Por José María Rodríguez de Santiago

La Convención sobre derechos de las personas con discapacidad (hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008; en adelante, CDPD) tiene su precedente y modelo inmediato en la Americans with Disabilities Act de 1990 (en adelante, ADA), la primera legislación del mundo en regular sistemáticamente y a nivel nacional la protección de las personas con discapacidad.  La ADA supuso el cambio del modelo médico o asistencial (que se dirige a las personas con discapacidad con prestaciones a cargo del Estado) al nuevo modelo de los derechos civiles ejercitables por las personas con discapacidad frente a todos. Se abandona la idea de que el Estado asista, por ejemplo, a una persona mayor con discapacidad en una residencia, o a un niño con discapacidad en un centro de educación especial (contextos de vida separados de la sociedad “normal”), y se obliga a hacer el esfuerzo entre todos (sujetos públicos y privados) de crear una sociedad (en sentido amplio, pero con específicos ámbitos de concreta aplicación: la urbanización, la escuela, el transporte, etc.) inclusiva que elimine las barreras que impiden que esa persona mayor o ese niño participen de la vida en común. Se adopta la decisión de internalizar el problema social allí donde surge (el edificio donde vive la persona con discapacidad, su puesto de trabajo, etc.) con la colaboración y el soporte económico de todos (el propietario, el empresario, la Administración urbanizadora, etc.), en lugar de externalizarlo a través de prestaciones especiales para las personas con discapacidad que, muchas veces, tienen como consecuencia la exclusión, en lugar de la integración (y que también son, seguramente, más gravosas para los recursos públicos) (así, Felix Welti, p. 25). Ese es el modelo que pasó a la CDPD y que hoy se encuentra también en el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (TRLDPD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre.

Lo que se quiere destacar aquí es que la imperativa utilización de la CDPD como norma de referencia para la interpretación del sentido y alcance de los derechos fundamentales nacionales (art. 10.2 CE) tiene relevantes efectos jurídicos, por una parte, desde la perspectiva del derecho a la igualdad (art. 14 CE); y, por otra, en lo que se refiere a la determinación del contenido de otros derechos fundamentales a los que –por oposición aquí al mencionado derecho del art. 14 CE y conforme a una expresión convencionalmente consolidada- denominaremos “sustantivos” [libertad de expresión y derecho a recibir información (art. 20.1 CE), derecho al voto y a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE), derecho a la educación (art. 27.1 CE), etc.]. La CDPD identifica un grupo de personas al que se presta una protección especial: las que tienen una discapacidad (art. 1 CDPD). Lo mismo había hecho ya, valiéndose de la terminología del momento, el art. 49 CE con respecto a los “disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos” cuya protección se convertía en un fin o interés seleccionado ya por la Constitución social, aunque ello implicara privilegiar a unos individuos en detrimento de otros.

Sin embargo, qué precisos efectos sobre las exigencias del derecho a la igualdad (art. 14 CE) o sobre el contenido de otros derechos fundamentales tenía esa identificación de un grupo social especialmente protegido en el art. 49 CE era una cuestión que no se podía responder con facilidad acudiendo solo a los instrumentos de la interpretación constitucional. El Tribunal Constitucional había declarado, por ejemplo, que

“varios de los preceptos del capítulo tercero del título primero de la Constitución —‘principios rectores de la política social y económica’— tienen como función precisamente la de identificar grupos de personas necesitados de especial protección [menores y madres (art. 39 CE), minusválidos (art. 49 CE), ancianos (art. 50), etc.]. Desde la perspectiva del principio de igualdad (tanto en su vertiente de igualdad en la ley, como en la de igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 CE), esas referencias constitucionales específicas a colectivos personales permiten (y, a veces, imponen) el establecimiento de tratos diferenciadores positivos o favorables que, aunque impliquen una desigualdad, no pueden considerarse contrarios al mencionado art. 14 CE. Este Tribunal ha hecho uso de los mencionados principios rectores que identifican grupos personales merecedores de especial protección en el sentido expuesto: ‘la maternidad y, por tanto, el embarazo y el parto son una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del art. 39.2 CE y, por tanto, las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre’ (STC 109/1993, de 25 de marzo —sobre la licencia para lactancia en el trabajo—, FJ 4); no es contrario al art. 14 CE (principio de igualdad) ni al art. 23.2 CE (derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos) una reserva porcentual de plazas para minusválidos en una oferta de empleo público en atención al mandato de protección de los discapacitados que se contiene en el art. 49 CE (STC 269/1994, de 3 de octubre, FJ 4); etc.” (STC 190/2005, de 7 de julio, FJ 4).

Aún con declaraciones como esta, la cuestión quedaba claramente abierta. Y, por otra parte, es obvio que considerar, por ejemplo, que una reserva porcentual de plazas para personas con discapacidad en una oferta de empleo público no es contraria al derecho a la igualdad no implica aceptar (como ahora parece el caso) que la omisión de esa reserva vulnerara el art. 14 CE.

La CDPD dota de perfiles bastante claros (yo creo que mucho más claros que los que se derivan del art. 49 CE) a los efectos que su protección va a desplegar a través del derecho a la igualdad garantizado en el art. 14 CE. En una escala que va de menor a mayor contenido añadido por la CDPD a las exigencias de ese precepto constitucional podría hacerse mención a los siguientes planos:

(i) En primer término, se prohíbe, por descontado, la acción discriminatoria (art. 5.1 CDPD). Los Estados partes se comprometen también a eliminar las “costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad” [art. 1 b) CDPD]. Una prohibición expresa de la discriminación por razón de la discapacidad se encuentra también (desde 1994) en el art. 3.3 (in fine) de la Grundgesetz alemana, y en el art. 21.1 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

(ii) En un paso más allá, se dispone que las medidas de acción positiva no se considerarán discriminatorias (art. 5.4 CDPD): por ejemplo, cuotas de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad en empresas públicas y privadas, y en las ofertas de empleo público (art. 42 TRLDPD).

(iii) Y, en un tenso esfuerzo de reforzar la protección de este colectivo de personas, se considera, en fin, que la omisión de la acción positiva singularmente favorable (y no desproporcionada) tiene carácter discriminatorio y es, por tanto, en concreto, contraria al art. 14 CE. El incumplimiento por el empleador público o privado del deber de realizar obras para permitir el acceso al trabajo a quien va en silla de ruedas, o de modular un horario de trabajo para atender a las exigencias de una discapacidad, o de proporcionar un equipo informático adecuado a las necesidades de quien ve muy mal; o la falta de realización por parte de una comunidad de propietarios de las obras necesarias para instalar el ascensor que necesite una persona con movilidad reducida para subir a su casa en ese edificio, todos estos incumplimientos se tienen por positivamente discriminatorios cuando las medidas mencionadas deban tenerse por ajustes razonables (no desproporcionados o indebidos) (así, de forma expresa, art. 63 TRLDPD).

Si se consideran las cosas con la suficiente reflexión, parece que hay en este punto una corrección a una doctrina constitucional bastante consolidada. Según la jurisprudencia constitucional, el derecho a la igualdad (art. 14 CE) no contiene como derecho fundamental “un derecho a la desigualdad de trato” de los desiguales (por ejemplo, SSTC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 13; 38/2014, de 11 de marzo, FJ 6; 183/2014, de 6 de noviembre de 2014, FJ 3; y 56/2016, de 17 de marzo, FJ 5). Para casos como los que ahora analizamos lo contrario es lo correcto: no tratar de forma diferente a una persona con discapacidad es discriminación.

(iv) Los ejemplos que ya se han aportado y otros [prohibición de discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida, art. 25 e) CDPD], por lo demás, ponen de manifiesto que al otro lado de la relación jurídica de la persona con discapacidad con su pretensión iusfundamental de igualdad se encuentran en términos parecidos los sujetos públicos y los privados, aunque parece lógico que los primeros asuman más parte del peso que los segundos (por ejemplo, son más largos los plazos de adaptación a las reglas sobre accesibilidad para los bienes y servicios de titularidad privada que para los bienes y servicios de titularidad pública; DA 3ª.2 TRLDPD). Pocas dudas caben, en términos generales, pues, sobre la Drittwirkung (por utilizar la conocida expresión alemana) de las exigencias derivadas del derecho a la igualdad en este ámbito.

Hasta aquí el derecho a la igualdad. Pero con él no se agota la incidencia del modelo de protección sobre los derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Dicho modelo, también a través del mandato relativo a la interpretación de la Constitución establecido en el art. 10.2 CE, despliega sus efectos sobre la interpretación del contenido de otros derechos fundamentales sustantivos. Por un lado, la CDPD convierte una parte de los derechos clásicamente calificados como derechos de libertad en derechos con una clara vertiente de prestación. Parece indudable que, el juego conjunto del art. 23.1 CE y el art. 29 i) CDPD obliga a considerar que se vulnera el derecho al voto de la persona con discapacidad, si los procedimientos, instalaciones y materiales electorales no son adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar. Y la interpretación conjunta de los diversos apartados del art. 20.1 CE y el art. 21 CDPD también obliga a entender que existe violación de la libertad de expresión y de opinión (paradigma tradicional de derechos de libertad) y de acceso a la información, si no se adoptan medidas organizativas que garanticen prestaciones a través de lengua de señas, Braille y otros formatos accesibles.

Por otra parte, derechos fundamentales de carácter prestacional, como el derecho a la educación (art. 27.1 CE) o a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), incorporan nuevos contenidos específicamente referidos a las personas con discapacidad. La escolarización de un niño con discapacidad de tipo autista no exige solo que la Administración le conceda una plaza en un centro de educación especial, sino que la Administración agote todas las posibilidades de llevar a cabo los ajustes razonables en los centros ordinarios de forma que quede garantizada una educación inclusiva (art. 18 TRLDPD; este es el caso planteado en la STC 10/2014, de 27 de enero). La tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de las personas con discapacidad incluye una protección resarcitoria (tutela secundaria) que indemniza por daño moral, aun cuando no existan perjuicios de carácter económico (art. 75.2 TRLDPD).

Es fácil caer en la cuenta de que, en el ámbito de estos derechos fundamentales sustantivos, la omisión de un ajuste razonable que afectara a su ejercicio (un colegio electoral con una barrera arquitectónica, la escolarización no motivada en un centro de educación especial, etc.), por una parte, vulneraría –conforme a lo que se ha expuesto arriba- el derecho a la igualdad (art. 14 CE) y, por otra, el derecho fundamental sustantivo que esté en juego.


 

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