Por Isaac Ibáñez García

 

La ratio legis del artículo 348 bis LSC es evitar el abuso de la mayoría a través de una política de ausencia o insuficiencia de dividendos. La azarosa vida del precepto legal ha ocasionado una (previamente) anunciada e importante litigiosidad, que esperemos disminuya con la redacción que le ha dado la Ley 11/2018. En mi opinión, el derecho de separación que reconoce la norma para el caso de que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos, no opera ipso facto en aquellos casos en los que se plantea una cuestión jurídica no excesivamente clara, es decir, cuando existan o aparezcan serias dudas de derecho.

Como ejemplo paradigmático podríamos poner, con la redacción primigenia del artículo 348 bis, el de la base de reparto, que entonces se refería a “los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”, cuyo significado y alcance (el de “beneficios propios de la explotación”) planteó serias dudas a la doctrina. La redacción actual parece más clara, al referirse a “los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles”, es decir, el beneficio neto de la cuenta de pérdidas y ganancias que sea legalmente repartible. Parece claro, a mi entender, que con la redacción anterior las discrepancias en el cálculo de la base de reparto clarificadas posteriormente en sede judicial a favor del accionista o socio impugnante no deberían provocar la activación automática del derecho de separación, sino la simple modificación de la base de cálculo y de la cuantía repartible. Lo mismo sucedería, con la redacción anterior, con la exigencia del reparto de dividendos en una sociedad concursada, dado que la norma -a diferencia de la hoy vigente- no contemplaba expresamente como causa del no reparto el que la sociedad se encuentre en concurso. Parece que podría alegarse por la sociedad, en estas circunstancias, el abuso de derecho de la minoría y debería estarse a lo que estableciera un tribunal, sin que el reconocimiento judicial del derecho al dividendo supusiera automáticamente el derecho de separación, sino la mera corrección del acuerdo social.

Lo mismo ha de ocurrir, en mi opinión, con otras cuestiones que se han planteado recientemente y de las que existe doctrina contradictoria de los tribunales. Así, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, de 1 de marzo de 2018, en la que la Juez expresamente dice que

“… la redacción tan deficitaria y confusa del precepto, así como lo poco afortunado del momento en el que entró en vigor (2 de octubre de 2011), pronto despertó un aluvión de críticas por parte de la doctrina y de los autores por distintos motivos…”;

y, sin embargo -y erróneamente a mi juicio- estima que

“concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 348 bis LSC, lo que me lleva a estimar la demanda y a reconocer al actor su derecho a separarse de la compañía”,

en un supuesto en el que en el ejercicio 2017– con el art. 348 bis LSC “de nuevo” en vigor – se aprobara el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio de 2015. En parecidos términos, la Audiencia Provincial de Murcia (Sentencia del 28 de marzo de 2018).

Con acierto, la Sentencia de 17 de mayo de 2018 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, interpreta el concepto de “Beneficios del ejercicio anterior” en el art. 348 bis LSC y aprobación de cuentas de varios ejercicios en la misma junta y explica claramente que

“es cierto que en este caso al adoptarse el Acuerdo (2017) volvía a estar en vigor el Art. 348 bis. Sin embargo, ni la literalidad, ni la teleología del precepto están pensando en la posibilidad de agrupar anualidades para que todas o alguna de ellas se vea inmersa en el contexto del precepto. Hay que partir de la normalidad en el desenvolvimiento de la vida societaria. Y ésta no es otra, como dice el art. 164 L.S.C., que la periodicidad anual en la aprobación de cuentas (se llaman “anuales”) y la aplicación del resultado. Por eso, debió de haber sido en 2014 cuando se debía de haber ejercitado el derecho de separación, en atención a los resultados a 31-12-2013. Pero, ni se hizo (pudiéndolo haber hecho mediante una convocatoria judicial o Registral, ex art. 169 LS.C.), ni hubiera sido posible en ese momento hacer efectivo un derecho que estaba suspendido legalmente;

añadiendo que

“Aunque la cuestión puede considerarse como jurídicamente no excesivamente clara, puede servir como elemento interpretativo de naturaleza integradora, la perspectiva de lege ferenda (trabajos preparatorios del Código Mercantil), que recoge en el art. 271 del Anteproyecto de ley (30-5-2014), la posibilidad de contemplar los beneficios obtenidos en los dos ejercicios anteriores . Lo que corroboraría que la norma actualmente vigente sólo se refiere al ” ejercicio anterior” en sentido estricto”.

Asimismo, en aquellos casos en los que se plantea una cuestión jurídica no excesivamente clara, es decir, cuando existan o aparezcan serias dudas de derecho, entendemos que el Registrador Mercantil -ante la oposición de la sociedad no puede aplicar automáticamente el art. 353 LSC en relación con el art. 348 bis LSC, debiendo remitir al socio a un proceso judicial, pues como se ha sostenido

“es insensato hacer incurrir a la sociedad en gastos evitables si resulta que la socia no tenía derecho a separarse. De forma que la comparación con el caso del nombramiento de auditor a instancias del socio minoritario no es procedente. No hay analogía. Porque la norma que atribuye al minoritario la facultad de provocar la realización de una auditoría es una norma con el supuesto de hecho determinado. Basta con acreditar ante el Registrador que el socio lo es y que tiene el 5 % del capital y que la sociedad no haya procedido a auditar sus cuentas. Por el contrario, el supuesto de hecho del art. 348 bis LSC requiere, para su aplicación a un caso concreto, de un proceso con igualdad de armas, práctica de la prueba, alegaciones etc que no puede llevarse a cabo en el Registro Mercantil. Por tanto, la socia que cree que tiene derecho de separación, debe presentar una demanda, no una solicitud de valoración de sus participaciones”.

Me parece evidente que si la sociedad fundamenta y justifica, prima facie, su oposición ante el Registrador Mercantil (artículo 354 del Reglamento del Registro Mercantil), solicitando que se detenga el procedimiento de nombramiento de auditor, el Registrador debe abstenerse y remitir al socio al procedimiento judicial; salvo que la sociedad se limite a la mera afirmación de que no concurren los requisitos legales.


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