Por Jesús Alfaro

La incorporación a los estatutos de la cláusula correspondiente puede hacerse por mayoría

El dividendo está configurado legalmente como un crédito naturalmente dinerario. Es decir, salvo que se pacte otra cosa, el socio de una sociedad de capitales tiene derecho a que el dividendo aprobado por la junta se le pague en dinero, pero no porque se trate de un crédito estructuralmente dinerario, sino porque ésa es la voluntad presunta de los contratantes que invierten en una sociedad de capitales (art. 1258 CC; 2 C de c: cuando uno compra acciones o participaciones parte de la base de que los dividendos serán en dinero) de modo que los socios pueden acordar (unánimemente) o pueden incluir una cláusula estatutaria (por mayoría) en la que se prevea la posibilidad de que la junta acuerde que el pago de los dividendos se haga en especie, esto es, en forma distinta a dinero. (V., C. Paz-Ares en «Aproximación al estudio de los dividendos en especie», Revista Jurídica del Notariado (RJN), no 3, 1992, 207, 209 (nota 3), y «La llamada “reinversión de dividendos”», Revista General del Derecho (RGD), no 577-578, 1992, y, más recientemente, IRIBARREN, Miguel, “Los dividendos electivos o scrip dividends” RDM 284 (2012) pp 141 ss.)

En los casos más frecuentes, en acciones de la propia sociedad normalmente procedentes de la autocartera. Además, los administradores pueden ofrecer a los accionistas el pago del dividendo en especie como dación en pago: la deuda de la sociedad con el socio en que consiste el dividendo se paga mediante la entrega de un aliud (los bienes) respecto de lo “pactado” (dinero). También puede construirse como una obligación alternativa (dos obligaciones, una prestación) en la que la elección entre las dos prestaciones posibles (dinero o bienes) se deja en manos del acreedor. En tal caso, la junta podría configurar así el dividendo. Si la elección del pago en dinero o en especie se deja en manos del acreedor – el accionista – puede también configurarse como una obligación facultativa, (una obligación, dos prestaciones) esto es, como una obligación de pago en especie en la que el acreedor puede, a su voluntad, hacer efectiva en dinero.

En la práctica, a este dividendo “electivo” (en acciones de la propia entidad procedentes de la autocartera o en dinero) se le denomina scrip dividend. Cuando las acciones que se ofrecen a los socios como dividendo electivo no proceden de la autocartera, la utilización de esta modalidad exige que la sociedad apruebe el aumento de capital con cargo al derecho al dividendo que corresponda a cada accionista. En la práctica, la sociedad realiza una ampliación de capital liberada con emisión de nuevas acciones y añade el compromiso de la sociedad de adquirir los derechos de suscripción preferente/asignación gratuita que los socios tienen sobre tales acciones. Se compromete a comprar tales derechos a un precio determinado. Una vez adquiridos por la sociedad, sin embargo, no se ejercitan por ésta, esto es, la sociedad renuncia, con lo que solo se emiten las acciones que hubiesen sido suscritas por los socios y, los socios que prefieren el dinero, reciben el valor de los derechos de asignación gratuita. Sea cual sea la forma, es evidente que nos encontramos ante un reparto de dividendos y, por tanto, que han de respetarse las reglas imperativas que lo regulan.

La diferencia entre dividendos en especie y dividendos electivos se encuentra en que, como su nombre indica, es el socio el que tiene la facultad de optar entre la cosa – normalmente acciones – y el dinero como contenido de la prestación de la sociedad. La doctrina añade otra diferencia que tiene que ver con el procedimiento. En el caso de los dividendos electivos, además, las acciones que reciben los socios que así lo deseen se crean como consecuencia de un aumento de capital con cargo a reservas o beneficios. Por tanto, las acciones no preexisten en el patrimonio social.

En definitiva, atribuir a los socios la facultad de elegir entre acciones y dinero obliga a la sociedad a cumplir con los requisitos del aumento de capital liberado y con las reglas sobre el reparto de dividendos. Ambas operaciones tienen lugar materialmente pero se organizan para minimizar el coste fiscal y la complejidad de la operación para el accionista de modo que constituyen una única operación.

El derecho de asignación gratuita de acciones en los aumentos con cargo a reserva se respeta porque, precisamente, son los socios que no quieren las acciones, sino el dinero, los que reciben el valor de dicho derecho a cargo de la sociedad, de modo que hay que afirmar que el socio ejercitó su derecho de asignación gratuita enajenándolo a la sociedad. No se suprime el derecho de asignación gratuita.

Tampoco hay autosuscripción de acciones o participaciones por la sociedad. La sociedad no suscribe sus propias acciones precisamente porque no ejercita el derecho de asignación gratuita que ha adquirido a los socios que han querido enajenarlo.

Ahora bien, la sociedad ha de acordar el aumento de capital y ha de acordar también el reparto de dividendos. El segundo, porque eso es materialmente lo que ocurre. El primero, porque es la vía a través de la que se logra el resultado perseguido. La cuantía del aumento – que ha de fijarla la junta y no los administradores tanto porque así lo dispone la ley para el aumento de capital como porque la competencia para decidir sobre la aplicación del resultado corresponde a la Junta – habrá de corresponderse con la totalidad de la cantidad que la sociedad pretende repartir como dividendos. Sin embargo, solo se emitirán acciones por la cantidad que coincida con las acciones a entregar a los accionistas que hayan optado por recibir éstas.

Es una suerte de aumento incompleto que permite que sean los administradores – en fase de ejecución del aumento – los que determinen el número exacto de acciones a emitir: el que resulte de restar a la cuantía total de la emisión las acciones correspondientes a los derecho de asignación gratuita ejercitados por los socios en forma de adquisición por la sociedad de los mismos. Dado que se trata de un acuerdo de aplicación del resultado, los administradores no podrían revocarlo. Por la misma razón, es necesaria la aprobación del balance debidamente auditado (art. 303.2 LSC). El tipo de emisión de las acciones en el aumento liberado se hace corresponder con la cantidad que se pretende repartir como dividendos por acción, lo que es más sencillo en sociedades cotizadas porque se dispone del valor de cotización como referencia. El accionista elige entre el dinero y las acciones en fase de ejecución del aumento de capital de ahí que, a falta de elección expresa, reciba las acciones. No es posible pagar dividendos electivos a cuenta y tampoco se aplica la obligación de restitución de dividendos (art. 278 LSC) en relación con las acciones.

La DGRN, en Resolución de 30 de julio de 2015, ha sostenido que la cláusula estatutaria por la que se prevé que la sociedad pueda repartir dividendos en especie, afecta a un derecho individual de los socios y, por tanto, que su inclusión en los estatutos requiere del consentimiento de todos los socios

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevan a público los acuerdos de sociales de modificación de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada, de suerte que, por una parte -en el artículo 18-, se dispone que la junta general podrá acordar que el reparto de dividendos o de prima de emisión sea satisfecho total o parcialmente en especie (siempre que se trate de alguno de los bienes o valores «incluidos en los acuerdos privados que se alcanzaron en el año 2005» y no se distribuyan por un valor inferior al que tengan en el balance de la sociedad), y, por otro lado, se añade un artículo -18 bis- según el cual en caso de reducción de capital social por devolución de aportaciones, «el pago a los socios podrá hacerse en especie siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en el artículo 18 de estos estatutos». Tales acuerdos fueron adoptados en junta general, a la que asisten los dos únicos socios, con el voto favorable de uno de ellos, cuyas participaciones representan, aproximadamente, el setenta por ciento del capital social y con la oposición del restante socio

… la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales. La regla general es la de percepción en dinero de los dividendos (cfr. artículos 277 y 278 de la Ley de Sociedades de Capital, que se refieren a distribución y restitución de «cantidades» y pago de intereses) y del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. el artículo 318 de la misma Ley, que alude a «la suma que haya de abonarse»). No obstante, debe admitirse con base en el principio de autonomía de la voluntad –artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital– la disposición estatutaria sobre restitución del valor de las aportaciones pago del dividendo en especie (vid. respecto de la reducción del capital, el artículo 201.3.1º del Reglamento del Registro Mercantil se refiere a «la suma dineraria o la descripción de los bienes que hayan de entregarse a los socios», y, para el caso análogo de pago en especie de la cuota de liquidación, el artículo 393.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Ahora bien, la introducción de esta disposición en los estatutos en un momento posterior al fundacional requiere, indudablemente, el consentimiento de los socios afectados, que serán todos (por lo demás, esta conclusión se ajusta al principio que subyace tanto a la norma del artículo 329 –que exige el consentimiento individual de los socios afectados cuando el acuerdo de reducción del capital no afecte por igual a todas las participaciones– y a la regla expresa del artículo 393.1 que –a falta de la disposición estatutaria referida– exige unanimidad de los socios para el acuerdo sobre pago «in natura» de la cuota de liquidación, regla extensible a los derechos a que se refieren las cláusulas debatidas en el presente recurso).

Como hemos dicho al principio de esta nota, a nuestro juicio, no estamos ante una modificación estatutaria que afecte a los derechos individuales de los socios.

En primer lugar, el art. 393.1 LSC no es un argumento. Ese precepto exige el acuerdo unánime de los socios porque supone que no hay cláusula estatutaria que regule el pago de la cuota de liquidación a los socios. Y, naturalmente, y como ya explicara Paz-Ares hace muchos años, dado que la regla supletoria es el carácter dinerario de los dividendos y de la cuota de liquidación, el socio no puede verse obligado a aceptar nada que no sea dinero.

En segundo lugar, no se ve por qué – en el peor de los casos – no podía interpretarse la cláusula estatutaria en el sentido simplemente habilitador, es decir, para autorizar a la sociedad a pagar el dividendo en especie a cualquier socio que lo acepte (electivos). ¿Por qué el minoritario va a impedir que el mayoritario reciba su porción de dividendos en especie si lo prefiere así y el interés social no se ve afectado y se garantiza la igualdad de trato con una adecuada valoración del dividendo entregado en especie?

En tercer lugar, y sobre todo, la doctrina de los derechos individuales del socio – de los que no se le puede privar sin su consentimiento aunque los acuerdos sociales y la modificación de los estatutos se realice por mayoría – no es aplicable al caso. No se priva al socio del derecho a participar en las ganancias ni directa ni indirectamente ni total ni parcialmente. La cláusula estatutaria se limita a habilitar a la Junta para acordar el reparto de dividendos en especie. El sacrificio que supone para el socio disconforme se limita a que deberá liquidar él mismo los bienes que se le hubieran entregado, esto es, convertirlos en dinero. Y, en su caso, el acuerdo correspondiente será impugnable por abusivo. Pero la DGRN no da buenos argumentos para rechazar la validez de la cláusula cuya incorporación a los estatutos se realizó por mayoría. Resulta desconcertante que la mayoría tenga la facultad discrecional de decidir si se reparten o no dividendos en una sociedad limitada y que no pueda incluir en los estatutos una cláusula que le permita entregarlos en especie.

En definitiva, una vez más, se muestra que sería preferible que los registros y la DGRN se limitasen a controlar las cláusulas estatutarias que sean nulas de pleno derecho. Porque solo respecto de éstas hay un interés público en que no se inscriban en un registro público. El caso demuestra que, de lo que se trata aquí es de un conflicto entre socios, conflicto que debe resolverse ante los tribunales de justicia y no ante un funcionario ni ante un órgano administrativo.