Por Luis Arroyo Jiménez

 

El artículo 1 de la Constitución proclama, en expresión feliz y técnicamente inmejorable, que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho. La primera de esas tres determinaciones estructurales del Estado reclama, como es sabido, que los poderes públicos intervengan positivamente en las relaciones sociales y económicas al servicio de numerosas y variadas directrices constitucionales. El artículo 128 pone a su disposición algunas de las herramientas que pueden utilizar a tal efecto. No son las únicas, pero sí son muy importantes.

La riqueza nacional y el interés general

En primer lugar, el artículo 128.1 contribuye a delimitar el sentido de esa intervención desde una perspectiva sustantiva, estableciendo que “[t]oda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”. Queda claro, por tanto, que la subordinación no sólo se impone a las propiedades públicas sino también a las privadas.

Sin embargo, el alcance y los términos en los que tiene lugar son diferentes según que el bien o derecho sea de una u otra clase. Respecto de las propiedades públicas la subordinación que proclama el precepto debe considerarse plena y definitiva. En cambio, el legislador y la Administración pública pueden ordenar la subordinación de las titularidades privadas a los intereses públicos afectados por el ejercicio del derecho de propiedad mediante el empleo de dos técnicas previstas en el artículo 33: la delimitación del contenido normal del derecho de propiedad de acuerdo con su función social y la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social.

Las empresas públicas

El artículo 128.2 atribuye a los poderes públicos diversas potestades de intervención en los mercados. Una de ellas es la “iniciativa pública en la actividad económica”, esto es, la potestad de crear, mantener y suprimir empresas públicas. El ejercicio de esta competencia, que se encuentra directamente autorizado sin necesidad de interposición legislativa, puede tener lugar en el marco de la prestación de un servicio público o para desarrollar actividades puramente empresariales. La creación de empresas públicas tampoco se encuentra condicionada a la satisfacción del principio de subsidiariedad.

No obstante, el ejercicio de la iniciativa pública no está exento de límites. Por un lado, debe acometerse al servicio de intereses públicos y con respeto a otras normas constitucionales como, señaladamente, los principios de eficiencia, economía, equidad y estabilidad presupuestaria. Por otro lado, el legislador puede imponer condiciones adicionales al regular los términos en los que las Administraciones territoriales han de adoptar decisiones de gestión empresarial. Finalmente, aunque la creación y el mantenimiento de empresas públicas no restringen como tales la libertad de empresa de los operadores privados, pues ésta no protege a sus titulares frente a la competencia del sector público, el ejercicio de la iniciativa pública empresarial está sujeto a los principios de neutralidad, igualdad y libre competencia.

La reserva al sector público de bienes y servicios

El artículo 128.2 también reconoce la potestad para “reservar al sector público recursos o servicios esenciales”. El efecto jurídico de la reserva es la asunción por el correspondiente poder territorial de la titularidad de la categoría de bienes o derechos o del sector de actividad de que se trate. La reserva determina la asunción con carácter exclusivo de los correspondientes recursos o servicios, que son expulsados del posible ámbito de ejercicio de propiedad privada y libre de empresa.

Los límites constitucionales a la potestad de reserva resultan naturalmente de la consideración de su ejercicio como una delimitación del contenido de estos dos derechos: la reserva tiene que acordarse “[m]ediante ley”, servir a un fin constitucionalmente legítimo (“cuando así lo exigiera el interés general”), satisfacer el principio de proporcionalidad y respetar el contenido esencial de esos derechos constitucionales. Debido a la especial intensidad de la restricción que en ellos se opera con la reserva, el artículo 128 exige que los recursos o servicios de que se trate tengan carácter esencial, es decir, que resulten indispensables para el funcionamiento de la sociedad en un momento determinado. Por último, el inciso “especialmente en caso de monopolio” no debe interpretarse como un límite adicional al ejercicio de la potestad, sino como una circunstancia que, de concurrir, facilita su justificación constitucional.

La intervención de empresas

La tercera potestad pública de intervención económica es la de “acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiera el interés general”. Frente al carácter genérico de la reserva de recursos o actividades, la intervención tiene por objeto empresas privadas concretas. A su vez, la intervención puede concretarse en todas aquellas medidas que, sin afectar a la titularidad de las participaciones sociales, pues en tal caso constituirían su expropiación forzosa, supongan la publificación de la gestión de la empresa. Este resultado puede producirse en grados e intensidades variables y mediante las técnicas más diversas: poder de veto, aprobación administrativa previa, sustitución de los titulares de los órganos de la sociedad, etc.

El ejercicio de esta potestad se encuentra expresamente sometido a la reserva de ley y a la concurrencia de razones de interés general. Pero es que, además, la intervención supone una restricción no indemnizable del derecho de propiedad, de modo que deberá satisfacer el principio de proporcionalidad. Precisamente por ello la intervención de empresas debe levantarse en el momento en que desaparezcan las causas que la justificaron.

Una mutación constitucional

El artículo 128 de la Constitución otorga al legislador democrático un amplio margen de configuración política en relación con diversos elementos del sistema económico: el grado y las técnicas de subordinación de la propiedad privada al interés general; la creación y el mantenimiento de empresas públicas; la reserva al sector público de recursos y actividades económicas con la consiguiente exclusión, respectivamente, de la propiedad privada o de la libertad de empresa; o, en fin, la regulación y el ejercicio de la potestad de intervención de empresas.

Sin embargo, ese margen ha quedado constreñido como consecuencia del Derecho de la Unión Europea, que limita intensamente los términos y la posibilidad misma de ejercer la iniciativa pública en la economía, así como la potestad de crear, mantener y financiar servicios públicos. El resultado bien puede calificarse como una verdadera mutación constitucional que se concreta en el desplazamiento, aceptado por la propia Constitución interna en virtud de su artículo 93, de un marco más o menos flexible por otro ciertamente más rígido. El efecto de este proceso es la retracción del espacio de lo constitucionalmente posible, sometido al principio de pluralismo político, y la consiguiente ampliación del ámbito de lo constitucionalmente decidido, gobernado por el principio de legalidad.