David Lodge, fuente.

Por Aurea Suñol

¿Pueden los derechos de propiedad intelectual constituir un obstáculo al acceso a la cultura y la información*?

Hace unas semanas, un amigo me recomendó una novela, según me dijo divertida e idónea para distraerse entre clases, investigación, lecturas de derecho y otras disciplinas… Su autor es David Lodge y la obra se titula “Intercambios”. En vano fue mi esfuerzo por encontrarla pues, según me informaron en las no sé cuántas librerías a las que acudí, estaba descatalogada. Mi gozo en un pozo –pensé–. La única opción que me quedaba era tratar de probar suerte en alguna librería especializada en libros de segunda mano o en una biblioteca. Me llevará demasiado tiempo – concluí– a menos que esté disponible en Amazon o librerías virtuales similares. La pregunta que inmediatamente se me planteó ya se la pueden imaginar: ¿Por qué no digitalizan y ofrecen como libro electrónico las obras descatalogadas o que no están ya accesibles al público?

Esta entrada es una breve nota de mis pesquisas al respecto.

Aproximación al problema objeto de análisis

En los EE.UU. al menos 6 millones de libros están descatalogados, pero sus titulares mantienen los derechos de propiedad intelectual sobre los mismos (v. P. Samuelson «Google Book Search and the Future of Books in Cyberspace»), por lo que no están en el dominio público. Mas en particular, un estudio realizado en enero de 2014 sobre una muestra de 950 libros (novelas y otros géneros) datados desde 1930-2009 y reportado en la revista New York Times Book Review (NYTBR) muestra que de los 292 libros descatalogados incluidos en la muestra solamente 26 de ellos (el 9%) pueden adquirirse como eBook.

No muy distintas son las cosas en la UE, pues según un estudio reciente, a partir del siglo XX se observa un significativo descenso en la posibilidad de acceder a libros o materiales digitalizados. Así, mientras que en la primera mitad del siglo XX de una muestra de 7.300.000 materiales (no necesariamente descatalogados), el 35% están accesibles, en la segunda mitad sólo lo están acerca del 11%. (v. para el estudio http://pro.europeana.eu/files/Europeana_Professional/Advocacy/Twentieth%20Century%20Black%20Hole/copy-of-europeana-policy-illustrating-the-20th-century-black-hole-in-the-europeana-dataset.pdf).

Obviamente, la falta de acceso a las obras suele traer causa en el hecho de que sobre ellas existen aún derechos de propiedad intelectual y su titular (autor o el licenciatario) optó por dejar de comercializarlos debido a los motivos que fueran. Como es fácil advertir esta imposibilidad de acceder a libros descatalogados constituye un obstáculo tanto al acceso y difusión de la cultura y a la información, en ocasiones,  incluso en perjuicio del propio autor, quien a partir de ese momento no podrá obtener beneficio económico alguno de su creación.

En las siguientes líneas examinaremos por qué las obras y, más en particular, los libros que han sido descatalogados por lo general no pueden ponerse libremente a disposición en línea, lo que nos llevará exponer examinar los derechos que pesan sobre ellas así como las reticencias de sus titulares y los terceros a digitalizarlas y ponerlas a disposición en la red, las consecuencias que de ellos se siguen y cuáles podrían ser algunas de las posibles soluciones.

Derechos sobre libros descatalogados y la reticencia a su digitalización y puesta a disposición en Internet

De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la Lectura, el Libro y las Bibliotecas, se entiende que un libro ha sido descatalogado por el editor

“cuando no aparezca en su último catálogo o lo comunique por escrito a sus canales de distribución y venta y a la Agencia Española del ISBN o a las Agencias autonómicas de ISBN correspondientes”. 

Y con carácter más general, las obras descatalogadas podrían definirse como aquellas que no están comercialmente accesibles, (v. Final Report i2010 Digital Libraries, Final Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works, 4. 6.2008 y en sentido similar pero con más limitaciones en Francia, art. 134.1 de la LOI n° 2012-287 du 1er mars 2012 relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du XXe siècle ).

No obstante, muchos de los libros que se encuentran descatalogados son objeto de un derecho de propiedad intelectual aún en vigor. De hecho, el derecho de propiedad intelectual de todos los libros publicados por primera vez hacia el año 1960 no expirarán como muy poco y en el peor de los casos hasta el año 2030 en la UE, puesto que los  derechos de explotación de la obra tienen, como norma general, una duración de 70 años después de la muerte o declaración de fallecimiento del autor (v. en España art. 26 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, modificado por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, en adelante “LPI”) y, seguramente, hasta el año 2055 en EE.UU. como consecuencia de las continuas extensiones en la duración de este derecho que ha realizado el Congreso en ese país (v. P. Samuelson, «Google Book Search and the Future of Books in Cyberspace», 2010).

Y, como es sabido, si el derecho sigue vivo, su titular puede impedir (en su caso, a través de una entidad gestión) que la obra sea digitalizada, pues es doctrina generalizada que ello comporta cuanto menos la realización de actos de reproducción (v. aunque respecto de un fonograma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de junio de 2002) y de comunicación pública de la obra. Y estos derechos económicos corresponden al titular del derecho que, las más de las veces, habrá suscrito un contrato con algún editor, por lo que la digitalización de las obras sin autorización comporta una infracción de los mismos. A menos, claro está, que al acto de que se trate le sea de aplicación alguno de los límites o excepciones a los derechos establecidos en el artículo 5 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (o en los arts. 31 a 40 de la LPI) que, por demás, raramente serán aplicables a este caso (ad ex. actos específicos de reproducción efectuados por bibliotecas, centros de enseñanza, museos o archivos; los usos que tienen sólo por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica o las limitaciones concernientes a la puesta a disposición de ciertos contenidos a efectos de investigación o de estudio personal). Y en este sentido, conviene recordar que las lista establecida en los mencionados artículos de la LPI es cerrada, y bien alejada de la cláusula general (el fair use) de que goza la legislación estadounidense (v. no obstante, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012).

A todo ello debe añadirse aún, pese a ser tesis minoritaria, que la digitalización y posterior publicación en Internet se considere una modificación de la obra, lo cual supondría infringir el derecho moral del autor a que se respete la integridad de la misma que, como tal es irrenunciable e inalienable (v. art. 14 LPI) y perdura aún cuando la obra haya pasado al dominio público (v. art. 41 de la LPI). El argumento que podría sustentar tal opinión estribaría en considerar que esa digitalización y puesta a disposición en Internet aumenta el riesgo de que la obra sea alterada o modificada y existen razones de interés público que aconsejan preservarla y, por ello, no ponerla a libre disposición en línea

(considera viable este razonamiento que el autor entiende hubiera sido más razonable que la vía por la que optó la Fundación Suiza fundada por Otto Frank para prolongar los derechos sobre el libro El Diario de Anna. Frank, J. Philipps, «Copyright term, authorship and moral rights: the intriguing tale of Anne Frank’s Diary», 2015).

Por lo demás, hay que recordar también que constituye asimismo un derecho moral del autor “decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma” (v. art. 14 LPI). Por esa razón, probablemente los legisladores de la mayoría de países no han introducido en sus normativas la obligación que, en cambio, sí pesa sobre los titulares de derechos de patentes (v. arts. 83 y ss de la Ley de Patentes) o de marcas (v. art. 39 de la Ley de Marcas) de, en determinadas circunstancias, explotar la obra, pues a diferencia de EE.UU. donde el derecho de autor se concibe esencialmente como un derecho económico que permite intercambiar bienes informacionales

(v. por todos, Landes/Posner, «An Economic Analysis of Copyright Law», The Journal of Legal Studies, 1989, Posner «Copyright» en Handbook of Cultural Economics, Ruth Towse ed. 2003, Cohen et al, Copyright in a Global Information Economy, Aspen, New York, 2ed, 2006 y aunque reconocen que colateralmente refleja también otras perspectivas, Merges/Menell/Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Wolters Kluwer, New York, 2015),

en Europa, tradicionalmente se ha vinculado al derecho a la propiedad y al desarrollo de la personalidad del autor (v. Exposición de Motivos, cdos. 9 a 12 de la Directiva 2001/29/C). De ahí que, aunque la Directiva ha dejado la regulación de los derechos morales en manos de los Estados miembros, en casi todos ellos y en cumplimiento de los dispuesto en el Convenio de Berna el derecho de propiedad intelectual entrañe derechos morales (en esencia, autoría, integridad, divulgación y retirada) que son irrenunciables e inalienables

(para análisis comparativo de las diferencias que presentan ambos sistemas, entre tantos, Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press, New York, 2008. Advierten, con todo y a nuestro juicio con acierto, que debido a la globalización y creciente armonización de este derecho en todo el mundo la distinción entre el énfasis que ponen los sistemas continentales en los derechos morales y la tradición del common law se está diluyendo, Towse Holzhauer, «Introduction» en The Economics of Intellectual Property», Vol. I., Edward Elgar Publishing Limited, 2002).

De hecho, este significativo riesgo apuntado de que la obra sea alterada o modificada es una de las razones que hace que los autores se muestren reacios a permitir su digitalización e introducción en la Red,

(lo advierten, también, Ginsburg, «Putting Cars on the Information Superhighway: Authors, Exploiters, and Copyright in Cyberspace», Columbia L. Rev., 1995, Massaguer/Salelles, «El derecho de la propiedad intelectual ante los desafíos del entorno digital. Perspectiva general y problemas particulares para las bibliotecas», RGD, nº 636, 1997, De Miguel Asensio, Derecho Privado de Internet. BIB 2015\7 Aranzadi, 2015).

A lo que debe sumarse aún el hecho de que, como hemos apuntado, las más de las veces, los autores ceden los derechos de explotación de la obra a un tercero, y éste, por razones normalmente financieras, decide dejar de difundirla, en cuyo caso el autor queda preso en las manos del licenciatario. Es verdad que existe alguna norma en nuestra legislación que trata de paliar este efecto. Así, el artículo 64.4 obliga a los editores a “asegurar a la obra una explotación continua y una difusión comercial conforme a los usos habituales en el sector profesional de la edición” y a tenor del artículo 68 del mismo texto su incumplimiento es causa de resolución del contrato de edición, por lo que los derechos revierten de nuevo en el autor de la obra. Pero debe advertirse que se trata de un supuesto muy particular y en todo caso enmarcado a los casos de cesión de derechos mediante un contrato de edición, que difícilmente puede trasladarse a otros casos de cesión de derechos. Y aunque pudiera aplicarse, el autor en todo caso tendría que pechar con el coste en términos de tiempo y dinero que supone acudir a los tribunales para solventar la controversia, lo que, obviamente, es un desincentivo poderoso para que reclamen y ejerciten esta reversión de los derechos de explotación que la LPI les brinda

(lo advierte, también, Xalabarder, «Las obras “huérfanas” y las obras descatalogadas», 2012).

Pero aun cuando los derechos de explotación de un libro descatalogado regresaran o permanecieran en manos de su autor, es evidente que éste puede decidir dejar de explotarla e incluso ejercitar el derecho moral que la LPI le atribuye de retirar la obra del comercio (v. art. 14.6 LPI).

Desde la óptica de los terceros ahora, debe tenerse presente también, que puede ser costoso o a veces imposible localizar a los autores a fin de negociar las oportunas licencias y obtener los correspondientes derechos. Y, si los derechos de explotación siguen en manos de la editorial, ésta también precisa del consentimiento de los autores para proceder a digitalizar y poner en línea la obra, ya sea por sí misma o a través de un tercero, a menos, claro está, que en el contrato se haya dispuesto otra cosa. Y no muy distintas son las cosas en EE.UU. Así, por ejemplo, en el caso Random House v. Rosetta Books, 150 F. Supp.2d 613 (S.D.N.Y. 2001), aff’d 283 F.3d 490 (2002), el Tribunal del Segundo Circuito estableció que para publicar un libro en formato digital, las editoriales,  precisan renegociar el contrato de edición con los autores, pues salvo que en él se estipulase lo contrario, el contrato no incluye la publicación de la obra en formato digital.

Finalmente, no puede dejar de señalarse que digitalizar un libro con una alta calidad tiene un coste aproximado de $30 (v. P. Samuelson, cit supra) y precisa manipularlo con un programa de procesamiento de datos para mejorar la calidad de la imagen del texto, y puesto que el programa más óptimo para escanear puede impregnar el texto de errores, un libro electrónico que quiera distribuirse ampliamente ha de revisarse cuidadosamente para corregir los errores tipográficos (v. Heald , «The Demand for Out-of-Print Works and Their (Un)Availability in Alternative Markets», 2014), todo lo cual puede ser un impedimento para que terceros se muestren dispuestos a hacerlo.

Bloqueo a la difusión cultural y posibles soluciones 

De todo lo que hemos expuesto anteriormente se sigue una consecuencia clara: ya sea por voluntad del autor o del licenciatario (normalmente editor), el acceso público a una obra, y, en particular por lo que ahora importa a un libro, puede restringirse o limitarse de forma tan intensa que haga prácticamente imposible la posibilidad de acceder a ellas. Y es evidente que ello supone un obstáculo al acceso a la cultura y la información. Tanto más en aquellas obras que poseen gran valor de la naturaleza que sea (cultural, económico,  histórico, etc.). Parece, pues, obvio, que la legislación de propiedad intelectual debería tratar de aportar reglas flexibles para solventar este problema (lo advierte, también Xalabarder, Las obras “huérfanas” y las obras descatalogadas, 2012)

En esta línea se pronuncia también la Carta que recientemente la institución Europeana ha enviado a la Comisión Europea en la que se afirma que:

Later this year the European Commission is proposing new European copyright rules as part of its strategy to create a single European digital market. We the undersigned directors of Europe’s (leading) museums, libraries and archives therefore want to reinforce the importance of creating improved copyright rules which enable easier online access to more of Europe’s rich cultural heritage. The success of a single European digital market hinges on such key areas being adapted”.

(…)We call on the European Commission to address these concerns in the upcoming legislative proposal on copyright. As recommended by the European Parliament in July, the proposal needs to include updates to the existing exceptions benefitting libraries, archives and museums. Those updates should allow our institutions to provide online access to our collections that are not actively managed or available via commercial channels, without having to obtain permission from the rights holders”

Podría pensarse que al menos en España, fruto de la Ley de la Ciencia el problema está bastante solventado al menos por lo que hace a resultados de la investigación financiadas con fondos públicos españoles. Y ello, porque su artículo 37.6 obliga a difundir en abierto esos resultados de la investigación cuando dispone que:

sin perjuicio de los acuerdos en virtud de los cuales se hayan podido atribuir o transferir a terceros los derechos sobre las publicaciones, y no será de aplicación cuando los derechos sobre los resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación sean susceptibles de protección”.

Se trataría, sin embargo, de una conclusión precipitada, pues rectamente leído ese precepto consigue justo la solución contraria puesto que :

  • difícilmente un resultado de investigación no merecerá protección por derecho de propiedad intelectual, pues normalmente concurrirá en ella el requisito de originalidad exigida al efecto; y
  • además y en todo caso, si la editorial ha pactado en el contrato con el autor restricciones a la publicación de la obra en repositorios de acceso abierto, obviamente no procede su publicación en abierto, y aunque no se pacte nada suelen aplicarse las políticas que las editoriales tienen respecto de esta cuestión (v. para las políticas de acceso abierto en casos de revistas, la página web “dulcinea”y  para la producción científica, véase  la página la página web “melibea”).

No mucho más esperanzadoras han sido las iniciativas proyectadas a nivel europeo, aunque desde luego algo avanzan en la promoción al acceso a la cultura. Así, las propuestas que en su día se plantearon el Informe Final del HLEG i2010 Digital Libraries Initiative (2008) sobre las obras impresas descatalogadas (libros) nos parecen algo insuficientes. Y ello, por dos razones fundamentales: la primera, porque advertía que la decisión de digitalizar las obras descatalogadas pertenecía siempre al titular de los derechos de explotación; y la segunda porque tan solo cuando el titular hubiera decidido no digitalizar ni explotar las obras, las  bibliotecas, y sólo ellas, (a través de las entidades de gestión) podrían recurrir a alguno de los dos sistemas de licencias no exclusivas sugeridos en el informe.

No es de extrañar, por ello que el propio el informe del “Comité de Sabios” (2011) también destaque la urgencia de establecer soluciones paneuropeas para la digitalización y el acceso a obras descatalogadas y sostenga que:   

“cuando el titular no explote la obra descatalogada, las instituciones culturales deberían tener una “ventana de oportunidad” para digitalizarla y ponerla a    disposición del público, preferiblemente a través de Internet y de forma gratuita (en lugar de a través de intranets y a cambio de pago) y añade que la legislación nacional debería fomentarlo así a través de licencias de gestión colectiva.y al concluir que además de la digitalización por parte de bibliotecas para fines de conservación y consulta onsite y/o online, es necesaria la digitalización de obras descatalogadas a los efectos de comercialización”

A la vista de todo ello, y ante la imposibilidad de establecer una obligación de explotación, como consecuencia esencialmente, no sólo de los derechos económicos que ostente el titular del derecho de propiedad intelectual, sino también de los derechos morales que retiene el autor, aunque no sólo, el Proyecto Google (v. para un buen resumen del proceso y contenido del proyecto y sus acuerdos el reciente Informe del Registro de Propiedad intelectual de EE.UU, titulado Orphan Works and Mass Digitization, 2015) nos parece una solución muy atractiva, especialmente por lo que  hace a los acuerdos suscritos con Google con y varias instituciones académicas y bibliotecas de diversos países del mundo para digitalizar e incluir en Google  millones de libros de sus colecciones (v. ad ex. Universidad Complutense de Madrid). La pena es que al menos en el caso europeo sólo se han incluido obras que están en el dominio público. No así en EE. UU. Y entre los libros allí digitalizados se cuentan, por fortuna, también libros de autores españoles publicados en España que forman parte de fondos bibliotecarios de EE.UU. (lo señala y da cuenta de ello, De Miguel Asensio, Derecho Privado de Internet. BIB 2015\7 Aranzadi, 2015). Es más, recientemente, los tribunales estadounidenses han dado su beneplácito a la digitalización de fondos de las bibliotecas de EE.UU. incluso sin autorización del autor bajo la doctrina del fair use (v. sentencia del 2º Circuito del pasado 16 de octubre Authors Guild, et al.v. Google, Inc. case, docket number 13-4829-cv.).

También la LOI n° 2012-287 du 1er mars 2012 relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du XXe siècle francesa contiene alguna solución interesante para los llamados libros “indisponibles” en tanto que prevé  la creación de una listado de libros de esa clase por parte de la Biblioteca Nacional de Francia y la posibilidad de acceder pública y gratuitamente a ellas y pasado cierto plazo desde la inscripción del libro una entidad de gestión colectiva designada por el Ministerio de cultura podrá autorizar la explotación digital de la obra bajo ciertas condiciones. El autor o editor retienen, no obstante, su derecho a oponerse a  la reproducción pero la ley exige que esgrima alguna razón para ello y, en particular, motivos reputacionales o relativos a su honor. En caso del editor, también puede oponerse pero en un plazo de 18 meses debe acreditar la explotación de la obra.

Por demás, teniendo en cuenta que los libros descatalogados son, por definición, o imposibles o muy difíciles de adquirir, desde un punto de vista del derecho de la competencia, esta clase de acuerdo con autores y editoriales, que reciben una regalía a cambio (y de otro modo nada obtendrían), son claramente pro competitivos, pues hacen que los libros sean accesibles, pagando un precio, y reducen los costes de transacción de las licencias (v. en esta línea, Einer Elhauge Why The Google Books Settlement Is Procompetitive).

Ojalá que, en el futuro, autores, editores y demás licenciatarios en España se sumen al Proyecto Google o, al menos, se dicte una legislación semejante a la francesa cuanto menos para las obras descatalogadas. Sólo pueden ganar, creemos.

*Agradezco a Ana del Arco Blanco algunas sugerencias y  materiales que me ha proporcionado.

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