El deber de abstención del socio en caso de conflicto de intereses (art. 190 LSC)*

 

Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Contenido del art. 190 LSC

El legislador ha prohibido votar al socio incurso en determinados conflictos de interés (art. 190 LSC). Según el precepto, el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate

• de adoptar un acuerdo que tenga por objeto autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria;
• excluirle de la sociedad;
• liberarle de una obligación o concederle un derecho;
• facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230 cuando el socio sea, a la vez, administrador.

Los dos primeros supuestos no son aplicables a las sociedades anónimas salvo que así se haya previsto en los estatutos. La razón se encuentra en que, en principio, en las sociedades anónimas, la transmisión de las acciones es libre y que no hay supuestos legales específicos de exclusión de un accionista.

Fuera de estos supuestos, en “los casos de conflicto de interés distintos… los socios no estarán privados de su derecho de voto”, pero se invierte la carga de la alegación y prueba de la conformidad del acuerdo correspondiente con el interés social: corresponderá a la sociedad y al socio incurso en el conflicto de interés demostrar que el acuerdo adoptado con su voto decisivo no es contrario al interés social. No son conflictos de interés los llamados “posicionales”. Por último, el socio conflictuado – en caso de ser administrador – no vota en los acuerdos por los que se le dispensa de una prohibición derivada del deber de lealtad.

 

La ratio del art. 190 LSC: deber de lealtad del socio y deber de cumplir con las exigencias de la buena fe contractual

En otro lugar he explicado que pesa sobre el socio un deber fiduciario cuando participa en la adopción de decisiones sobre el patrimonio social. Cuando se trata de adoptar decisiones sobre el «negocio» que constituye el objeto social y sobre el patrimonio expuesto para conseguir el fin común, los socios han de orientar su voto al interés social y han de votar lo que crean, de buena fe, que es mejor para maximizar el valor del patrimonio social (por defecto). Pero cuando se trata de decisiones referidas al contrato de sociedad, esto es, a su relación contractual con los demás socios, los socios pueden perseguir sus intereses con el límite que les marca el art. 1258 CC: el contrato de sociedad es un contrato y ha de ser ejecutado e integrado de acuerdo con las exigencias de la buena fe.

Lo que ha hecho el legislador en el art. 190 LSC es aplicar esta distinción y establecer dos remedios distintos para las decisiones sobre el patrimonio social y para (algunas de) las decisiones de la junta sobre el contrato social.

a) En relación con las decisiones de la junta relativas al patrimonio social respecto de las cuales uno de los socios esté en un conflicto de interés. Es evidente que si, por ejemplo, el socio vende un inmueble a la sociedad o le suministra determinadas mercancías, votará en la junta las condiciones de ese contrato que más le favorezcan y que, correspondientemente, perjudican a la sociedad. Se justificaría, pues, que el legislador hubiera prohibido al socio conflictuado votar cuando se trata de aprobar operaciones vinculadas con el propio socio (autocontratación). Con buen criterio, sin embargo, el legislador ha establecido un remedio distinto: el del art. 190.3 LSC. Si alguno de los demás socios cree que la operación vinculada es perjudicial para el interés social, puede impugnarla y corresponderá a la sociedad o al socio conflictuado la carga de argumentar que, a pesar de la existencia del conflicto de interés, la transacción es conforme con el interés social, esto es, es beneficiosa para el patrimonio social. Digo que con buen criterio porque la prohibición de votar es una medida proporcional – ajustada – para evitar que preferencias indebidas en sociedades en las que las decisiones se toman por cabezas, es decir, en las que un hombre representa un voto (como las asociaciones y sociedades de personas), porque en ellas, la no participación del afectado no influye, normalmente, en la formación de la voluntad social y, en la función del voto como agregador de preferencias, elimina una preferencia individual que se supone espuria.Pero resulta muy perturbadora en las sociedades capitalistas en las que una sola persona puede ostentar la mayoría de los derechos de voto. En tales circunstancias, privar al socio del derecho a votar porque esté incurso en conflicto de intereses es una medida desproporcionada porque implica “mayorizar” a la minoría sin que haya ninguna garantía de que la minoría sea necesariamente neutral o desinteresada y la revisión (full fairness review) de la decisión adoptada desde la perspectiva del interés social atribuyendo al socio conflictuado la carga de probar la conformidad de la transacción con el interés social es suficiente para disuadir al socio mayoritario de infringir su deber fiduciario. 

(SAP Madrid 12-II-2010; SAP Madrid 24-VI-2011). SAP Tenerife 27-XI-2006 y STS 26-XII-2012, que extiende subjetivamente la prohibición pero no a otros acuerdos porque es una norma legal restrictiva de derechos individuales. El Tribunal Supremo (STS 2-II-2017) ha considerado que no es aplicable la prohibición a una sociedad-socio cuyo capital estaba controlado mayoritariamente por uno de los administradores en relación con el acuerdo de la junta por el que se dispensaba al administrador de la prohibición de competencia. La regla del 190.3 LSC no se aplica a la designación de un potencial competidor de la sociedad como representante de un socio en la junta (SAP Barcelona 5-IX-2022).

b) Los casos del art. 190.1 LSC no se refieren a decisiones sobre el patrimonio social. Son decisiones referidas a la posición contractual del socio en relación con los demás socios o, si se quiere, son decisiones relativas al contrato de sociedad. Lo que une a los cuatro casos del art. 190.1 que se refieren a los socios es que el legislador trata de evitar que el socio sea “juez en su propia causa”. Así, en los acuerdos por los que la Junta de socios decide si autoriza a un socio a transmitir sus participaciones a un tercero, parece obvio que el socio afectado votará a favor de que se conceda la autorización aunque la entrada en la sociedad del tercero adquirente no hubiera sido admitida por todos los socios si se hubieran planteado ex ante esa posibilidad. Del mismo modo, si la Junta de socios ha de decidir sobre si expulsa a un socio por haber perjudicado con su comportamiento los intereses de la sociedad o si le facilita un préstamo, parece razonable pensar que el socio afectado votará en contra de la exclusión aunque la exclusión esté justificada a la vista del comportamiento o las circunstancias que concurren en el socio o el préstamo no sería otorgado por un prestamista hipotético que se comportara racionalmente.

Como se observa, pues, se trata de decisiones referidas al contrato de sociedad, no al patrimonio social. El asunto no trata de que el socio afectado no tenga incentivos para votar conforme al interés social, sino que el socio no tiene incentivos para votar de conformidad con las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC). Y, al votar en su exclusivo interés, está incumpliendo el contrato de sociedad. El legislador, de nuevo, podría reaccionar de dos formas: prohibiéndole votar o anulando el acuerdo adoptado con su voto decisivo si, efectivamente, el resultado de la votación no se corresponde con la voluntad hipotética de todas las partes (art. 190.3 LSC). Lo que ha hecho el legislador es prohibir al socio votar en los casos en los que resulta evidente que el socio no tiene ningún incentivo para votar de conformidad con las exigencias de la buena fe o, dicho de otro modo,  en los casos en los que el riesgo de actuación contraria a las exigencias de la buena fe es más intenso. En tales casos, la prohibición de votar no es desproporcionada. Al contrario, es razonable que si el resto de los socios se ha comportado abusivamente (han infringido, a su vez, las exigencias de la buena fe al denegar la autorización, o al excluirlo como socio o al negarse a liberarle de la obligación o al no atribuirle el derecho o al no darle el préstamo o la garantía) sea el socio afectado el que tenga la carga de impugnar el acuerdo.

 

El caso de la concesión de un derecho o la liberación de una obligación

Desde esta perspectiva, se puede explicar sencillamente a qué se refiere el legislador cuando dice que el socio no puede votar los acuerdos por los que se le vaya a conceder un derecho o liberar de una obligación. A mi juicio, el legislador se refiere a derechos como socio y no como contraparte de la sociedad. Por ejemplo, cuando la sociedad suministra determinadas mercancías a un socio o cuando un socio vende un inmueble a la sociedad no estamos ante un negocio que le libere de una obligación o le conceda un derecho (en el mismo sentido, SAP Barcelona 30-X-2013 ; SAP Coruña, 17-XI-2010, acuerdo por el que se vende a un socio una nave propiedad de la sociedad). Lo estamos cuando se trata de la ejecución o cumplimiento del contrato de sociedad. Si se modifica el contrato – la modificación consiste en reconocer a un socio un derecho que no tenía o liberarle de una obligación que pesaba sobre él hasta ese momento de acuerdo con el contrato – la modificación debe realizarse de conformidad con las exigencias de la buena fe. Si la modificación se produce por mayoría y el socio beneficiado por la modificación puede votar, no hay ninguna garantía de que la modificación sea coherente con la voluntad hipotética de todos los socios, esto es, con la decisión que habrían adoptado todos los socios si, al celebrar el contrato de sociedad se hubieran planteado modificar el contrato. Por ejemplo, cuando se le libera de cumplir con una prestación accesoria o se le atribuye un privilegio económico – dividendo preferente, derecho de adquisición preferente – o político – doble voto o voto dirimente -.

 

La concesión de asistencia financiera al socio

El último grupo de casos específicamente sancionados con la prohibición de voto son los acuerdos por los que la sociedad concede asistencia financiera o presta garantías al socio. Este grupo de casos no tiene nada que ver con la prohibición de asistencia financiera para adquirir acciones o participaciones de la sociedad. Se trata, simplemente, de evitar el riesgo de que, como se trata de una transacción vinculada de un tipo particular – un préstamo que la sociedad hace al socio -, el socio haga prevalecer su interés a costa del interés de los demás. Se trata de impedir que el socio modifique o complete/integre el contrato en su beneficio.

Lo enigmático de la concesión de un préstamo por la sociedad al socio es que, aparentemente, se trata de una transacción vinculada (las partes del contrato de préstamo son el socio y la sociedad) y el art. 190 LSC no prohíbe votar al socio cuando la junta decide sobre una operación vinculada celebrada entre el socio y la sociedad (p. ej., cuando el socio vende un inmueble a la sociedad, regla que contrasta con la aplicable al administrador, como es lógico (art. 229 a) LSC) según se acaba de explicar. Si su voto es decisivo se aplica el art. 190.3 LSC.

Pero cuando se trata de prestar dinero o de dar garantías a favor del socio, la solución legislativa es prohibir al socio votar. ¿Por qué? La explicación tiene que ver con que el otorgamiento de préstamos o garantías a los socios no es una operación relativa al patrimonio social. Los socios decidieron formar el patrimonio social con sus aportaciones para desarrollar una actividad económica, no para prestarlo o avalar deudas de los socios. De manera que, como se acaba de decir, no estamos ante una operación vinculada sino ante una decisión relativa al contrato de sociedad. 

 

La deducción de las acciones o participaciones del socio conflictuado ex art. 190.2

La prohibición de votar no afecta a los demás derechos del socio, que podrá participar en la reunión y ejercer todos sus derechos como socio. No tiene, ni siquiera, que ausentarse de la reunión cuando se proceda a la votación. La decisión acerca de si concurre causa de abstención en un socio corresponde al presidente de la Junta. (SAP Madrid 25-I-2013). Naturalmente, si ejerce esta competencia indebidamente, el acuerdo será impugnable.

Para para determinar si se alcanza la mayoría requerida para considerar aprobado el acuerdo no se deducen los votos del socio incurso en el conflicto. Tal deducción solo procederá en los casos legal (art. 199 LSC) o estatutariamente previstos (arts. 200 LSC), esto es, cuando se exige un determinado número de votos positivos sobre el total de los que puedan emitirse. En ese caso el acuerdo sólo se aprueba si se alcanza el número o proporción de votos positivos de entre todos los votos posibles, deduciéndose los votos del socio en conflicto. De otro modo se produciría un bloqueo en el funcionamiento de la sociedad que no podría adoptar el acuerdo correspondiente si el socio en conflicto ostenta una participación importante en la sociedad.

Ahora bien, en los casos en los que la ley exige la mayoría ordinaria para considerar adoptado el acuerdo (más votos a favor que en contra tanto en la sociedad anónima como en la limitada) no hay ninguna razón para deducir los votos del socio en conflicto, sencillamente, porque los votos del conflictuado no son votos en contra y no pueden influir en el resultado. Sin embargo, si exigimos en todo caso que se deduzcan los votos del socio conflictuado, como parece ordenar el art. 190.2  LSC estaríamos impidiendo injustificadamente la adopción de acuerdos sociales. Injustificadamente porque, desde el punto de vista de la ratio del art. 190 LSC, el socio conflictuado no habría influido -decisivamente- en su adopción.

Imagínese una sociedad limitada en la que un socio tiene el 45 % del capital y el 55 % restante está dividido entre 55 socios que tiene cada uno un uno por ciento. El socio conflictuado es el que ostenta el 45 % del capital porque se trata de autorizarle a transmitir parte de sus participaciones, o porque se trata de liberarle de la obligación de competir – es socio-administrador – o porque se trata de darle un préstamo a cargo de la sociedad. En todos estos casos, si, de los 55 socios restantes, sólo 15 acuden a la junta y todos ellos votan a favor del acuerdo, aún descontando el 45 %, los acuerdos correspondientes no podrían considerarse adoptados. La razón es simple: el art. 198 LSC requiere que, además de que el número de votos a favor sea superior al número de votos en contra, «los votos válidamente emitidos… representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social». Dado que, en nuestro ejemplo, 15 – votos válidamente emitidos y votos a favor porque no ha habido ningún voto en contra – no representan al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales incluso deduciendo los del socio titular del 45 % (un tercio de 55 son 19), habría que considerar que el acuerdo no ha sido adoptado.

Y este resultado no ha podido ser querido por el legislador que introdujo el art. 190.2 LSC. Desde el punto de vista de la ratio del precepto que prohíbe votar al socio conflictuado, la prohibición de votar trata de evitar que el socio conflictuado influya en la formación de la voluntad de la sociedad, no de dificultar la adopción de este tipo de acuerdos. De ahí la regla del art. 190.2. Esta regla de deducción funciona «bien» en cuanto que, al deducir los votos correspondientes a las participaciones del socio conflictuado, logra neutralizar su influencia en el resultado sin impedir que se alcancen las mayorías reforzadas que otras normas exijan para la adopción de determinados acuerdos (de ahí que el art. 190.2 LSC diga «mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria«). 

Desde la perspectiva de la neutralización del conflicto de interés, basta, por tanto, que vote a favor del acuerdo «la mayoría de la minoría», esto es, que haya más votos a favor que en contra entre los socios que participan en la votación y que no están conflictuados.

Ahora bien, hay determinados acuerdos para los que el legislador ha previsto como requisito para su adopción, el voto favorable al acuerdo de más de la mitad o de dos tercios de los votos que componen el capital social (art. 199 LSC). En estos casos, una regla como la del art. 190.2 LSC está perfectamente indicada: al deducir los votos correspondientes al socio conflictuado, es posible alcanzar proporciones de votos favorables en las cifras previstas en el art. 199 LSC. En el ejemplo, es la voluntad de la ley que no se pueda excluir a un socio sin que voten favorablemente al menos dos tercios de los socios. Si un socio tiene más de un tercio del capital social, jamás podría ser excluido. De ahí que el legislador ordene, en el art. 190.2 LSC que, a efectos de determinar si han votado favorablemente a la exclusión 2/3 de los socios, se deduzcan los votos correspondientes al excluido. De esta manera, en nuestro ejemplo,

a) si solo asisten a la junta 15 de los 55 socios minoritarios, no se podría adoptar el acuerdo de exclusión del socio del 45 %. Pero no porque éste vote o no vote, sino porque todos los asistentes y participantes en la votación no representan 2/3 de los votos computables una vez deducidos los votos del socio conflictuado (15 < 2 x 55/3)

b) Pero si a la junta asisten 45 socios y 39 votan a favor de la exclusión, el acuerdo habría sido válidamente adoptado porque 39 representan más de los dos tercios de los votos correspondientes al capital social excluidos los votos del socio conflictuado (39 > 2 x 55/3).

En el ejemplo, esto significa que, para los acuerdos que no requieran una mayoría reforzada, esto es, para los acuerdos en los que sea de aplicación el art. 198 LSC, el art. 190.2 LSC no es aplicable. El socio no vota, pero sus votos no se tienen en cuenta a ningún efecto. Y la razón es bien simple: el artículo 190.2 LSC ordena la deducción a los efectos de calcular si se ha obtenido la mayoría, no a efectos, como hace el art. 198 LSC, de determinar si los votos válidos han superado la proporción de un tercio de los asignados al capital social. A esos efectos, los votos del socio conflictuado deben computarse como «votos válidamente emitidos», aunque no como «votos favorables» a los efectos tanto del art. 199 LSC como del propio art. 190.1 LSC.

Eso significa, prácticamente, que un acuerdo para autorizar al socio titular del 45 % del capital social a transmitir sus participaciones debe considerarse adoptado si en la votación, en la que pueden participan exclusivamente los votos de los socios no conflictuados (55), hay más votos a favor que en contra, con independencia de que el número de votos a favor supere o no los 19 y con independencia de cuántos de los 55 socios participe en la junta. De manera que si, siguiendo con el ejemplo, a la junta acuden sólo 15 de los 55 socios y 10 de ellos votan a favor de autorizar la transmisión al socio del 45 % de sus participaciones en la sociedad, el acuerdo debe considerarse aprobado a pesar de que, si dedujéramos sus participaciones, no se lograría  alcanzar la proporción de 1/3 de votos válidamente emitidos calculados sobre la totalidad del capital social ni siquiera descontando los votos del socio conflictuado. Sencillamente porque 15 < 1 x 55/3.

El error de la doctrina al examinar esta cuestión se encuentra – creo – en haber asimilado el art. 198 al 199 LSC. Ambos regulan cuestiones distintas y su distinto tenor literal lo refleja adecuadamente.

El art. 198 LSC dice

Es decir, establece por un lado (i) una regla para el cómputo de la mayoría: la mayoría es la mayoría simple, más votos a favor que en contra, como ahora resulta claramente del tenor del art. 201.1 LSC para las anónimas. Además, establece una segunda regla: los votos válidamente emitidos (¡ojo! no los votos favorables al acuerdo, sino los «válidamente emitidos», por tanto, la suma de los votos a favor y los votos en contra. La ley expresamente excluye los votos en blanco) deben representar, al menos, un tercio del total de los votos de todo el capital social. Juste (Comentario, art. 198, p 1391) cuenta que la doctrina no lo ha entendido así:

«Finalmente, el legislador exige un cierto consenso de los socios sobre el acuerdo, al requerir que esa mayoría supere un mínimo umbral, cifrado en el tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Aunque desde el punto de vista estrictamente literal, parecería que la equivalencia con el tercio de los votos se exige con el total de los emitidos, debido al uso del plural del verbo representar (la más correcta referencia a la <<mayoría>> pediría que el verbo utilizado fuera <<represente>> o <<aquella represente>>), la proporción con las mayorías reforzadas previstas en otros preceptos ha conducido a la doctrina a entender que es esta mayoría la que ha de equivaler a la fracción del capital social»

Pues bien, lo que resulta sorprendente es que no se haya percibido que el tenor literal del art. 199 LSC es muy diferente al del art. 198 LSC, esto es, que no hay un error del legislador en la dicción del art. 198 LSC. Este dice que se requiere que la «participación» de los socios en la formación de la voluntad social alcance un mínimo. No requiere que haya un mínimo de socios que voten a favor. Requiere que haya un mínimo de socios «que voten». Punto. Lo que quiere evitar el legislador es que se adopten acuerdos con una participación ínfima de los socios, no exigir una mayoría reforzada para la validez del acuerdo. En términos incomprensibles para los jóvenes, podría decirse que lo que quiere evitar el legislador es lo que ocurría en las famosas asambleas universitarias en las que se tomaban los acuerdos más atroces imputándoselos a los «estudiantes» con una participación – entusiasta, eso sí – de una proporción ínfima de estos respecto del total. El art. 198 LSC no establece una mayoría reforzada. Ni siquiera establece una mayoría (como reconoce la doctrina cuando dice que «mayoría» en ese precepto debe interpretarse como mayoría simple, esto es, como en el art. 201 LSC).

El art. 199 LSC, correctamente, dice algo muy diferente. Dice que para que se consideren aprobados determinados acuerdos, se requerirá «el voto favorable de más de la mitad…» o «el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos». Es meridianamente claro que el legislador se está refiriendo a una mayoría reforzada respecto de la mayoría simple: no son más votos a favor que en contra. Son la mitad más uno o dos tercios de votos a favor de «los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Y como estas mayorías pueden ser imposibles si el socio conflictuado ostenta la mitad o más de un tercio de las participaciones sociales, es necesaria una norma como la del art. 190.2 LSC – deducción de las participaciones del socio conflictuado para calcular si se ha alcanzado la mayoría reforzada – para armonizar ambas instituciones (la prohibición de voto y la regla que impone mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos). Cuando se trata de aplicar el 199 LSC en relación con el art. 190 LSC, tiene pleno sentido que los votos correspondientes al socio conflictuado se deduzcan.

En la práctica, esto significa que

• con carácter general, el art. 198 LSC debe interpretarse en el sentido de que no se requiere el voto favorable de al menos un tercio de «los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social» para considerar adoptado un acuerdo en una sociedad limitada. Basta con que los votos válidamente emitidos representen un tercio, sea a favor o en contra.
• el art. 190.2 LSC debe entenderse remitido, no a los artículos 198 y 199 LSC, sino sólo al art. 199 LSC. Esta limitada remisión es conforme con el tenor literal del art. 190.2 LSC que no se refiere una proporción de los votos válidamente emitidos – como hace el 198 LSC – sino «a la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria» lo que debe interpretarse como mayoría de votos «favorables» que es lo que dice el art. 199
• a efectos de aplicar el art. 190 LSC, pues, y a excepción de los casos en los que sea aplicable el 199 LSC (exclusión de un socio, modificaciones estatutarias etc), los votos del socio conflictuado, han de «neutralizarse» para que no puedan influir en el resultado de la votación, pero no han de deducirse a los efectos de determinar si se ha alcanzado el tercio al que se refiere el art. 198 LSC. Al contrario. A tal efecto han de considerarse emitidos válidamente en el sentido mayoritario emitido por los socios no conflictuados.

De esta forma, en relación con el art. 190 se asegura la integridad de la norma que prohíbe al socio conflictuado votar sin distorsionar la formación de la voluntad de la sociedad. La voluntad de la sociedad se forma por mayoría sin que en la formación de esa mayoría haya influido, de forma alguna, el socio conflictuado.

 

Otras cuestiones

Si vota un socio que no debía haberlo hecho, el acuerdo será impugnable sometida la impugnación a la regla de la resistencia (SAP Coruña 18-XI-2011, art. 204.3.c) LSC). Corresponde al presidente de la junta apreciar si el socio puede votar o no.  Según Iribarren, “Evitar la participación de los socios afectados por un conflicto de intereses relevante es una función que corresponde, en primera instancia, al presidente de la junta general, que ha de controlar la legitimación de los socios para ejercer el derecho de voto. Si el socio en conflicto de intereses no se abstiene motu proprio, el presidente de la junta no debe admitir su participación en la votación y, en cualquier caso, no puede tener en cuenta esos votos, como los procedentes de cualquier socio o persona sin derecho a ejercerlo. Si el presidente no lo hace, el juez, previa impugnación del acuerdo, deberá excluir esos votos y si fueran efectivamente decisivos, estimar la demanda, sea positivo o negativo el acuerdo de la junta” (v., SAP Madrid 22-IV-2016).

En cualquier otra situación en la que exista un conflicto de interés que afecte a un socio, la ley no ha previsto la abstención del socio, sino un límite flexible. Si el voto del socio en conflicto fue decisivo para la adopción del acuerdo (prueba de la resistencia) se altera la carga de la alegación y prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social. Corresponderá a la sociedad – o al socio que votó en conflicto – demostrar que el acuerdo no es contrario al interés social. El impugnante sólo ha de probar que un socio, en conflicto de interés, votó y que su voto fue decisivo para que se adoptara el acuerdo (art. 206.3 LSC). Como dice Recalde, la prueba de que el acuerdo es conforme con el interés social excede de una mera demostración negativa (que no es un acuerdo abusivo o que lesione el interés social). Es necesario que se pruebe que el acuerdo “responde (…) a una necesidad razonable de la sociedad”. Un indicio poderoso es que socios no conflictuados votaran a favor del acuerdo o que el socio conflictuado no obtuvo ningún beneficio del mismo. Un indicio poderoso en contra de la validez del acuerdo será que el socio en conflicto hubiera ocultado su existencia porque, en tal caso, que otros muchos socios hayan votado a favor no indica en absoluto que hubieran hecho lo mismo si hubieran sabido de la existencia del conflicto.

Son válidas las cláusulas estatuarias (incluso establecidas por acuerdo mayoritario de la junta, esto es, sin consentimiento de todos los socios) que prohíben a los socios votar cuando se encuentren en un conflicto de interés “siempre que se refieran a supuestos concretos” y siempre que se describan auténticos conflictos de interés (STS 12-XI-2014).

El deber de lealtad del socio (y el del administrador) es dispositivo. Eso significa que el interés social está a disposición de la totalidad de los socios y, por tanto, que no hay conflicto de interés que impida al socio votar o realizar cualquier transacción con la sociedad si todos los socios están de acuerdo. El deber de lealtad es imperativo sólo frente a la mayoría (art. 230.1 LSC debe entenderse en este sentido).

 

Bibliografía

Recalde, Andrés, Comentario al art. 190 en Juste (dir), Comentarios a la reforma;  Sánchez Ruiz, Mercedes, Conflictos de intereses, passim,  y, más recientemente, Sánchez Ruiz, Mercedes, El deber de abstención del administrador en conflicto de interés con la sociedad (art. 229.1 LSC), RdS 41 (2013), p 175 ss, con más indicaciones; Emparanza, Deber de abstención del socio administrador en la junta general: el conflicto de interés indirecto, en Cuestiones de Derecho de Sociedades, 2019, pp 135 ss; sobre todo, Costas Comesaña, Julio, El deber de abstención del socio en las votaciones, Valencia, 1999: Embid, José Miguel, Los supuestos de conflicto de interés con privación del derecho de voto del socio en la junta general (art. 190.1 y 2 LSC), en AA.VV., Junta General y Consejo de Administración en la Sociedad Cotizada, Cizur Menor, 2016, tomo I, p 101; J. Juste Mencía, “El deber de abstención del socio-administrador en la junta general. Comentario a la STS de 2 de febrero de 2017”, RdS 49 (2017), p. 224).; A. Emparanza, “Los conflictos de interés de los administradores en la gestión de las sociedades de capital”, RDM 281 (2011), pp. 36-37); Cabanas, “Comentario al art. 190”, en PRENDES/MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA/CABANAS, Tratado de sociedades de capital. Comentario Judicial, Notarial Registral y doctrinal de la ley de sociedades de capital, Tomo I, Cizur Menor, 2017, pág. 1088 y ss

---

Foto: @thefromthetree

* Se ha dado nueva redacción a la primera parte con fecha 31 de agosto de 2023.