Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Contenido del artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)

 

El legislador ha prohibido votar al socio incurso en determinados conflictos de interés (art. 190 LSC). Según el precepto, el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria; excluirle de la sociedad; liberarle de una obligación o concederle un derecho; facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230 cuando el socio sea, a la vez, administrador.

Los dos primeros supuestos no son aplicables a las sociedades anónimas salvo que así se haya previsto en los estatutos. La razón se encuentra en que, en principio, en las sociedades anónimas, la transmisión de las acciones es libre y que no hay supuestos legales específicos de exclusión de un accionista.

Fuera de estos supuestos, en “los casos de conflicto de interés distintos… los socios no estarán privados de su derecho de voto”, pero se invierte la carga de la alegación y prueba de la conformidad del acuerdo correspondiente con el interés social: corresponderá a la sociedad y al socio incurso en el conflicto de interés demostrar que el acuerdo adoptado con su voto decisivo no es contrario al interés social.

No son conflictos de interés los llamados “posicionales”, sólo los transaccionales. No hay conflicto de interés para el socio que participa en la elección de administradores y se vota a sí mismo para el cargo, porque, en tal caso, está ejerciendo un derecho propio (el de ser administrador). Por último, el socio conflictuado – en caso de ser administrador – no vota en los acuerdos por los que se le dispensa de una prohibición derivada del deber de lealtad.

Lógicamente, el deber de abstenerse se extiende al ejercicio del voto mediante representante, sea éste legal, orgánico o voluntario. Como dice la STS 26-XII-2012

el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma ( art. 52.1 LSRL ), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social. 

En esta sentencia, el Supremo casa la SAP Madrid de 12-II-2010 que no consideró aplicable la prohibición de voto en un acuerdo para liberar a los administradores sociales de la prohibición de competencia que pesa sobre ellos en una sociedad limitada porque el comportamiento de los impugnantes del acuerdo era contrario a la buena fe ya que, cuando se constituyó la sociedad, todos los socios realizaban actividades competidoras con la sociedad y ésta se constituyó con plena consciencia de dicha actividad. La sentencia del Supremo quizá sea excesivamente formalista.

La aplicación restrictiva de la prohibición de voto está justificada. (SAP Tenerife 27-XI-2006 y STS 26-XII-2012, que extiende subjetivamente la prohibición pero no a otros acuerdos porque es una norma legal restrictiva de derechos individuales. El Tribunal Supremo (STS 2-II-2017) ha considerado que no es aplicable la prohibición a una sociedad-socio cuyo capital estaba controlado mayoritariamente por uno de los administradores en relación con el acuerdo de la junta por el que se dispensaba al administrador de la prohibición de competencia). La prohibición de votar al socio incurso en conflicto de interés es una medida inocua en sociedades en las que las decisiones se toman por cabezas, es decir, en las que un hombre representa un voto, porque en ellas, la no participación del afectado no influye, normalmente, en la formación de la voluntad social y, en la función del voto como agregador de preferencias, elimina una preferencia individual que se supone espuria. Sin embargo, resulta muy perturbadora en las sociedades capitalistas en las que una sola persona puede ostentar la mayoría de los derechos de voto. En tales circunstancias, privar al socio del derecho a votar porque esté incurso en conflicto de intereses puede ser una medida desproporcionada que no tiene en cuenta que, cuando el socio vota, está actuando, en general, por sus propios intereses aunque venga obligado por el interés social cuando contribuye a la formación de la voluntad de la sociedad que es en lo que consiste el derecho de voto.

En otros términos, impedir votar en caso de conflicto de intereses implica “mayorizar” a la minoría sin que haya ninguna garantía de que los demás socios sean necesariamente neutrales o desinteresados, es decir, que sus preferencias no sean igualmente espurias (SAP Madrid 12-II-2010; SAP Madrid 24-VI-2011. Y para las insolubles dificultades de aplicación en sociedades de dos socios con el capital dividido al 50% v., Auto AP Madrid 1-VI-2012 en relación con un acuerdo de exclusión de un socio y ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él. Respecto de la dispensa de la prohibición de competencia del administrador, v., SAP Madrid 14-VII-2011). Si las relaciones entre los socios no son excelentes (y si lo son, da igual que el socio afectado vote o no vote) los socios que sí votan tienen incentivos para emitir su voto con el objetivo, no de perseguir el interés social, sino de perjudicar al socio afectado por la prohibición de votar. En los casos más grotescos, un socio de una sociedad limitada que ostente el 99% del capital no puede votar en la decisión sobre si se le autoriza a vender su participación a un tercero, con lo que el socio que ostenta el 1% obtiene un auténtico derecho de veto al respecto, y, lógicamente, todos los incentivos para chantajear al mayoritario haciéndose comprar el voto favorable a la transmisión.  De forma que la aplicación indiferenciada de la prohibición de voto puede acabar perjudicando a aquellos a los que pretende proteger. Para evitar que cualquiera de los accionistas minoritarios obtenga una ventaja particular consistente en los side payments que tenga que hacer el socio mayoritario para que el minoritario le permita hacer de su capa un sayo. Es decir, el riesgo de hold up es el más relevante, no solo porque puede impedir que se adopten medidas beneficiosas para el interés social, sino porque puede fomentar, precisamente, la adopción de medidas perjudiciales para el interés social y beneficiosas para el socio mayoritario con la única condición de que éste se avenga a repartir parte de esas ganancias obtenidas a costa de los demás socios con el socio minoritario extorsionador.

Hay que entender que el art. 190 LSC es imperativo en lo que al art. 190.1 LSC. Esto significa que no puede derogarse por mayoría en los estatutos sociales. Pero nada impide que los socios, por unanimidad, deroguen el precepto en los estatutos o añadan nuevas causas de deber de abstención. La razón es simple de explicar: en el conflicto de interés sólo están involucrados los intereses de los socios, de manera que los “arreglos” entre ellos acordados unánimemente entran dentro del ámbito en el que los poderes públicos han de respetar la autonomía privada. Tal solución es, además, coherente con el hecho de que las normas sobre conflictos de interés no se aplican en las sociedades unipersonales o en todos los acuerdos sociales que se adoptan por unanimidad. Obsérvese que permitir a los socios conflictuados votar no equivale a “derogar” su deber de votar de conformidad con el interés social como lo demuestra, simplemente, el art. 190.3 LSC.

Tampoco debería haber inconveniente en permitir a los socios incluir en los estatutos una regulación diferente para los conflictos transaccionales a la del art. 190.3 LSC por ejemplo, extendiendo la prohibición de votar a estos casos. Nada impide a los socios extender la prohibición por vía estatutaria o permitir el voto en acuerdos concretos en los que la ley prohíbe el voto (SAP Vizcaya 28-XII-2012) en el bien entendido de que, si se amplían los acuerdos en los que rige la prohibición de votar, hace falta el consentimiento del socio afectado lo que equivale a exigir unanimidad porque, en cualquier caso, la modificación afectaría a un derecho individual del socio (art. 292 LSC).

Como dice Sánchez Ruiz, la prohibición habrá de aplicarse sólo cuando la competencia respecto a la decisión corresponda a la junta. Por ejemplo, la concesión de un préstamo por la sociedad a un socio sólo requiere autorización de la junta en la sociedad limitada, pero no en la sociedad anónima. Lo propio cabe decir de las dispensas del deber de lealtad que, en la sociedad anónima, pueden ser otorgadas por el consejo de administración cuando ésta sea la forma de administración (art. 230.2 LSC)

Cuando todos los socios se encuentran en conflicto de interés frente a un mismo acuerdo,  ninguno de los socios representa de manera genuina el interés social, de manera que no puede exigirse que sólo alguno de ellos se abstenga. En relación con la prohibición de votar en el acuerdo de autorización de la transmisión de acciones o participaciones, hay que entender que tal prohibición no se extiende al socio comprador de las acciones o participaciones, sólo al socio transmitente que es el que, propiamente, ha de solicitar la autorización.

 

Conflictos de interés del socio con la sociedad

 

Concebido el derecho de voto como el instrumento de los miembros de una persona jurídica para contribuir a formar la voluntad de ésta es posible tratar adecuadamente el problema del deber de abstención de votar cuando el miembro de la persona jurídica se encuentra en conflicto de interés. Se trata de asegurar que la “voluntad de la persona jurídica se conforma de manera autónoma y adoptando la decisión por parte de los socios en el interés de la persona jurídica” (Flume). Si el interés del socio y el interés de la sociedad entran en contradicción, el socio no debería poder votar. Lo normal, sin embargo, es que no entren en contradicción, porque el interés social es también interés del socio y lo normal es, también, que el socio no tenga un interés personal que entre en contradicción con el de la sociedad, de ahí que los supuestos en los que hay que prohibir al socio votar sean excepcionales y se limiten normalmente al socio mayoritario por razón de la aplicación de la regla de la resistencia (el voto del socio conflictuado será, la mayor parte de las veces, irrelevante para la formación de la voluntad de la persona jurídica y, especialmente en el caso de las asociaciones donde se vota por cabezas).

Un conflicto de interés entre el del socio y el de la sociedad sólo se planteará cuando el socio

  • es parte de la transacción que es objeto del acuerdo social, esto es, puede influir decisivamente en la adopción del acuerdo social – o sea, es socio mayoritario – y, a la vez, puede influir decisivamente en la formación de la voluntad de la contraparte de la sociedad (conflicto transaccional), esto es, típicamente cuando la sociedad celebra un contrato con el socio o sostiene un litigio con un socio.
  • se ve afectado por el acuerdo social en cuanto éste afecta a los derechos y obligaciones del socio como miembro de la persona jurídica, en cuyo caso, es inevitable que su voto no se oriente a favorecer el interés social sino el propio, necesariamente a costa del interés social.

El legislador español ha optado por incluir exclusivamente entre los supuestos que obligan al socio a abstenerse los segundos (art. 190.1 LSC) y no ha incluido los conflictos transaccionales salvo que se trate del socio-administrador. La decisión del legislador parece acertada por dos razones. La primera es que, normalmente, la junta no tiene competencias para celebrar ese tipo de contratos. La competencia para celebrar contratos entre la sociedad y los terceros corresponde al administrador que, naturalmente, sí ha de abstenerse en la adopción del acuerdo correspondiente por parte del consejo de administración del que forme parte (arts. 228-230 LSC), de modo que la regulación de estos supuestos en relación con acuerdos de la junta se limita, normalmente, a los casos en los que la junta autoriza o ratifica la celebración de contratos entre la sociedad y terceros. La segunda es que una solución como la arbitrada por el art. 190.3 LSC es más apropiada porque protege suficientemente a la sociedad sin el peligro de mayorizar a la minoría que señalamos más arriba. En efecto, es preferible invertir la carga de la argumentación sobre la equidad de la transacción para la sociedad si un socio minoritario impugna el acuerdo de la junta por el que se autorizó a la sociedad a realizar la transacción con el socio o un tercero vinculado al socio y en cuya votación hubiera participado, de forma decisiva, el socio conflictuado.

Así pues, cuando el socio sufre un conflicto transaccional, no está obligado a abstenerse pero si su voto es decisivo para la adopción del acuerdo, la carga de argumentar la conformidad de la transacción con el interés social se pone a cargo de la sociedad si un socio minoritario la impugna (art. 190.3 LSC). Pero si el socio es “juez en su propia causa”, esto es, el contenido del acuerdo se refiere o afecta a sus derechos y obligaciones como socio, tiene que abstenerse en los términos del artículo 190.1 LSC). Así, en los acuerdos por los que la Junta de socios decide si autoriza a un socio a transmitir sus participaciones a un tercero, parece obvio que el socio afectado votará a favor de que se conceda la autorización con independencia de que la entrada en la sociedad del tercero adquirente sea conveniente o inconveniente para los restantes socios o sea, para el interés social. Del mismo modo, si la Junta de socios ha de decidir sobre si expulsa a un socio por haber perjudicado con su comportamiento los intereses de la sociedad, parece razonable pensar que el socio afectado votará en contra de la exclusión aunque la exclusión sea lo más conveniente para el grupo (porque elimina las disensiones internas y permite al grupo concentrarse en la consecución del fin común). Se trata, pues, de supuestos en los que el socio, como maximizador racional de su propia utilidad, tendrá incentivos para prescindir, en su cálculo, de los intereses de los demás socios y no se orientará hacia el interés social al emitir su voto haciendo prevalecer el propio. Tal incompatibilidad se aprecia previa y objetivamente atendiendo al contenido del acuerdo de que se trata, sin que sea necesaria (ni posible) una valoración de ambos intereses en el caso concreto distinta de la que subyace en la regulación legal (Flume sostiene que, en estos casos, lo relevante no es – como parecería a primera vista – si se trata de un negocio jurídico con un tercero o un acto del órgano social sino si la decisión corresponde a los demás socios, es decir, a los socios no afectados por el contenido del acuerdo, Flume, Juristische Person, p 232)

 

El caso del socio-administrador

 

es peculiar. De acuerdo con el art. 190.1 e) LSC el socio no ha de votar cuando el acuerdo social tenga por objeto “dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230”, obligaciones que son, naturalmente, obligaciones del administrador social. Esta norma se aplicará, sobre todo, en sociedades cerradas y en grupos de sociedades donde es frecuente que el propio socio sea administrador. Ahora bien, que el administrador, cuando ejerce sus funciones en el Consejo, se vea afectado por los conflictos de interés de su dominus, (el socio que le ha nombrado o, en el caso de los grupos, la sociedad dominante) no significa que el socio, cuando adopta acuerdos en la junta, esté vinculado por los deberes fiduciarios del administrador por él designado. En consecuencia, la prohibición de votar del art. 190.1 e) LSC se aplica exclusivamente al socio que sea, a la vez, administrador y al socio que sea una persona vinculada al administrador en el sentido del art. 231 LSC.

Con más detalle: Así, en particular, la aplicación de la regla del art. 190.1 e) LSC a las transacciones vinculadas que excedan del 10 % de los activos sociales (art. 230.2 II LSC) que han de ser aprobadas por la Junta no procede ni siquiera atendiendo a la literalidad de los preceptos y, menos aún, a su significado sistemático. La recta interpretación de la normativa en cuestión exige separar dos supuestos: el del administrador-socio y el de las personas vinculadas y/o dominantes (normalmente, la sociedad matriz).

Cuando la competencia para aprobar una operación está residenciada en la junta se hace necesario aclarar si el administrador conflictuado (de ser socio) y, en su caso, sus personas vinculadas y/o dominantes pueden tomar parte en la votación. Por lo que hace al administrador, el art. 190.1 e) LSC no ofrece dudas: debe abstenerse “cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previstos en el art. 230”. Naturalmente, estamos ante el supuesto en que el accionista es, a su vez, administrador y que – en el supuesto de transacciones vinculadas – tiene interés directo o indirecto, en nombre propio o ajeno, en la operación sobre la que está llamada a decidir la junta.

Por el contrario, la prohibición no alcanza a aquellos otros accionistas que, sin ser administradores, tienen interés en ella y, señaladamente, a la sociedad matriz en la junta de la filial en el supuesto de una transacción que, por su volumen debiera ser autorizada por la Junta. Esta última proposición no sólo se deriva de una lectura literal del precepto legal (obsérvese que la prohibición de voto sólo afecta a aquel a quien se dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad, lo que presupone que previamente debe pesar sobre él dicho deber de lealtad, lo cual normalmente afecta a los administradores y no a los socios salvo que deba considerarse a un socio – singularmente, la matriz en el caso de grupos – como administrador de hecho ex art. 236 LSC.

La solución es, además, conforme con la sistemática de la ley, pues la interpretación alternativa conduciría a privar de contenido sustancialmente al art. 190.3 LSC que es la norma general. De modo que el administrador que debería abstenerse de participar en una decisión del consejo de administración por aplicación de los artículos 230 y 231 LSC debe abstenerse cuando la cuestión se decide por la Junta y el administrador es, a la vez, socio (art. 190.1 e) LSC  pero el socio no administrador no está obligado a abstenerse ex art. 190.1 LSC por sus vinculaciones con el administrador conflictuado salvo que el socio que pueda considerarse como una persona interpuesta o “dominada” por el administrador. La diferencia entre vinculación y dominación se aprecia si nos preguntamos si el socio puede formar su propio juicio respecto del acuerdo social o actuará de acuerdo con las indicaciones del administrador.

 

Los supuestos del art. 190.1 LSC

 

Las dificultades son aún mayores cuando se trata de definir el ámbito objetivo de aplicación de la prohibición de voto, es decir, los casos en los que el socio debe abstenerse de votar. Con el tenor literal del artículo 190.1 LSC, está claro que el socio que desea transmitir sus participaciones no vota en el acuerdo de autorización correspondiente. También parece evidente que el socio que va a ser excluido no vota en el acuerdo social correspondiente. No ofrece especiales dificultades el cuarto supuesto enumerado (acuerdos por los que se conceden créditos, garantías o asistencia financiera a un socio) ni la dispensa a un administrador de obligaciones derivadas de su deber de lealtad (acuerdo por el que se libera al socio-administrador del deber de no competir o acuerdos por los que se autorizan contratos de obras y servicios entre la sociedad y el socio administrador, letra e).

En relación con el voto en el acuerdo social por el que se autoriza al socio a transmitir sus participaciones o acciones, la prohibición de voto se aplica también cuando la transmisión de las participaciones se realiza a favor, no de un tercero, sino de la sociedad (SAP Valencia 12-VII-2010). Existe una de estas diferencias entre anónimas y limitadas. En las sociedades limitadas la transmisión de las participaciones nunca es enteramente libre (art. 107 LSC), en cambio en la sociedad anónima es la restricción a la transmisibilidad la que requiere una previsión estatutaria expresa. Por tanto, es lógico que el legislador haya extendido el deber de abstención al accionista cuando los estatutos sociales prevean una restricción pero el legislador exige que tal abstención se prevea expresamente en los estatutos. La ratio de la prohibición de voto es que nadie puede ser juez en su propia causa. El fundamento de la prohibición es el mismo en relación con el acuerdo por el que se decide la exclusión de un socio (si son varios, la prohibición afecta a todos). El socio no queda desprotegido en ninguno de los casos porque siempre podrá impugnar el acuerdo que le prohíbe transmitir o el que le excluye. En el primer caso, porque sea abusivo y en el segundo porque no proceda la exclusión al no darse una causa legal – incluida la justa causa de exclusión – o estatutaria.

El supuesto más complejo es el que obliga a abstenerse de participar en la votación al socio al que se le vaya a conceder un derecho o liberar de una obligación. El precepto incluye solamente obligaciones o derechos derivados de relaciones corporativas o societarias y no derechos y obligaciones derivados de  relaciones contractuales entre el socio y la sociedad. De modo que cuando el legislador se refiere a un acuerdo “que libere de una obligación” a un socio o que “le conceda un derecho”, está refiriéndose a derechos como socio y no como contraparte de la sociedad. Por ejemplo, cuando la sociedad suministra determinadas mercancías a un socio o cuando un socio vende un inmueble a la sociedad no estamos ante un negocio que le libere de una obligación o le conceda un derecho (en el mismo sentido, SAP Barcelona 30-X-2013 ; SAP Coruña, 17-XI-2010, acuerdo por el que se vende a un socio una nave propiedad de la sociedad). Juste resume los argumentos a favor de la interpretación estricta del precepto (sólo prohibición de votar cuando se trate de atribuirle un derecho o liberarle de una obligación societaria) señalando que la regla general es que el conflicto de interés no impide al socio votar, de manera que se requeriría una previsión expresa en el art. 190.1 LSC incluyendo las relaciones contractuales o negociales entre el socio y la sociedad. En particular, el legislador ha prohibido votar al socio en la autorización a la sociedad para “facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor” (letra d). “Lógicamente, este inciso sobraría si pudiera entenderse que la concesión de derechos o liberación de obligaciones incluye las posiciones activas o pasivas en una relación contractual de otra naturaleza”. Sería, además raro, que se prohibiera votar en asuntos que no son, normalmente, competencia de la junta (los contratos entre la sociedad y terceros – incluidos los socios cuando son terceros).

Como ya se ha dicho, dentro de las relaciones corporativas, no todos los acuerdos sociales en los que se atribuya un derecho a un socio o se le libere de una obligación obligan al socio afectado a abstenerse de votar. Así, si un socio va a ser elegido administrador (o liquidador) de la sociedad, no ha de abstenerse de participar en la votación correspondiente (conflictos posicionales o de “poder”). Se trata de acuerdos en los que “no hay razón para que sea la minoría quien decida… y no el socio mayoritario”. Es un derecho del socio el de participar en la cobertura de los órganos sociales y, naturalmente, el de postularse para ocuparlos. En relación con el ejercicio de la acción social de responsabilidad, es coherente que el socio-administrador pueda votar porque la minoría siempre puede ejercer subsidiariamente (o directamente) la acción (art. 239 LSC). De nuevo, algo distinto debería decirse para las sociedades en las que se vota por cabezas (mutuas). También es posicional el conflicto respecto al acuerdo por el que se imparten instrucciones a los administradores o se ratifica lo realizado por éstos (art. 236.2 LSC). Tampoco hay prohibición de voto en los acuerdos de fusión, escisión, transformación o disolución. En términos más generales, no ha de abstenerse de votar ningún socio en el caso de los acuerdos sociales que otorgan ventajas – dividendos extraordinarios, por ejemplo – a todos los socios. Cuando el conflicto afecta a todos los socios o había sido consentido por los demás socios, la alegación del conflicto de intereses para impedir votar a un socio es inaceptable por contraria a la buena fe (SAP Madrid 12-II-2010).

El último grupo de casos específicamente sancionados con la prohibición de voto son los acuerdos por los que la sociedad concede asistencia financiera o presta garantías al socio. Este grupo de casos no tiene nada que ver con la prohibición de asistencia financiera para adquirir acciones o participaciones de la sociedad. Se trata, simplemente, de evitar el riesgo de que, como se trata de una transacción vinculada (un préstamo que la sociedad hace al socio), el socio haga prevalecer su interés particular a costa del interés social. De nuevo, evitar la obtención de ventajas particulares por los socios.

 

La deducción de las acciones o participaciones del socio conflictuado ex art. 190.2

 

La prohibición de votar no afecta a los demás derechos del socio, que podrá participar en la reunión y ejercer todos sus derechos como socio. No tiene, ni siquiera, que ausentarse de la reunión cuando se proceda a la votación. La decisión acerca de si concurre causa de abstención en un socio corresponde al presidente de la Junta. (SAP Madrid 25-I-2013). Naturalmente, si ejerce esta competencia indebidamente, el acuerdo será impugnable.

Para para determinar si se alcanza la mayoría requerida para considerar aprobado el acuerdo no se deducen los votos del socio incurso en el conflicto. Tal deducción solo procederá en los casos legal (art. 199 LSC) o estatutariamente previstos (arts. 200 LSC), esto es, cuando se exige un determinado número de votos positivos sobre el total de los que puedan emitirse. En ese caso el acuerdo sólo se aprueba si se alcanza el número o proporción de votos positivos de entre todos los votos posibles, deduciéndose los votos del socio en conflicto. De otro modo se produciría un bloqueo en el funcionamiento de la sociedad que no podría adoptar el acuerdo correspondiente si el socio en conflicto ostenta una participación importante en la sociedad.

Ahora bien, en los casos en los que la ley exige la mayoría ordinaria para considerar adoptado el acuerdo (más votos a favor que en contra tanto en la sociedad anónima como en la limitada) no hay ninguna razón para deducir los votos del socio en conflicto, sencillamente, porque los votos del conflictuado no son votos en contra y no pueden influir en el resultado. Sin embargo, si exigimos en todo caso que se deduzcan los votos del socio conflictuado, como parece ordenar el art. 190.2  LSC estaríamos impidiendo injustificadamente la adopción de acuerdos sociales. Injustificadamente porque, desde el punto de vista de la ratio del art. 190 LSC, el socio conflictuado no habría influido -decisivamente- en su adopción.

Imagínese una sociedad limitada en la que un socio tiene el 45 % del capital y el 55 % restante está dividido entre 55 socios que tiene cada uno un uno por ciento. El socio conflictuado es el que ostenta el 45 % del capital porque se trata de autorizarle a transmitir parte de sus participaciones, o porque se trata de liberarle de la obligación de competir – es socio-administrador – o porque se trata de darle un préstamo a cargo de la sociedad. En todos estos casos, si, de los 55 socios restantes, sólo 15 acuden a la junta y todos ellos votan a favor del acuerdo, aún descontando el 45 %, los acuerdos correspondientes no podrían considerarse adoptados. La razón es simple: el art. 198 LSC requiere que, además de que el número de votos a favor sea superior al número de votos en contra, “los votos válidamente emitidos… representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social”. Dado que, en nuestro ejemplo, 15 – votos válidamente emitidos y votos a favor porque no ha habido ningún voto en contra – no representan al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales incluso deduciendo los del socio titular del 45 % (un tercio de 55 son 19), habría que considerar que el acuerdo no ha sido adoptado.

Y este resultado no ha podido ser querido por el legislador que introdujo el art. 190.2 LSC. Desde el punto de vista de la ratio del precepto que prohíbe votar al socio conflictuado, la prohibición de votar trata de evitar que el socio conflictuado influya en la formación de la voluntad de la sociedad, no de dificultar la adopción de este tipo de acuerdos. De ahí la regla del art. 190.2. Esta regla de deducción funciona “bien” en cuanto que, al deducir los votos correspondientes a las participaciones del socio conflictuado, logra neutralizar su influencia en el resultado sin impedir que se alcancen las mayorías reforzadas que otras normas exijan para la adopción de determinados acuerdos (de ahí que el art. 190.2 LSC diga “mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria“)

Desde la perspectiva de la neutralización del conflicto de interés, basta, por tanto, que vote a favor del acuerdo “la mayoría de la minoría”, esto es, que haya más votos a favor que en contra entre los socios que participan en la votación y que no están conflictuados.

Ahora bien, hay determinados acuerdos para los que el legislador ha previsto como requisito para su adopción, el voto favorable al acuerdo de más de la mitad o de dos tercios de los votos que componen el capital social (art. 199 LSC). En estos casos, una regla como la del art. 190.2 LSC está perfectamente indicada: al deducir los votos correspondientes al socio conflictuado, es posible alcanzar proporciones de votos favorables en las cifras previstas en el art. 199 LSC. En el ejemplo, es la voluntad de la ley que no se pueda excluir a un socio sin que voten favorablemente al menos dos tercios de los socios. Si un socio tiene más de un tercio del capital social, jamás podría ser excluido. De ahí que el legislador ordene, en el art. 190.2 LSC que, a efectos de determinar si han votado favorablemente a la exclusión 2/3 de los socios, se deduzcan los votos correspondientes al excluido. De esta manera, en nuestro ejemplo,

a) si solo asisten a la junta 15 de los 55 socios minoritarios, no se podría adoptar el acuerdo de exclusión del socio del 45 %. Pero no porque éste vote o no vote, sino porque todos los asistentes y participantes en la votación no representan 2/3 de los votos computables una vez deducidos los votos del socio conflictuado (15 < 2 x 55/3)

b) Pero si a la junta asisten 45 socios y 39 votan a favor de la exclusión, el acuerdo habría sido válidamente adoptado porque 39 representan más de los dos tercios de los votos correspondientes al capital social excluidos los votos del socio conflictuado (39 > 2 x 55/3).

En el ejemplo, esto significa que, para los acuerdos que no requieran una mayoría reforzada, esto es, para los acuerdos en los que sea de aplicación el art. 198 LSC, el art. 190.2 LSC no es aplicable. El socio no vota, pero sus votos no se tienen en cuenta a ningún efecto. Y la razón es bien simple: el artículo 190.2 LSC ordena la deducción a los efectos de calcular si se ha obtenido la mayoría, no a efectos, como hace el art. 198 LSC, de determinar si los votos válidos han superado la proporción de un tercio de los asignados al capital social. A esos efectos, los votos del socio conflictuado deben computarse como “votos válidamente emitidos”, aunque no como “votos favorables” a los efectos tanto del art. 199 LSC como del propio art. 190.1 LSC.

Eso significa, prácticamente, que un acuerdo para autorizar al socio titular del 45 % del capital social a transmitir sus participaciones debe considerarse adoptado si en la votación, en la que pueden participan exclusivamente los votos de los socios no conflictuados (55), hay más votos a favor que en contra, con independencia de que el número de votos a favor supere o no los 19 y con independencia de cuántos de los 55 socios participe en la junta. De manera que si, siguiendo con el ejemplo, a la junta acuden sólo 15 de los 55 socios y 10 de ellos votan a favor de autorizar la transmisión al socio del 45 % de sus participaciones en la sociedad, el acuerdo debe considerarse aprobado a pesar de que, si dedujéramos sus participaciones, no se lograría  alcanzar la proporción de 1/3 de votos válidamente emitidos calculados sobre la totalidad del capital social ni siquiera descontando los votos del socio conflictuado. Sencillamente porque 15 < 1 x 55/3.

El error de la doctrina al examinar esta cuestión se encuentra – creo – en haber asimilado el art. 198 al 199 LSC. Ambos regulan cuestiones distintas y su distinto tenor literal lo refleja adecuadamente.

El art. 198 LSC dice

En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.

Es decir, establece por un lado (i) una regla para el cómputo de la mayoría: la mayoría es la mayoría simple, más votos a favor que en contra, como ahora resulta claramente del tenor del art. 201.1 LSC para las anónimas. Además, establece una segunda regla: los votos válidamente emitidos (¡ojo! no los votos favorables al acuerdo, sino los “válidamente emitidos”, por tanto, la suma de los votos a favor y los votos en contra. La ley expresamente excluye los votos en blanco) deben representar, al menos, un tercio del total de los votos de todo el capital social. Juste (Comentario, art. 198, p 1391) cuenta que la doctrina no lo ha entendido así:

“Finalmente, el legislador exige un cierto consenso de los socios sobre el acuerdo, al requerir que esa mayoría supere un mínimo umbral, cifrado en el tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Aunque desde el punto de vista estrictamente literal, parecería que la equivalencia con el tercio de los votos se exige con el total de los emitidos, debido al uso del plural del verbo representar (la más correcta referencia a la <<mayoría>> pediría que el verbo utilizado fuera <<represente>> o <<aquella represente>>), la proporción con las mayorías reforzadas previstas en otros preceptos ha conducido a la doctrina a entender que es esta mayoría la que ha de equivaler a la fracción del capital social”

Pues bien, lo que resulta sorprendente es que no se haya percibido que el tenor literal del art. 199 LSC es muy diferente al del art. 198 LSC, esto es, que no hay un error del legislador en la dicción del art. 198 LSC. Este dice que se requiere que la “participación” de los socios en la formación de la voluntad social alcance un mínimo. No requiere que haya un mínimo de socios que voten a favor. Requiere que haya un mínimo de socios “que voten”. Punto. Lo que quiere evitar el legislador es que se adopten acuerdos con una participación ínfima de los socios, no exigir una mayoría reforzada para la validez del acuerdo. En términos incomprensibles para los jóvenes, podría decirse que lo que quiere evitar el legislador es lo que ocurría en las famosas asambleas universitarias en las que se tomaban los acuerdos más atroces imputándoselos a los “estudiantes” con una participación – entusiasta, eso sí – de una proporción ínfima de estos respecto del total. El art. 198 LSC no establece una mayoría reforzada. Ni siquiera establece una mayoría (como reconoce la doctrina cuando dice que “mayoría” en ese precepto debe interpretarse como mayoría simple, esto es, como en el art. 201 LSC).

El art. 199 LSC, correctamente, dice algo muy diferente. Dice que para que se consideren aprobados determinados acuerdos, se requerirá “el voto favorable de más de la mitad…” o “el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos”. Es meridianamente claro que el legislador se está refiriendo a una mayoría reforzada respecto de la mayoría simple: no son más votos a favor que en contra. Son la mitad más uno o dos tercios de votos a favor de “los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”. Y como estas mayorías pueden ser imposibles si el socio conflictuado ostenta la mitad o más de un tercio de las participaciones sociales, es necesaria una norma como la del art. 190.2 LSC – deducción de las participaciones del socio conflictuado para calcular si se ha alcanzado la mayoría reforzada – para armonizar ambas instituciones (la prohibición de voto y la regla que impone mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos). Cuando se trata de aplicar el 199 LSC en relación con el art. 190 LSC, tiene pleno sentido que los votos correspondientes al socio conflictuado se deduzcan.

En la práctica, esto significa que

  • con carácter general, el art. 198 LSC debe interpretarse en el sentido de que no se requiere el voto favorable de al menos un tercio de “los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social” para considerar adoptado un acuerdo en una sociedad limitada. Basta con que los votos válidamente emitidos representen un tercio, sea a favor o en contra.
  • el art. 190.2 LSC debe entenderse remitido, no a los artículos 198 y 199 LSC, sino sólo al art. 199 LSC. Esta limitada remisión es conforme con el tenor literal del art. 190.2 LSC que no se refiere una proporción de los votos válidamente emitidos – como hace el 198 LSC – sino “a la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria” lo que debe interpretarse como mayoría de votos “favorables” que es lo que dice el art. 199
  • a efectos de aplicar el art. 190 LSC, pues, y a excepción de los casos en los que sea aplicable el 199 LSC (exclusión de un socio, modificaciones estatutarias etc), los votos del socio conflictuado, han de “neutralizarse” para que no puedan influir en el resultado de la votación, pero no han de deducirse a los efectos de determinar si se ha alcanzado el tercio al que se refiere el art. 198 LSC. Al contrario. A tal efecto han de considerarse emitidos válidamente en el sentido mayoritario emitido por los socios no conflictuados.

De esta forma, en relación con el art. 190 se asegura la integridad de la norma que prohíbe al socio conflictuado votar sin distorsionar la formación de la voluntad de la sociedad. La voluntad de la sociedad se forma por mayoría sin que en la formación de esa mayoría haya influido, de forma alguna, el socio conflictuado.

 

Otras cuestiones

 

Si vota un socio que no debía haberlo hecho, el acuerdo será impugnable sometida la impugnación a la regla de la resistencia (SAP Coruña 18-XI-2011, art. 204.3.c) LSC). Corresponde al presidente de la junta apreciar si el socio puede votar o no.  Según Iribarren, “Evitar la participación de los socios afectados por un conflicto de intereses relevante es una función que corresponde, en primera instancia, al presidente de la junta general, que ha de controlar la legitimación de los socios para ejercer el derecho de voto. Si el socio en conflicto de intereses no se abstiene motu proprio, el presidente de la junta no debe admitir su participación en la votación y, en cualquier caso, no puede tener en cuenta esos votos, como los procedentes de cualquier socio o persona sin derecho a ejercerlo. Si el presidente no lo hace, el juez, previa impugnación del acuerdo, deberá excluir esos votos y si fueran efectivamente decisivos, estimar la demanda, sea positivo o negativo el acuerdo de la junta” (v., SAP Madrid 22-IV-2016).

En cualquier otra situación en la que exista un conflicto de interés que afecte a un socio, la ley no ha previsto la abstención del socio, sino un límite flexible. Si el voto del socio en conflicto fue decisivo para la adopción del acuerdo (prueba de la resistencia) se altera la carga de la alegación y prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social. Corresponderá a la sociedad – o al socio que votó en conflicto – demostrar que el acuerdo no es contrario al interés social. El impugnante sólo ha de probar que un socio, en conflicto de interés, votó y que su voto fue decisivo para que se adoptara el acuerdo (art. 206.3 LSC). Como dice Recalde, la prueba de que el acuerdo es conforme con el interés social excede de una mera demostración negativa (que no es un acuerdo abusivo o que lesione el interés social). Es necesario que se pruebe que el acuerdo “responde (…) a una necesidad razonable de la sociedad”. Un indicio poderoso es que socios no conflictuados votaran a favor del acuerdo o que el socio conflictuado no obtuvo ningún beneficio del mismo. Un indicio poderoso en contra de la validez del acuerdo será que el socio en conflicto hubiera ocultado su existencia porque, en tal caso, que otros muchos socios hayan votado a favor no indica en absoluto que hubieran hecho lo mismo si hubieran sabido de la existencia del conflicto.

Son válidas las cláusulas estatuarias (incluso establecidas por acuerdo mayoritario de la junta, esto es, sin consentimiento de todos los socios) que prohíben a los socios votar cuando se encuentren en un conflicto de interés “siempre que se refieran a supuestos concretos” y siempre que se describan auténticos conflictos de interés (STS 12-XI-2014)

 

Bibliografía

 

Recalde, Andrés, Comentario al art. 190 en Juste (dir), Comentarios a la reforma;  Sánchez Ruiz, Mercedes, Conflictos de intereses, passim,  y, más recientemente, Sánchez Ruiz, Mercedes, El deber de abstención del administrador en conflicto de interés con la sociedad (art. 229.1 LSC), RdS 41 (2013), p 175 ss, con más indicaciones; Emparanza, Deber de abstención del socio administrador en la junta general: el conflicto de interés indirecto, en Cuestiones de Derecho de Sociedades, 2019, pp 135 ss; sobre todo, Costas Comesaña, Julio, El deber de abstención del socio en las votaciones, Valencia, 1999: Embid, José Miguel, Los supuestos de conflicto de interés con privación del derecho de voto del socio en la junta general (art. 190.1 y 2 LSC), en AA.VV., Junta General y Consejo de Administración en la Sociedad Cotizada, Cizur Menor, 2016, tomo I, p 101; J. Juste Mencía, “El deber de abstención del socio-administrador en la junta general. Comentario a la STS de 2 de febrero de 2017”, RdS 49 (2017), p. 224).; A. Emparanza, “Los conflictos de interés de los administradores en la gestión de las sociedades de capital”, RDM 281 (2011), pp. 36-37); Cabanas, “Comentario al art. 190”, en PRENDES/MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA/CABANAS, Tratado de sociedades de capital. Comentario Judicial, Notarial Registral y doctrinal de la ley de sociedades de capital, Tomo I, Cizur Menor, 2017, pág. 1088 y ss


Foto: @thefromthetree

Actualizada 29/01/2020.

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