Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La cuestión del interés social se torna interesante cuando los órganos de la sociedad actúan discrecionalmente, esto es, cuando la conducta no está predeterminada por la Ley (como ocurre con decisiones como repartir o no dividendos; invertir en sectores distintos; entrar en un mercado extranjero; cerrar una factoría; crear filiales o endeudar la compañía…). Cuando la Ley establece reglas de conducta concretas (con su supuesto de hecho determinado), la pregunta acerca de qué interés deben perseguir los administradores o la Junta de una sociedad carece de interés, valga la redundancia. Los órganos habrán de cumplir con la Ley y no necesitamos ir más allá del análisis de la finalidad de la norma para decidir si los órganos sociales han obedecido la ley o la han incumplido. Por ejemplo, cuando la ley establece cuándo han de depositarse las cuentas o qué documentos las conforman o cómo debe publicarse el orden del día de la junta o quién convoca el consejo de administración. Igualmente cuando la sociedad se ha comprometido con un proveedor a pagarle 8 euros por cada pieza que éste suministre o se ha comprometido con su jefe de marketing a pagarle un bonus si aumentan las ventas.

Como ha explicado Paz-Ares, el interés del proveedor o del jefe de marketing es un interés “definido” o “fijo”. Los administradores de la sociedad han de satisfacerlo tal y como se ha definido en la ley o en el contrato celebrado por la sociedad con el titular de tal interés. El interés de los accionistas – de los socios – es diferente en este sentido. Su interés no está definido. Es residual. Los accionistas tienen derecho a todo lo que reste en el patrimonio social después de haber satisfecho los intereses fijos. En términos contables, es el derecho al patrimonio neto. Si los intereses fijos se satisfacen en sus propios términos – los administradores han de asegurarse de que la sociedad “cumple” con sus contratos y con las normas legales que son aplicables -, los intereses residuales se maximizan. Los administradores – sujetos a un deber fiduciario que les obliga a usar sus facultades discrecionales para actuar en lo que consideren “el mejor interés” de los accionistas – han de satisfacer el interés de los accionistas haciendo lo que consideren que maximizará el “residuo”, residuo que coincide con el valor de la empresa. Los administradores han de gestionar la empresa social con el objetivo de maximizar el valor de la empresa y con las restricciones que imponen las obligaciones asumidas por contrato o como resultado de la ley con todos los demás participantes.

Por tanto, los administradores infringen su deber de lealtad – actúan en contra del interés social – no sólo cuando desvían valor de la empresa hacia su esfera personal o la de personas vinculadas a ellos, sino también, cuando maximizan el interés de cualquiera de los grupos de interesados en la empresa que son titulares de un interés “fijo”. Por ejemplo, como en la parábola del administrador infiel, cuando sobrepagan a los proveedores o a los trabajadores o cuando venden los productos de la empresa a un precio inferior al que podría obtenerse en el mercado.

Obsérvese que, en general, el administrador que sobrepaga a los proveedores – o a los trabajadores – o vende a los clientes a un precio inferior al de mercado no incurre en responsabilidad frente a la sociedad. Está protegido por la regla de la discrecionalidad empresarial (business judgment rule, art. 226 LSC). En la parábola del Evangelio, el administrador que perdonó a los deudores de su amo parte de la deuda recibe la calificación de «infiel», no porque beneficiara a los deudores de su amo, sino porque actuó en un claro conflicto de interés (estaba buscándose un nuevo trabajo una vez que su amo lo había despedido), de manera que, claramente, su conducta no estaba amparada por la regla de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC). Si no hubiera existido tal conflicto de interés, el administrador no respondería de los daños que su conducta causa a su amo. Y tal resultado tiene todo el sentido cuando el que ha de enjuiciar su conducta (un tercero externo como es el juez) no puede determinar con seguridad si esa condonación parcial de la deuda o, en los otros ejemplos, el bonus al jefe de marketing o el aumento del precio prometido al proveedor de los tubos perjudica o beneficia al interés de los socios, esto es, aumenta o reduce el valor del patrimonio neto. Y no lo puede determinar porque el entorno en el que tales decisiones se toman por los administradores es un entorno de incertidumbre y riesgo. En tal entorno, lo que maximiza el interés de los accionistas es, precisamente, dotar a los administradores de facultades discrecionales y «protegerlos» frente a cualquier responsabilidad mediante una regla como la business judgment rule. 

En relación con la junta, la Ley no dice qué acuerdos de la junta son legítimos y cuáles deben considerarse nulos por ser contrarios al interés social o por ser abusivos (art. 204 LSC), ni da criterios concretos para determinar cuándo los administradores sociales han actuado o no de conformidad con el interés de la sociedad (art. 227.1 LSC)[2].

Todo el mundo está de acuerdo en que las estrategias y decisiones empresariales han de ser conformes al interés social, pero deja de estarlo cuando tiene que definir el concepto para pronunciarse sobre la conformidad de esta o aquella decisión con él. Nada hay de malo o de erróneo en que la gente discuta –dentro de un rango de opciones más o menos extenso- sobre el significado del interés social, como el interrogatorio de Henry Ford demuestra: la obtención de beneficios es inevitable – en un mercado competitivo – una vez que la compañía se organiza y gestiona con el objetivo de “hacer todo el bien que podamos, en todas partes, para todos los interesados?”. Entonces, “los beneficios aparecen sin que puedas evitarlo”. Como dice Paz-Ares, el interés social analizado desde el punto de vista del participante no es el interés social valorado desde el punto de vista del observador externo, el juez. El participante está preocupado por definir el contenido del interés social, esto es, determinar a qué conductas obliga el interés social. El juez sólo ha de establecer los límites: qué conductas prohíbe el deber de perseguir el interés social.

Pues bien, para establecer los límites a lo que los órganos sociales pueden hacer, no es necesario (ni posible) determinar el contenido del interés social (¿qué es lo que maximiza el valor de la empresa?). Porque muchas conductas – incluso contradictorias entre sí – son compatibles ex ante y en un entorno de incertidumbre y riesgo para avanzar en aras de la maximización del valor de la empresa. Pagar más por cada metro de tubo o pagar un bonus menor al jefe de marketing puede ser conforme o contrario al objetivo de maximizar el valor de la empresa. Simplemente, un observador externo no puede decidir al respecto. Y si lo hace, una vez que ha visto los resultados («a toro pasado, todos somos Manolete») incurriría en un intolerable sesgo retrospectivo.

De manera que la solución óptima pasa, prima facie, por recabar el consentimiento de los titulares del interés que se ha de maximizar. En el caso del interés social, naturalmente, el de los socios, el de todos los socios. El acuerdo de los socios resolvería el problema: nunca podriá declararse un acuerdo social adoptado por unanimidad como contrario al interés social si definimos este como el interés común de los socios. Sencillamente, volenti non fit iniuria. No se causa daño injusto al que consiente. De ahí que no haya regulación de la impugnación de los acuerdos sociales en las sociedades de personas.

El problema se plantea en las corporaciones cuyos órganos representativos de los socios se rigen, por su propia naturaleza, por la regla de la mayoría. La sustitución de la unanimidad por la regla de la mayoría se debe a claras razones de eficiencia que no es necesario reiterar aquí (v., bibliografía). Al contrario, lo que interesa recordar es que la aprobación del acuerdo por mayoría – maior pars, melior pars – asegura en condiciones ideales los mismos resultados que los acuerdos consentidos por todos los socios. El juez ha de comparar la decisión efectivamente adoptada con la que se habría tomado ex ante si se hubiese planteado bajo el velo de la ignorancia, es decir, sin saber cada socio al consentir cuál iba a ser su posición. La regla de la mayoría consigue ese resultado si no hay un socio o una coalición de socios mayoritarios porque los que votan no saben – ignoran – si estarán del lado de la mayoría o de la minoría, de manera que tienen incentivos para votar en el sentido que consideren que es mejor para la sociedad. Esta cuestión la he explicado aquí, al hilo de un trabajo de Buterin sobre la colusión. Los resultados de la mayoría valen porque equivalen a los resultados unánimes en la garantía de justicia de su contenido, en ausencia de mayorías estables que sean producto de la existencia de un socio mayoritario o de una coalición estable de socios. La regla de la mayoría garantiza la maximización del interés social y garantiza la justicia de la distribución de lo producido en común entre los miembros de la corporación.

La regla de la mayoría requiere – igual que la regla de la unanimidad – de un control procedimental que asegure que el acuerdo se ha adoptado en condiciones tales que las voluntades expresadas por medio de los votos se corresponden con la voluntad de los socios que los emiten y que no han sido inducidos a error o desinformados de cualquier manera. Pero, además, y en el caso de que exista un socio (o una coalición de socios) mayoritario, un control adicional de la decisión para asegurar que la mayoría no ha abusado de la regla en su beneficio particular a costa del común o de la minoría (persecución de una ventaja particular a costa de la sociedad o de la minoría). Es decir, hay que asegurar que las decisiones se han adoptado de acuerdo con un procedimiento que garantiza que el objetivo maximizador puede ser el resultado de la decisión. Esto lleva a reconocer a la Junta un amplio margen de discrecionalidad no sujeto a revisión. De la misma manera que las decisiones de negocio de los administradores no deben ser objeto de control por los tribunales en el juicio de negligencia a no ser que se hayan violado ciertas condiciones procesales en su adopción, tampoco las decisiones de la junta deben ser revisadas por los jueces en el juicio del interés social más que en el supuesto extremo en que se sobrepase el “orden marco” que no hace referencia más que a la limpieza o fairness del procedimiento (erróneamente, por tanto, la SAP Burgos 22 de diciembre de 2020, reseñada aquí).

La discreción de la junta debe limitarse, en efecto, cuando la mayoría no juega limpio y aprovecha el poder de configuración que tiene con fines desleales. Esto ocurre cuando existiendo una mayoría estable, el socio mayoritario o la coalición de socios que forman la mayoría utiliza su derecho de voto ignorando o menospreciando los derechos de sus consocios e incumpliendo así la promesa implícita en el contrato de sociedad de no desviar valor de la esfera social a la esfera particular. Este riesgo está especialmente presente en sociedades con capital concentrado.

Precisamente por ello los acuerdos de la junta son impugnables por infracción del interés social (art. 204.1 LSC). Es cierto que los socios pueden perseguir su interés propio con el voto. Sin embargo, cuando tienen una posición de influencia esa posibilidad queda limitada por el deber de buena fe hacia sus consocios. La buena fe les obliga a perseguir intereses comunes, cualquiera que sea su contenido (arg. ex art. 1666 CC). La clave por ello de la contrariedad al interés social está en la persecución y obtención de una ventaja particular (Sondervorteil) que pone de relieve la existencia de un defecto en el procedimiento por conflicto de interés. El socio (o la coalición) de control que quiera obtener una ventaja particular, debe abstenerse y convencer a sus consocios para que se la proporcionen (art. 190 LSC).

Es precisamente en estos casos, caracterizados por la existencia de un conflicto de interés entre una mayoría definida y una minoría indefinida (o definida), cuando los jueces están llamados a cumplir una función arbitral, lo que significa que el interés social juega un papel negativo (como límite que veda la actuación lesiva de unos socios en beneficio propio) y no un papel positivo (como exigencia justiciable de actuar en el “mejor interés” de la sociedad en cada momento): el interés social no permite decir lo que los órganos sociales han de hacer pero sí permite señalar lo que les está vedado.

En definitiva, debe prevalecer una concepción “procesal” de interés social. La legitimidad de la decisión (piénsese en las inversiones) depende de que haya sido adoptada por el órgano competente con las mayorías legales o estatutarias; que el órgano disfrute de discrecionalidad y que el procedimiento que ha articulado la decisión sea razonable, en el sentido, de que permita predecir que las decisiones que se adopten siguiendo tal procedimiento sean, normalmente, beneficiosas para el interés social. Si los que deciden lo hacen en conflicto de interés, como el administrador infiel de la parábola evangélica, la decisión pierde la presunción de legitimidad y ha de revisarse su contenido.

Flume lo había explicado perfectamente cuando comparaba las asociaciones con las sociedades de capital. Como he resumido aquí, Flume ve en el voto por cabezas típico de las asociaciones – que, recuérdese es la corporación de base personal por excelencia – la garantía de la justicia del resultado de la votación. Pero esa garantía no existe en las sociedades de capital, precisamente, porque no se vota por cabezas sino en proporción al capital social. En tal caso, si la mayoría persigue una ventaja particular y aplica su capacidad de controlar el resultado de la votación a tal objetivo, se produce – dice Flume – una infracción del principio de igualdad de trato y ¡un reparto encubierto (porque no tiene lugar en el marco de un acuerdo de aplicación del resultado) y desigual (porque la mayoría o una parte relacionada con ella se lleva más de lo que le corresponde) de los beneficios sociales.

Los mecanismos para asegurar la justicia del reparto y evitar la apropiación por parte de la coalición mayoritaria son muy variados. El control del contenido de los acuerdos es uno. La prohibición de votar en conflicto de interés, otro. En esta entrada se explica que asegurar la independencia de los que deciden respecto de esas coaliciones, es otra. No es de extrañar, por ejemplo, que en algunos Derechos, los administradores sociales tengan una posición independiente (como ocurre en Alemania con la sociedad anónima) o que se atribuyan al órgano de administración independiente las decisiones en las que el riesgo de conductas desleales por parte de la mayoría es mayor. Por ejemplo, la aplicación del resultado en los EE.UU.

Esta entrada está basada en los siguientes materiales Alfaro Águila-Real, Jesús, Interés social y derecho de suscripción preferente, Madrid 1995; Alfaro Águila-Real, Jesús, El interés social y los deberes de lealtad de los administradores 2016; Paz-Ares, Candido, La Anomalía De La Retribución Externa De Los Administradores: Hechos Nuevos Y Reglas Viejas, InDret, Vol. 1, 2014. Paz-Ares, Cándido, Fundamento de la prohibición de los pactos de voto para el consejo, InDret 4/2010; Recalde Castells, “Reflexiones en relación con la Directiva sobre los derechos del socio en las sociedades cotizadas y su incorporación al derecho español” en N. Abriani y J.M. Embid (dirs.), Los derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas, Valencia 2011, pp. 72-73). Jesús Alfaro, Los problemas contractuales en las sociedades cerradas, InDret 4/2005;

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Foto: Miguel Rodrigo