Por Juan Antonio García Amado

Explica Pavlos Eleftheriadis (Legal Rights, Oxford, Oxford U.P., 2008, p VII -prefacio-) que, según Judith Jarvis Thomson, en su libro The Realm of Rights (Cambridge, Mass., Harvard U.P., 1990, p. 75), son erróneas las teorías que afirman que los derechos jurídicos son simplemente creaciones del poder legislativo y que, por tanto, tienen carácter meramente convencional. Según esa tesis criticada, los derechos legales se crean mediante los mecanismos de la legislación, mientras que los derechos morales se crean mediante la razón práctica. Unos y otros derechos tendrían, pues, distintas fuentes. Contra eso usa Jarvis Thomson el siguiente ejemplo: un sistema jurídico nazi que estableciera el derecho a matar judíos. Dicho derecho legal no sería en modo alguno un derecho, en el sentido ordinario del término. Según esa autora, en los sistemas jurídicos muy injustos (evil legal orders) ciertos derechos legales “are  not members of de genus right” (op. cit., p. 76).

“If law appropiates the terminology of rights, it must do so without changing the term beyond all recognition. There are moral features of rights that we cannot ignore, because if we did ignore them, we would not be talking of rights at all. Even if the Nazis believed that they could kill Jews, it does not follow that they had such rights in law. If this argument is correct, legal rights and doctrinal law are to be studied as objects of practical rationality”

(Eleftheriadis, op. cit., pp. VIII-IX, quien dice que ésa es la orientación de este libro suyo y su tesis principal).

Esa concepción iusmoralista de los derechos tiene dos consecuencias:

Una. Que algunos de los derechos legales que conceden las normas de ese sistema a los sujetos a los que se aplica ese sistema (y sin vulnerar ninguna otra norma del mismo sistema) no son verdaderos derechos.

Dos. Que hay verdaderos derechos aunque ninguna norma de un sistema jurídico-positivo los reconozca. A lo mejor hasta existen derechos auténticos que todavía no han sido descubiertos por nadie y en ninguna parte. ¿Cuánto tiempo y en cuántas culturas se consideró que la mujer era naturalmente inferior al varón y que, por tanto, sus derechos no podían ser iguales? Durante todo ese tiempo y en todos esos lugares, antes que modernamente se reclamara desde una nueva moral la equiparación jurídica de la mujer al varón, ¿ya tenían las mujeres dicho derecho y no eran verdaderos derechos los que al macho le concedían supremacía en mil y una cuestiones?

En el sistema SJ hay una norma N, plenamente válida a tenor de los requisitos de SJ, que dice: “Todos los sujetos que tengan la característica X tienen el derecho D”. Si el contenido de D es inmoral o muy fuertemente inmoral (por ejeemplo, se trata del derecho de los nacionales arios a matar judíos a su antojo), entonces D no es un verdadero derecho, aunque sea un derecho legal en SJ. ¿Qué quiere decir que D es un derecho legal en SJ? Que dentro de SJ no podrá ser considerada antijurídica la conducta del titular de D que haga aquello que sea el contenido de D, es decir, aquello para lo que N lo habilita. No podrá ser antijurídica esa conducta dentro de SJ a no ser que SJ se convierta en un sistema jurídico incoherente.

Podemos decir entonces que un sujeto titular de D conforme a N de SJ tiene en SJ el derecho legal D, pero propiamente no tiene ese derecho D. O sea, en sentido impropio o débil o intrasistemático el sujeto tiene el derecho D, pero propiamente o en verdad no lo tiene. Mas si en verdad o propiamente no lo tiene, aunque su comportamiento al realizar D sea formalmente jurídico en SJ, no es propia o materialmente jurídico, sino antijurídico. Si no es propia o materialmente jurídico, sino antijurídico, ha de ser porque hay una norma N´ que prohíbe eso que N permite. Tal prohibición impide que pueda haber un derecho D, ya que lo que D permite está prohibido: no se puede tener derecho a eso. La teoría iusmoralista de los derechos, como la que al principio mencioné, presupone que en un sistema jurídico puede haber normas antinómicas, una de las cuales -norma legal- concede un derecho que según la otra -la norma no legal o no positiva- no lo es. Esa antinomia la resuelven mediante un criterio jerárquico, al suponer que la norma moral o no jurídico-positiva es superior a la otra. O, lo que es lo mismo, presuponen que (a) los derechos morales (o algunos derechos morales) son además derechos jurídicos por sí, aunque no se hallen jurídicamente positivados, y que (b) en caso de conflicto entre uno de esos derechos morales que también son jurídicos, aunque no estén positivados, y un derecho legal, vence el primero y queda invalidado el otro.

Aquel razonamiento anterior implica que N´ es una norma: a) superior a N; b) capaz de anular o invalidar a N. Pero esas dos condiciones sólo tienen sentido si N´ es una norma de SJ. Mas hemos quedado en que formalmente N es una norma válida dentro de SJ, lo que significará que no contradice ninguna otra norma de SJ superior o capaz de fundar su invalidación. Esto quiere decir que N es una norma positiva o legislada de SJ y que no vulnera una norma positiva o legislada de SJ superior o capaz de fundar su invalidación. Sólo hay, pues, una salida: entender que N´ es una norma de SJ (pues si no pertenece a SJ, no podemos sostener que pueda invalidar una norma de SJ -o el derecho que otorga una norma de SJ-), pero no es una norma positiva o legislada de SJ. Como N´ ha de ser una norma jurídica, pues por ser jurídica puede invalidar la norma jurídica inferior que la contradiga, pero no será una norma legal o legislada de SJ, N´ será una norma de doble condición o doble naturaleza: por un lado, será norma moral de algún tipo; por otro, será norma jurídica, ya que tiene efectos jurídicos -la invalidación de una norma jurídica y de un derecho legal-.

En este punto conviene hacer alguna precisión sobre la cuestión de la perspectiva o el punto de vista desde el que enjuiciamos N y, por extensión, D. Una norma jurídica puede ser contemplada y calificada, además de desde  el propio sistema jurídico al que esa norma pertenece, desde (i) un sistema jurídico distinto y (ii) desde un sistema normativo no jurídico.

  • Dos sistemas jurídicos distintos no se califican mutuamente sus normas como válidas o inválidas. No tiene sentido, por ejemplo, decir que la norma N del sistema jurídico español es inválida conforme al sistema jurídico francés. Juicios de ese tipo habría que hacerlos en condicional: si la norma N lo fuera del sistema jurídico francés, sería válida o inválida a tenor de ese sistema. Lo anterior tiene una posible excepción: cuando un sistema jurídico es jerárquicamente superior a otro, siendo por tanto este otro un subsistema de aquél. Es lo que en más de un sentido podemos decir que ocurre hoy entre el sistema jurídico de la Unión Europea y los sistemas jurídicos de los estados miembros; o de la relación entre el derecho internacional general y los sistemas jurídicos de los estados particulares. La superioridad de un sistema jurídico sobre otro se traduce en que: a) se puede sostener desde el sistema superior que es inválida una norma del sistema subordinado, por razón de vulnerar una norma de ese sistema superior; b) que desde el sistema superior se pueden aplicar consecuencias sancionadoras de algún tipo por realizarse en el sistema subordinado la conducta que permite este sistema pero que no permite el otro.
  • Dos sistemas normativos de naturaleza diferente pueden calificarse mutuamente sus normas, pero con los parámetros del sistema calificador, no con los del sistema calificado. Así, desde un sistema moral SM puede calificarse como inmoral una norma jurídica NJ del sistema jurídico SJ. Idénticamente, desde un sistema jurídico SJ puede calificarse de antijurídica una norma moral NM del sistema moral SM. ¿Qué es lo que en verdad se califica así? Propiamente no la norma respectiva, sino la conducta que esa norma manda, permite o prohíbe. Cuando NS permite una conducta que (una norma de) SJ prohíbe, desde la óptica de SJ se dirá que NS es antijurídica. Cuando, por ejemplo, NJ prohíbe una conducta que (una norma de) SM manda o prohíbe, desde la óptica de SM se dirá que NJ es inmoral. No está de más que, aunque sea de pasada, reparemos en las dos maneras que puede adoptar la calificación negativa de una norma de un sistema normativo desde otro sistema normativo de diferente naturaleza.

Así, cabe que, desde un sistema moral se diga que una norma de un sistema jurídico es una norma jurídica inmoral o que una norma por inmoral no es jurídica. Y, desde un sistema jurídico se diga que una norma de un sistema moral es una norma moral antijurídica o una norma que por antijurídica no es moral. El positivismo jurídico, al menos el positivismo jurídico del siglo XX y de autores como Kelsen y Hart, puede mantener y normalmente mantendrán las dos primeras afirmaciones pero no las dos segundas. El iusmoralismo, tanto en su versión clásica iusnaturalista como en sus versiones no propiamente iusnaturalistas, como las del segundo Radbruch, Dworkin, Nino o Alexy, mantendrá que una norma por inmoral no es jurídica, al menos para ciertos casos de grave inmoralidad de la norma formalmente jurídica en cuestión. Pero no mantendrá que una norma de un sistema jurídico es una norma jurídica inmoral, al menos para las normas formalmente jurídicas que rebasen el grado determinante de inmoralidad o injusticia. Y nunca se preocupará del posible sentido de afirmaciones como que una norma de un sistema moral es una norma moral antijurídica y jamás enunciará algo como que una norma por antijurídica no es moral

¿Por qué esa falta de paralelismo entre iuspositivismo y iusmoralismo?

Porque el positivismo separa derecho y moral como sistemas normativos diferentes y conceptualmente independientes y no sitúa a ninguno por encima del otro en términos ontológicos. En cambio, el iusmoralismo hace dos operaciones interrelacionadas, inescindiblemente ligadas: niega la separación conceptual entre derecho y moral en tanto que sistemas normativos conceptualmente independientes y marca la superioridad ontológica del sistema moral sobre los sistemas jurídicos.

Por tanto, para el iuspositivista la calificación que una norma de un sistema jurídico recibe desde un sistema moral y la calificación que recibe una norma moral desde un sistema jurídico son siempre calificaciones provenientes de un sistema jurídico ajeno o externo al sistema al que pertenece la norma calificada. Es decir, es otro sistema el que califica a la norma N, con lo que esa calificación será en las claves propias del sistema calificador (moral/inmoral, si es un sistema moral el sistema calificador; y jurídico/antijurídico, si la calificación se hace desde un sistema jurídico). Pero no podrá esa calificación desde otro sistema afectar en modo alguno a la validez intrasistemática de la norma desde fuera calificada; es decir, por mucho que se diga que es antijurídica la norma moral NM, no dejará de ser norma válida (si lo es) a tenor del sistema moral de referencia, al que pertenece.

¿Qué ocurre, en cambio, con ese tipo de calificaciones cruzadas desde el punto de visa del iusmoralismo?

  • Primero, que sí hay repercusión posible para la validez interna o intrasistemática de la norma calificada desde otro sistema normativo. ¿Por qué? Porque hay un sistema normativo, el sistema moral, que tiene una naturaleza doble: es sistema moral, por un lado, y lo es de modo perfectamente independiente del sistema jurídico; y, por otro, sus normas, o al menos una parte de sus normas, son, por ser morales, jurídicas al mismo tiempo y, como tales, normas morales que forman parte, ya como normas plenamente jurídicas, del sistema jurídico de referencia o de todo sistema jurídico posible. Por tanto, una norma NJ del sistema jurídico SJ puede ser inválida, no verdadero derecho, por contradecir una norma moral NM del sistema moral SM que, a la vez y por alguna propiedad no dependiente en modo alguno de SJ y sus normas, es norma jurídica. Con lo cual, bajo el prisma iusmoralista, hay dos tipos de normas jurídicas en un sistema jurídico SJ: normas puramente jurídicas y normas moral-jurídicas, jurídicas por morales. Así que SJ = NJ + NMJ (normas moral-jurídicas).
  • Segundo, no hay paralelismo en ese condicionamiento de la validez, no es mutuo ese condicionamiento: las normas morales, o algunas de ellas, condicionan la validez de las jurídicas (por eso tiene sentido para el iusmoralismo decir que una norma formalmente jurídica, pero inmoral, no es verdaderamente o plenamente jurídica), pero las normas jurídicas no condicionan la validez de las normas morales (por eso no tiene sentido para el iusmoralismo decir que una norma moral antijurídica no es propiamente o en plenitud una norma moral). Y esto es así en razón de que el iusmoralismo asigna un estatuto jerárquicamente superior al sistema moral sobre los sistemas jurídicos.

Tenemos explicación para aquel curioso dato: nadie, ni iuspositivistas ni iusmoralistas, dice que es no es verdadera norma moral la norma moral antijurídica, mientras que sí dicen los iusmoralistas que no es verdadera norma jurídica la norma jurídica inmoral.

Retornando a la teoría de los derechos, ahí vemos la explicación para tesis como las de Jarvis Thomson o Eleftheriadis que mencioné al principio, ahora nos toca ver

Algunas dificultades de esa concepción iusmoralista de los derechos

Pero antes insistamos un momento más en qué es aquello a lo que llamamos validez normativa. No olvidemos que la validez es la propiedad de las normas consistente en ser propia o verdaderamente normas del tipo o del sistema de referencia. Así, podría decirse que validez jurídica de una norma es lo mismo que juridicidad de esa norma, la propiedad que dicha norma tiene de ser una norma de derecho. E igualmente puede entenderse que validez moral de una norma es la propiedad que dicha norma tiene de ser una norma moral. Para los positivistas, la validez de una norma siempre y en todo caso se predica por referencia a un sistema normativo determinado. Por ejemplo, la validez de una norma jurídica sólo puede darse por relación a un sistema jurídico en particular (el sistema jurídico español, el sistema jurídico alemán, el sistema jurídico del derecho internacional…) y depende de otras normas del mismo sistema de referencia. Lo mismo ocurriría con las normas morales, que siempre lo son por relación a un sistema moral específico.

Así entendida, la propiedad “validez jurídica” es tanto como obligatoriedad “jurídica” o conforme al sistema jurídico de referencia, pero el que una norma N tenga esa propiedad de la validez jurídica con arreglo a ese sistema jurídico nada, absolutamente nada, dice de su obligatoriedad moral para los sujetos o para tales o cuales sujetos. Por eso la conducta del que desobedezca esa norma jurídica podrá tildarse de antijurídica conforme a dicho sistema jurídico, y de moral según un sistema moral; o la conducta del que cumpla la norma jurídica válida podrá ser calificada como jurídica según tal sistema, pero inmoral según un sistema moral. O según muchos sistemas morales; o según el sistema de la moral verdadera, si consideramos que tal existe y es cognoscible.

Si hay un sistema de la moral verdadera u objetivamente correcta, ésa será la verdadera moral y los demás sistemas morales que hayan estado o puedan estar vigentes hoy serán sistemas morales erróneos. Mas creer que existe el sistema de la moral verdadera, ser objetivista y cognitivista en ética, no presupone o implica con necesidad que haya que ser iusmoralista. Yo puedo creer que conozco las normas de la moral objetivamente verdadera, calificar con ellas como inmoral la conducta del que acata la norma jurídica inmoral y no por ello negar la juridicidad o validez jurídica de dicha norma jurídica.

Siempre que digamos que la validez de una norma jurídica (o, subordinadamente, de un derecho por una norma jurídica concedido, de una obligación por una norma jurídica impuesta, etc.) está condicionada por su compatibilidad con la moral (o con que no se dé un cierto grado de incompatibilidad con la moral), surgen dos cuestiones difíciles de índole ontológica y epistemológica: cuantas normas jurídicas y sistemas jurídicos de los que a lo largo de la historia y las civilizaciones han existido serían en verdad jurídicos y cuál es el sistema moral desde el que, a día de hoy, condicionamos la validez jurídica de las normas legales y convencionalmente o socialmente reconocidas y aplicadas como jurídicas.

Tomemos el mismo ejemplo que, según vimos al principio, maneja Jarvis Thomson y recoge Eleftheriadis, el de una norma de un régimen nazi que concediera el derecho a matar judíos. A cualesquiera personas de ahora con una mínima formación les parecerá una norma absolutamente aborrecible, porque, entre otras cosas, está hoy perfectamente asentada en nuestras sociedades la convicción moral de que todas las personas son iguales en valor y dignidad, al margen de su sexo, su raza, su origen social, su religión y convicciones, su proveniencia geográfica, cultural o nacional, etc., y la de que el derecho a la vida es, en tanto que derecho moral, el primero y más básico y que en todos los ordenamientos jurídicos debe garantizarse. Pero si miramos hacia atrás, veremos sistemas jurídicos que permitían la esclavitud, que trataban a la mujer como inferior al varón, que privaban de todo derecho y consideración humana al extranjero o al prisionero enemigo, que prescribían la muerte para el infiel o el hereje… En suma, que para nada y en nada respetaban los que hoy llamamos derechos humanos y cuyo acatamiento tenemos por base de cualquier sistema social decente.

Y no sólo si miramos hacia atrás, pues a similares conclusiones podemos llegar si observamos hacia los lados y vemos que sigue habiendo en la actualidad sistemas jurídicos que, de acuerdo con las correspondientes culturas socio-religiosas, para nada consideran ese carácter sacrosanto de la vida ni la igualdad en derechos básicos de todos los sujetos.

¿Concluimos, pues, que no fueron y no son jurídicos propiamente los sistemas jurídicos de ningún tiempo y lugar, salvo los de aquí y ahora? ¿Estamos dispuestos a afirmar que gran parte de las normas que los romanistas explican como propias del derecho romano eran romanas pero no eran derecho? Los derechos que en el derecho romano se otorgaban al paterfamilias sobre esclavos, esposa e hijos, ¿no eran en verdad derechos? ¿Podemos decir que en derecho romano en realidad el dueño del esclavo no tenía derecho a venderlo o en ciertos casos a matarlo? ¿No estaban realmente facultadas las autoridades de la Inquisición para torturar del modo más cruel y para condenar a muerte en la hoguera a herejes y a quienes tomaran por brujas? Y, hoy, en ciertos países sometidos al radicalismo islámico, ¿no tienen derecho los maridos a mandar sobre sus esposas? O, visto desde el otro ángulo, ¿podemos decir que, en países como Arabia Saudí, donde la norma jurídica prohíbe a las mujeres conducir coches, tienen en realidad las mujeres un derecho a conducirlos, pues dicha prohibición legal no es en verdad una prohibición jurídica válida?

Fijémonos en que no estamos hablando de qué nos parece justo o injusto ni de si hay o no un derecho moral respetado o vulnerado, sino de algo más preciso, de si los correspondientes derechos legales o formalmente establecidos en el respectivo sistema jurídico son o no son jurídicos, derechos que formen parte de aquel derecho.

El otro gran problema es el de qué moral, qué sistema moral, colocamos como condición de validez de los derechos jurídicos. Recordemos que esa moral tendrá, según las teorías iusmoralistas de los derechos, dos virtualidades o funciones. Por un lado, hará que ciertos derechos legalmente atribuidos no sean propiamente derechos, verdaderos derechos jurídicos, debido al contraste de tales normas formalmente jurídicas con las normas de esa moral. Por otro lado, hará que determinados derechos no legal o formalmente establecidos en un sistema jurídico dado tengan sin embargo que considerarse como derechos vigentes dentro de dicho sistema y aunque choquen con normas formalmente válidas del mismo, y que tal vigencia plena de esos derechos sea una vigencia jurídica y no meramente moral; es decir, que se tratará de derechos jurídicos, no de derechos meramente morales. Ejemplo de esto último podría ser el de las mujeres saudíes, que, bajo este punto de vista, tendrían un derecho plenamente jurídico a conducir, en igualdad con los hombres, aunque las normas legales de allí se lo prohíban y las instituciones jurídicas de allí materialmente se lo impidan, en aplicación de dichas normas.

No queda en esto más que una salida congruente para los iusmoralistas, la de mantener que ese sistema moral de referencia es el sistema de la moral objetivamente correcta, el de la moral verdadera. Porque si la moral de referencia y condicionante fuera la moral social subyacente a ese sistema jurídico, habría que admitir que son derechos cualesquiera derechos legales de un Estado que no estén en contradicción con las convicciones morales de los ciudadanos de ese Estado. Es decir, la condición para la validez de los derechos legales sería la congruencia de sus contenidos con el sistema moral de fondo en ese lugar, tiempo y cultura. Con lo cual, no es en sí el contenido de los derechos lo que los valida o invalida, sino la congruencia entre ese derecho y esa moral social. Por eso un iusmoralismo como el de Dworkin es profundamente incoherente, porque es un iusmoralismo relativista, ya que, por ejemplo, tendría que admitir que si la norma que da a los arios el derecho a matar judíos es una norma de un sistema jurídico perfecta y coherentemente racista y en una sociedad claramente racista, los principios morales condicionantes serán también racistas. Esta cuestión se la planteó hace ya mucho tiempo Dyzenhaus a Dworkin, a propósito del derecho sudafricano de los tiempos del apartheid, y Dworkin la respondió a su estilo: mitad contradiciéndose, mitad escurriendo el bulto. En esto, los iusmoralistas más coherentes son los que tienen en la base de su iusfilosofía unas fuertes convicciones religiosas y desde ahí alimentan su fe en la objetividad de una moral de validez universal, aunque sus contenidos se vayan sentando históricamente por vía del constructivismo moral. Es el caso de Alexy, me parece.

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