Por Antonio Robles Martín-Laborda

La CNMC ha publicado la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo del pasado 18 de junio en el asunto Fabricantes de papel y cartón ondulado (Expte. S/0469/13), en la que declara que dieciocho empresas del sector, con la colaboración de la asociación sectorial, llevaron a cabo durante los años 2002 a 2013 una infracción única y continuada, prohibida en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE. En concreto, las empresas imputadas habrían realizado intercambios de información comercial sensible, así como acuerdos de subidas de precios y de reparto de clientes, en los mercados relacionados de fabricación de papel para la elaboración de cartón ondulado y de fabricación y transformación del cartón ondulado.

Al ser calificada como muy grave, la conducta podría ser sancionada con multa de hasta el 10 por ciento del “volumen de negocios total” de cada empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa (art. 63 c) LDC). Resolviendo una larga polémica sobre el significado de este límite, en la sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013, Transitarios 2) –algunas primeras valoraciones aquí– el Tribunal Supremo estableció

  1. Que los porcentajes del “volumen de negocios total” de las empresas infractoras, fijados como límites superiores de las posibles multas (el 1% para las leves, 5% para las graves y 10% para las muy graves), no operan como un umbral de nivelación o límite extrínseco, sino como las cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de fijarse la multa. El método establecido en la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones no resultaba conforme a derecho, puesto que implicaba la inexistencia de dicha escala (en contra del principio de predeterminación de las sanciones) y provocaba un sesgo al alza del importe de las multas (en contra del principio de proporcionalidad) (FD 5º).
  2. Que dicho “volumen de negocios total” comprende los ingresos agregados de todos los ámbitos de actividad de la empresa infractora. De esta forma, la cifra de negocios en el mercado afectado por la infracción no influye en el cálculo del importe máximo de la sanción, establecido en el art. 63 LDC. Sin embargo, junto con los demás criterios contemplados en el art. 64 LDC, resulta determinante para individualizar su importe en el caso concreto, permitiendo atender a las exigencias del principio de proporcionalidad en la evaluación de las conductas infractoras realizadas por las empresas “multiproducto” (FD 8º).

Invalidado el previsto en la Comunicación, la Sala adoptó un método alternativo para la determinación de las sanciones en la Resolución Industrias Lácteas 2 (Expte. S/425/12), que, con pequeños matices, ha sido confirmado en las posteriores resoluciones relativas a los concesionarios de automóviles: Toyota (Expte. S/0486/13), Land Rover (Expte. S/0487/13), Hyundai (S/0488/13), Opel (S/0489/13) y Audi/Seat/Volkswagen (Expte. S/0471/13). Este nuevo método es el empleado también en el asunto Fabricantes de papel y cartón, y consta de cuatro fases:

Determinación de la escala sancionadora aplicable

De acuerdo con las indicaciones de la STS 29 de enero de 2015 (FD 5º), la Sala pretende en primer lugar “determinar el porcentaje del que, dentro del mínimo y máximo (10%) de la escala sancionadora prevista en la Ley, quepa partir para, posteriormente, individualizar (a partir de éste “y hacia abajo”, según expresión del TS) la sanción correspondiente a cada sujeto responsable”. Dicho porcentaje del “volumen de negocios total”, al reflejar la sensibilidad a la sanción de cada empresa, garantizaría su eficacia disuasoria.

Este porcentaje depende de la “densidad antijurídica” de la conducta sancionada, que es determinada mediante una ponderación de los factores generales –aplicables a todas las empresas infractoras- de la conducta de entre los enumerados en el artículo 64.1 LDC (características del mercado afectado, alcance dentro de éste de la infracción, implantación de mecanismos de seguimiento o represalia, etc.) (FD 9.2). Sin embargo, esa ponderación no proporciona un porcentaje representado mediante una cifra exacta correspondiente al “tipo sancionador” básico o provisional, sino una escala sancionadora que ni siquiera es expresada mediante un rango numérico: en este caso –como en las Resoluciones antes citadas-, mediante la mera remisión a un tramo de alcance impreciso: el “tramo medio”.

Individualización de la sanción

Una vez delimitada la escala de la sanción, la Sala procede a su individualización respecto de cada uno de los sujetos responsables, tomando en consideración su cuota de participación en la infracción y las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes (F.D. 9.3).

Para individualizar cada sanción, la Sala tiene en cuenta aquellos factores de graduación enumerados en el art. 64.1 LDC que resulten susceptibles de ser valorados específicamente para cada empresa. Entre éstos, el factor determinante es la dimensión de la actuación de la empresa en el mercado afectado por la infracción.  Así, el porcentaje o cuota de participación de cada una de las empresas en la infracción se establece en función de sus ventas durante los meses de la conducta imputada en el mercado afectado, en relación con el valor total del mismo durante dicho período. Esta cuota de participación en la infracción refleja la ganancia y el daño ilícito potenciales, por lo que supuestamente es empleada para garantizar la proporcionalidad de la sanción, ajustando el “porcentaje sancionador” –o “tipo sancionador” según las Resoluciones anteriores- al alza o a la baja.

Sin embargo, resulta difícil adivinar cómo y sobre qué magnitud se realiza ese ajuste. La primera fase no ha servido para proporcionar ese “porcentaje sancionador” que habría de ser ajustado, sino una mera “escala sancionadora” cuya modificación sólo podría realizarse a la baja: la posibilidad de modificarla al alza permitiría que, en determinadas circunstancias, los límites máximos establecidos en el artículo 63 LDC pudieran resultar superados, en contra de lo establecido en la STS 29.01.2015. Y, en cualquier caso, la aplicación de esa cuota de participación –no sabemos sobre qué magnitud- sigue sin traducirse en una cifra o porcentaje concretos.

Junto con la cuota de participación en la infracción, la individualización de la sanción exige tener en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes enumeradas en los apartados 2 y 3 del art. 64 LDC. En este caso, como en los anteriormente resueltos conforme al nuevo método de cálculo, no concurren ni unas ni otras. Sin embargo, resulta difícil prever cómo podrían operar a falta de un “tipo sancionador” o una cuantía provisional de la multa sobre las que ser aplicados, y que al final de esta segunda fase todavía no habrían sido establecidos.

Adecuación, en caso necesario, al principio de proporcionalidad

En tercer lugar, el beneficio ilícito obtenido por cada empresa y el daño potencial derivado de la infracción son utilizados como referencia para asegurar la proporcionalidad de las multas. De esta forma, si la sanción que resulta de aplicar los criterios anteriores resulta desproporcionada en comparación con el beneficio ilícito y el daño potenciales, procederá realizar el ajuste correspondiente (FD 9.4).

La finalidad de esta tercera fase podría alcanzarse ya en el primer paso de la fase anterior, al calcular la cuota de participación en la infracción, si de ella resultara un “tipo sancionador” provisional o básico de la multa. Efectivamente, el beneficio ilícitamente obtenido –y también el daño causado- es diferente para cada empresa no sólo en términos absolutos sino también relativos, ya que cada una de ellas tiene una estructura de costes diferente. Sin embargo, dada la imposibilidad de calcular con precisión el sobreprecio atribuible a cada empresa, en la práctica se cifra en un porcentaje -común para todas las participantes en la infracción- sobre el volumen de ventas en el mercado afectado. Y éste ya ha sido empleado en la fase anterior para calcular la cuota de participación en la infracción, por lo que se estaría teniendo en cuenta dos veces con la misma finalidad: garantizar la proporcionalidad de la sanción resultante.

Aunque el daño potencial no coincide necesariamente con el beneficio ilícitamente obtenido, la Sala estima que ambos representan un 10% sobre el valor del mercado afectado por la conducta de cada una. Sin embargo, no establece ningún criterio que permita determinar cuándo la relación entre el beneficio ilícito así determinado y la multa resulta desproporcionada. El Bundeskartellamt ha establecido que eso sucedería cuando la multa resulte entre 2 y 6 veces superior al beneficio ilícito (e incluso mayor), según el volumen de negocios total de la empresa infractora. La Sala simplemente apunta que dicha proporcionalidad “no exige que la sanción sea inferior al intervalo estimado del beneficio ilícito y daño potenciales que se usa como referencia, que se limita a actuar de criterio modulador”, pero termina imponiendo unas sanciones varias veces inferiores al beneficio ilícitamente obtenido por las empresas infractoras.

 Determinación del “tipo sancionador”.

Finalmente, sin explicar las operaciones y cálculos realizados en la fases precedentes, la Sala asigna a cada empresa un “tipo sancionador” que, aplicado al volumen de negocios total de cada empresa, determina el importe final de la multa.

Este tipo sancionador debería estar comprendido en la escala sancionadora determinada en la primera fase, pero no parece suceder así en el presente caso. Puesto que la escala sancionadora aplicable comprende el “tramo medio” –habría que suponer que de los tres (bajo, medio y alto) en que parece dividir la escala total-, el tipo sancionador adecuado a la conducta de cada empresa debería estar comprendido entre el 3,33% y el 6,66% del volumen de negocios total. Sin embargo, los tipos sancionadores finalmente establecidos están comprendidos entre el 2,55% y el 5%.

Aunque el método empleado es el mismo, esencialmente, que el utilizado en las Resoluciones antes citadas, esta última incluye dos votos particulares discrepantes que no figuraban en aquéllas. Conforme al primero, formulado por el Consejero Don Fernando Torremocha, la Resolución adolece de falta motivación en la determinación de la cuantía de la multa. Esta opinión es compartida por el Consejero Don Benigno Valdés, para quien –no sin razones- la Resolución no explicita cómo han sido tenidos en cuenta los criterios del artículo 64 LDC, cómo se ha ajustado el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función de la cuota de participación de cada una de las empresas en la infracción, ni si se ha ajustado la sanción –y, en su caso, de qué forma- a la vista del beneficio ilícito y del daño potenciales, por lo que es imposible saber cómo se ha llegado a las multas impuestas. El segundo voto particular, basándose en una determinada interpretación del desafortunado FD 9º de la STS 29.01.2015,  considera además que, en contra de lo mantenido por la Sala, el beneficio ilícitamente obtenido constituye un límite que el principio de proporcionalidad impone al carácter disuasorio de las sanciones, cuya cuantía no podrían superar en ningún caso.

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