Francisco Garcimartin

Reglas de competencia: Procedimiento principal

Las reglas que determinan la competencia judicial internacional para abrir un procedimiento de insolvencia no han cambiado. El Reglamento, al igual que nuestra Ley Concursal, establece la competencia de los tribunales del Estado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales (art. 3 (1)). Este procedimiento se denomina “principal” y tiene alcance universal: comprende todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera del Estado de apertura del concurso, y todos los acreedores tienen el derecho y la carga de insinuar en él sus créditos.

En el Reglamento 1346/2000, el concepto de centro de intereses principales (CIP o COMI en inglés) se acompañaba de una definición en el considerando 13: es el lugar “donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses y que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros”. Para las personas jurídica se establecía, además, una presunción iuris tantum en favor del domicilio social: “Respecto de las sociedades y personas jurídicas, se presumirá que el centro de intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social”.

En la práctica, este precepto había planteado dos problemas: la determinación del COMI y sus desplazamientos estratégicos u oportunistas. La determinación del lugar donde el deudor tiene su centro de intereses principales no es fácil cuando distribuye su actividad en varios Estados. Hay casos en los que la sociedad concursada tiene su domicilio social en un Estado miembro, pero una parte importante de sus activos en otro; o hay casos en los que la sociedad concursada tiene su domicilio social en un Estado miembro, pero las decisiones estratégicas se toman en otro. En tales supuestos, de decisión de sí y hasta qué punto es posible destruir la presunción a favor del domicilio social no es fácil. Y, en segundo lugar, la posibilidad de traslados oportunistas del COMI para buscar un Derecho concursal más favorable (forum shopping) también había provocado algunas críticas. En particular, cuando los desplazamientos eran utilizados por el deudor con el fin de acogerse a un Derecho concursal más favorable para él, pero perjudicial para sus acreedores; o más favorable para cierta categoría de acreedores, pero a costa de los demás.

El nuevo texto intenta resolver, al menos parcialmente, estos problemas. Por un lado, incluye una definición del COMI en el articulado e incorpora algunas aclaraciones en los considerandos (infra § 2). Y, por otro lado, establece ciertos mecanismos llamados a prevenir el forum shopping cuando los traslados del COMI no son genuinos (infra § 3).

El Centro de los intereses principales del deudor: definiciones y presunciones

El nuevo texto incorpora una definición del COMI en el artículo 3 (1): el centro de intereses principales será el lugar en el que el deudor lleve a cabo de manera habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses. Esta definición reproduce, con algún cambio de redacción, la que el Reglamento 1346/2000 establecía en su considerando 13 y, por consiguiente, la jurisprudencia del TJUE continua siendo aplicable.

Esta definición combina dos elementos: un elemento interno y uno externo. El COMI del deudor debe identificarse con el lugar desde donde administra sus intereses, que no tiene por qué coincidir necesariamente con el lugar donde éstos se localizan (vid. considerando 30 II, refiriéndose a la “administración central” o “el centro efectivo de dirección y control de dicha sociedad y de la gestión de sus intereses” ), i.e. donde se halla el “cerebro” de la empresa, no el “músculo”. Pero se añade un matiz importante: siempre que tal localización sea perceptible por terceros, i.e. los acreedores del deudor. Este “elemento externo” permite a los acreedores identificar ex ante la jurisdicción competente y la ley aplicable en caso de concurso de su deudor (vid., STJUE as. C-396/09) y, por consiguiente, calibrar el riesgo concursal que están asumiendo. El considerando 28 aclara que esta protección de la confianza de los acreedores puede requerir que, en los casos de traslado del COMI de un Estado miembro a otro, el deudor dé algún tipo de publicidad al mismo, por ejemplo advirtiendo del cambio de dirección en la correspondencia comercial o haciendo pública la nueva ubicación mediante otros medios adecuados.

Para facilitar la aplicación de la regla, se establecen tres presunciones iuris tantum. (i) En el caso de las sociedades, se presumirá, salvo prueba en contrario, que su centro de intereses principales es el lugar de su “domicilio social”. (ii) En el caso de los profesionales y trabajadores autónomos, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es el lugar de su “centro principal de actividad”. (iii) Y, por último, en relación al resto de las personas físicas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es el lugar de su “residencia habitual”.

La primera presunción ya estaba en el Reglamento 1346/2000 y el nuevo texto ha añadido las dos últimas. Sin embargo, no puede decirse que realmente sea una mejora. Las presunciones tienen como fin reducir las dificultades probatorias y resolver los casos difíciles (evitar el non liquet). Para que cumplan esta función, el índice del hecho presunto debe ser un elemento fácil de probar o al menos más fácil que este último. De ahí que en el caso de las personas jurídicas, se tome como índice el domicilio social. Es un elemento que se deriva de los documentos de constitución de la sociedad o de la simple consulta al registro. En el caso de las personas físicas, en cambio, ni la residencia habitual ni el centro principal de actividad es algo inmediato y fácil de probar. La determinación de la residencia habitual de una persona física plantea los mismos problemas probatorios que la determinación de su centro de intereses principales. Por ello, para cualquier parte interesada viene a ser lo mismo probar dónde se encuentra el centro de los intereses principales, tal y como se define en el Reglamento, que probar dónde se encuentra su residencia habitual. Lo mismo vale para los profesionales o trabajadores autónomos en relación a su centro principal de actividad. En la práctica, estas dos nuevas presunciones no aligeran apenas la carga probatoria de las partes, máxime cuando ni el concepto de residencia habitual ni el de centro principal de actividad están definidos en el Reglamento, mientras que el COMI sí lo está.

Traslados del centro de los intereses principales del deudor: forum shopping

El nuevo Reglamento introduce dos mecanismos para prevenir ciertas estrategias de forum shopping: (i) Por un lado, se refuerzan los sistemas de control de la competencia judicial internacional; (ii) Y, por otro lado, se descarta el juego de la presunciones que hemos visto anteriormente cuando el índice de la presunción se ha trasladado de un Estado miembro a otro en un determinado periodo de tiempo anterior a la apertura del concurso (3/6 meses).

Control de la competencia judicial

El nuevo Reglamento introduce reglas uniformes sobre el control de la competencia judicial internacional, con el fin de asegurar que el concurso se abre en el Estado miembro donde realmente se localice el COMI del deudor (Arts. 4 y 5, y vid. considerandos 27, 32, 33 y 34). El Reglamento 1346/2000 no abordaba expresamente esta cuestión y los Estados miembros habían establecido soluciones distintas, tanto en relación a la posibilidad de control ex officio de dicha competencia, como al derecho de impugnación de los acreedores o del propio deudor. El nuevo texto establece un régimen procesal uniforme confirmando la obligación de control de oficio (Art. 4) y el derecho de impugnación del deudor o de cualquier acreedor (Art. 5).

Por un lado, el tribunal deberá examinar de oficio si es competente conforme al artículo 3, i.e. si el COMI del deudor se localiza en su Estado, en el caso del procedimiento principal, o si el deudor posee un establecimiento en su Estado, en el caso de un procedimiento territorial. En la decisión de apertura del concurso deberá argumentar su decisión en cuanto a dicha competencia y si se basa en uno u otro criterio. Este control ex officio no implica, naturalmente, que el tribunal deba también investigar ex officio los hechos que fundamentan su competencia, el material factico lo aportan las partes. Pero, si tiene dudas sobre la prueba aportada, el considerando 32 aclara que podrá exigir al deudor que suministre pruebas adicionales. El Reglamento extiende este mecanismo de control a los procedimientos que se abren sin que intervenga una autoridad judicial (Art. 4 (2)). En este caso, el control se puede encomendar al administrador concursal.

Este control de oficio debe llevarse a cabo en cualquier procedimiento, concursal o pre-concursal, sujeto al Reglamento. Y, por consiguiente, exigirá algunas modificaciones de nuestra Ley Concursal. En particular, en los procedimientos de homologación de acuerdos de refinanciación, en los acuerdos extrajudiciales de pagos o incluso en las comunicaciones hechas al amparo del 5bis LC se deberá prever ese control de oficio de la competencia judicial internacional, la autoridad que ha de llevarlo a cabo y el procedimiento para ello.

Junto al control de oficio, el Reglamento otorga al deudor y a los acreedores un derecho a impugnar la declaración de apertura por falta de competencia judicial internacional. Conforme al Artículo 5 (1), el deudor o cualquier acreedor podrá impugnar, ante un órgano judicial (vid. Art. 2 (6)), la resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia principal por falta de competencia judicial internacional. Los mecanismos de información y publicidad de la declaración de apertura del procedimiento concursal que prevé el nuevo Reglamento (vid. Art. 24 (2) (j)) facilitarán el ejercicio de este derecho. El nuevo texto no prejuzga si este derecho de impugnación es anterior a la decisión o posterior, i.e. una vez que ya se haya abierto el procedimiento. El único requisito que exige es que sea un medio de impugnación “efectivo” (vid.  considerando 34). Las consecuencias de esta impugnación se someten al Derecho nacional (Ibid.).

Esto exigirá también reformar nuestra LC para reconocer expresamente este derecho de impugnación de la decisión de apertura del procedimiento por falta de competencia judicial internacional, en particular, en relación a las notificaciones que puedan hacerse al amparo del artículo 5bis LC, la apertura de un procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos o los acuerdos de homologación contemplados en la DA 4ª LC, así como el cauce para ello.

Periodo sospechoso

El Reglamento 1346/2000 no exige un plazo mínimo de localización del COMI del deudor en un Estado miembro para atribuir competencia a sus tribunales. El nuevo texto tampoco: el plazo mínimo se exige únicamente para que resulten aplicables las presunciones, como veremos a continuación.

Pero, pese a lo que a veces se afirma, esto no significa que los deudores puedan fácilmente elegir dónde solicitar un concurso. La definición del COMI exige un mínimo de sustantividad en la conexión. El COMI es el lugar donde el deudor lleva a cabo (i) una cierta actividad, la administración de sus intereses, (ii) de una determinada manera, de forma habitual y reconocible por terceros. Esta definición conlleva un mínimo grado de sustantividad en la vinculación. Si un deudor traslada su COMI del Estado miembro A al Estado miembro B e inmediatamente solicita un concurso voluntario en el nuevo Estado, es difícil concluir que se da esa segunda condición, esto es, que en el momento de la solicitud de apertura administra sus intereses de forma habitual y reconocible por terceros desde el Estado B. Por el contrario, si el traslado es genuino y puede decirse ya que el deudor efectivamente administra sus intereses de forma habitual y reconocible por terceros desde el Estado B, entonces los tribunales de éste serán competentes para abrir el concurso principal. El nuevo Reglamento refleja esta idea en los considerandos. El forum shopping concursal está permitido siempre que el traslado del COMI sea genuino o real y perceptible por terceros. De ahí que el considerando 28, para asegurar el cumplimiento de esta segunda condición, esto es, que además de ser real sea “perceptible” por terceros, prevé la oportunidad de que el deudor dé publicidad a la nueva localización de su COMI informando “en la correspondencia comercial o haciendo pública la nueva ubicación mediante otros medios adecuados”. Esta opción, que deja cierta flexibilidad a los jueces, es razonable. Los riesgos asociados a un traslado del COMI deben asumirlos los anteriores acreedores, no los nuevos.

No obstante, el nuevo Reglamento sí que establece un “periodo sospechoso” para descartar el juego de las presunciones. En el caso de las personas jurídicas, la presunción a favor del domicilio social no resulta aplicable si ha sido trasladado a otro Estado miembro en los tres meses anteriores a la solicitud de apertura del concurso. Lo mismo vale para la presunción a favor del centro principal de actividad en el caso de profesionales o trabajadores autónomos. Y, por último, en el caso de las demás personas físicas, la presunción a favor de su residencia habitual como criterio de determinación de su COMI no es aplicable si dicha residencia se ha trasladado a otro Estado Miembro en los seis meses anteriores a la solicitud de apertura del concurso (Arts. 3 (1) II-IV).

Como hemos explicado, estas reglas sólo descartan el juego de las presunciones durante ese plazo, no los traslados del COMI. Por consiguiente, puede decirse que son reglas de prevención de traslados abusivos del índice la presunción, no de traslados abusivos del hecho presunto. Durante esos plazos, la parte interesada deberá probar dónde se encuentra el COMI del deudor, sin beneficiarse del juego de las presunciones. Así, por ejemplo, si un consumidor traslada su COMI del Estado Miembro A al Estado Miembro B podrá instar la apertura de un concurso principal aquí si prueba que cuando lo hace está realmente administrando sus intereses de forma habitual y perceptible por terceros desde el nuevo Estado, pero sin beneficiarse de la presunción a favor de la residencia habitual.

Este periodo sospechoso en relación a las presunciones es resultado del acuerdo político en los órganos legislativos de la UE, pero a poco que se piense se ve su escasa utilidad. En relación a las personas jurídicas, un traslado del domicilio social conlleva un cambio de lex societatis. La mayoría de los Estados miembros, sin embargo, prevén reglas de protección de los acreedores y los accionistas en relación a esos cambios, por ejemplo un derecho de oposición a los primeros y de separación a los segundos, por lo que el riesgo de forum shopping concursal mediante el traslado del domicilio social al extranjero es remotísimo. Suele ser más fácil trasladar directamente el COMI que el domicilio social.  En relación a las personas físicas, como hemos visto, y al margen de los problemas que plantea la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo, el material fáctico que se utiliza para determinar la localización del COMI no es muy diferente del que se va a utilizar para determinar la residencia habitual o el centro principal de actividad, por lo que la inaplicación de las presunciones tendrá escasísimo impacto en la carga de la prueba del deudor.

Alcance de la competencia del juez del concurso

La cuestión relativa al alcance de la competencia judicial internacional del juez del concurso ha plantado bastantes problemas en la práctica e incluso un número importante de cuestiones prejudiciales ante el TJUE. El Reglamento 1346/2000 arrancaba de una vis attractiva concursus muy limitada, tal y como se deducía de su considerando 6 y de su Artículo 25. El TJUE ha ido elaborando esta idea en numerosas decisiones (vid. ass. C-133/78, C-339/07, C-111/08, C-292/08, C-213/10, C-328/12, C-157/13, C-295/13). El nuevo Reglamento no cambia esto, pero precisa y hace más visible la solución del Reglamento 1346/2000 y la jurisprudencia del TJUE.

En primer lugar, incorpora el considerando 6 del Reglamento 1346/2000 al texto del nuevo Reglamento. El Artículo 6 de éste precisa que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se haya abierto un procedimiento de insolvencia serán competentes para cualquier acción que se derive directamente del procedimiento de insolvencia y guarde una estrecha vinculación con éste, como las acciones revocatorias. Este precepto recoge esa doble condición que ya había sido formulada por el TJUE: la competencia de los tribunales del Estado de apertura del concurso sólo alcanza las acciones que (i) se deriven directamente del procedimiento de insolvencia y que, además, (ii) guarden una estrecha vinculación con éste, e incluye el ejemplo de las acciones revocatorias (i.e. rescisorias concursales). El considerando 35 añade más ejemplos. Pero esa regla fija también el máximo del alcance cognitivo del juez del concurso. Los Derechos nacionales no pueden extender la competencia de sus jueces más allá de lo que ha fijado el Reglamento de insolvencia. En consecuencia, la competencia judicial para conocer de las acciones basadas en el Derecho civil o mercantil general no viene determinada por el Reglamento de insolvencia, sino por el Reglamento Bruselas I bis o, por remisión de éste, por el Derecho nacional (vid. considerando 35 in fine).

El considerando 47, por su parte, aclara que en el caso de que se haya abierto un procedimiento secundario, el tribunal tendrá competencia para sancionar a los administradores sociales del deudor (sociedad extranjera, en principio). No resuelve, sin embargo, las cuestiones más complejas como, por ejemplo, si la sanción debe limitarse a las actividades vinculadas al establecimiento que permite la apertura del procedimiento territorial o si la decisión será reconocible y ejecutable sobre los bienes del administrador social en otros Estado miembros.

El Reglamento, por último, incorpora una novedad en el caso de acciones conexas. Cuando una acción en materia concursal, tal como la define en el artículo 6 (1), esté vinculada a un acción contra el mismo demandado basada en el Derecho civil o mercantil general, el administrador concursal podrá acumular ambas ante los tribunales del domicilio del demandado. Y, añade, si hubiese varios demandados, ante el domicilio de cualquiera de ellos conforme al Artículo 8 (1) Reglamento Bruselas I bis (Art. 6 (2) nuevo Reglamento de insolvencia). Esta regla está concebida, por ejemplo, para supuestos en los cuales del administrador concursal plantea una acción contra un administrador social basada en el Derecho concursal y cumulativamente otra basada en el Derecho societario o en el Derecho de daños (vid. considerando 35 in fine).

Share This