Por Francisco Garcimartín

Introducción

En la dimensión conflictual o de ley aplicable, el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia descansa sobre un modelo de regla y excepción. Arranca de la aplicación de la ley del Estado de apertura del concurso. Conforme a su artículo 4, “…la ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la ley del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento… (lex fori concursus). Este mismo precepto añade un listado ejemplificativo de cuestiones que caen bajo el manto de dicha ley (Art. 4 (2) (a)-(m)). A continuación, los artículos 5 a 15 recogen una serie de excepciones al juego de la lex fori concursus, por ejemplo en materia de derechos reales, reservas de dominio, compensación o sistemas de pagos y mercados financieros.

El nuevo texto (Reglamento 2015/848) mantiene este mismo esquema y sólo hace algunas modificaciones puntuales en los artículos 4 (2) (m), 11, 13, 15 y 18. En el primero, la modificación es de mera redacción en la versión inglesa del texto, por lo que no me voy a detener en ella. Otros artículos cuya modificación se barajó durante el proceso negociador, por ejemplo, los artículos 5 o 6 del Reglamento 1346/2000, han permanecido finalmente como están en la versión aún vigente. No obstante, conviene no pasar por alto que las nuevas reglas sobre localización de bienes contenidas en el articulo 2 (9), que analizaremos en una futura entrada, tienen cierta incidencia sobre el primero de ellos -relativo a los derechos reales sobre activos que se encuentran en un Estado miembro distinto del Estado de apertura-, ya que despejarán algunas dudas sobre su aplicación práctica. Así, por ejemplo, ya no cabe duda de que, en un supuesto de prenda de acciones nominativas, los derechos del acreedor pignoraticio quedarán inmunizados frente al concurso siempre que la sociedad, sobre cuyas acciones recae la prenda, tenga su domicilio social en un Estado miembro distinto del Estado de apertura del concurso principal (vid. Art. 2 (9) (i)).

Contratos sobre inmuebles y contratos de trabajo: artículos 11 y 13 

La regla general en el Reglamento es que los efectos de la apertura de un procedimiento concursal sobre los contratos pendientes de cumplimiento en el momento de dicha apertura se someten a la lex fori concursus (Art. 7 (2) (e)). Dicha ley determina, por ejemplo, las facultades del administrador concursal para conservar, resolver o ceder dichos contratos, las consecuencias de esta decisión o los eventuales recursos de la parte afectada. Los artículos 11 y 13, no obstante, establecen sendas excepciones, el primero para los contratos sobre bienes inmuebles y el segundo para los contratos de trabajo. Conforme al artículo 11, los efectos de un procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de adquisición de un inmueble se regularán exclusivamente por la ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado dicho inmueble (lex rei sitae). El artículo 13 establece una regla equivalente para los contratos de trabajo: los efectos del procedimiento de insolvencia sobre dichos contratos no se someten a la lex fori concursus, sino a la ley aplicable al contrato de trabajo (lex contractus).

Las modificaciones introducidas en estos preceptos intentan resolver un problema de adaptación normativa. Éste quizás se entienda mejor si nos fijamos en la excepción del artículo 13, i.e. la relativa a los contratos de trabajo. Lo que este artículo viene a decir es que los efectos del concurso sobre dichos contratos, y en particular, la posibilidad de extinguirlos o de modificar las condiciones laborales, no se someten a la ley del Estado miembro donde se ha abierto el procedimiento concursal, sino a la ley aplicable al contrato de trabajo, cuando ambas no coinciden. Así, por ejemplo, si una sociedad inglesa, con trabajadores en España cuyos contratos están sometidos a la ley española, cae en concurso en Inglaterra, los efectos de este concurso sobre los contratos de trabajo no se someten a las normas concursales inglesas, sino exclusivamente a las normas españolas. La ratio de esta excepción es proteger a los trabajadores frente a la aplicación de normas concursales extranjeras distintas de las del ordenamiento aplicable a su contrato de trabajo (vid. considerando 72) y, en particular, impedir que el empleador pueda modificar unilateralmente el régimen concursal aplicable a sus relaciones laborales mediante un traslado de su centro de intereses principales (COMI, en el acrónimo inglés). El rango concursal de los créditos laborales, en cambio, se somete a la ley del Estado de apertura del concurso (considerando 72 in fine).

Dicho esto, el problema se vislumbra inmediatamente. Conforme a la ley concursal española, la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo exige un procedimiento y unas condiciones especiales reguladas en el artículo 64 LC (vid. también Art. 65 para los contratos de alta dirección). La competencia corresponde al juez del concurso. Pues bien, puede suceder que si el concurso se ha abierto en el extranjero, y no hay un concurso territorial abierto en España, la ley extranjera no prevea un procedimiento equivalente y, por lo tanto, el juez del concurso extranjero carezca de un cauce procesal en su ley interna para aplicar el artículo 64 de nuestra Ley Concursal. El nuevo artículo 13 (2) del Reglamento intenta resolver este problema: establece una excepción al Artículo 3 y atribuye competencia al juez o a otra autoridad local, del Estado donde el deudor tuviese un establecimiento, para aprobar la terminación o modificación de los contratos de trabajo sometidos a su ley nacional:

Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que puedan abrirse procedimientos de insolvencia secundarios seguirán siendo competentes para aprobar la rescisión o modificación de los contratos contemplados en el presente artículo, aunque no se haya incoado ningún procedimiento [concursal] en dicho Estado miembro”.

Esta solución resuelve el problema principal, aunque –y al margen de otros problemas prácticos- su implementación en España requerirá de ciertas modificaciones legislativas para determinar la autoridad competente: o el juez de lo mercantil que hubiese conocido de un hipotético concurso territorial o la autoridad laboral, en ambos casos, eso sí, con la intervención del administrador concursal extranjero. También será preciso llevar a cabo algunas adaptaciones procedimentales para dar cauce a esta nueva competencia.    

El Artículo 11 se modifica para resolver el mismo problema en relación a los contratos sobre inmuebles, aunque en sentido distinto. La posibilidad de terminar, modificar o rehabilitar estos contratos se somete exclusivamente a la lex rei sitae. Si ésta ley exige la aprobación de dichas decisiones por el juez del concurso, corresponde a éste otorgarla, aunque la lex fori concursus no previese esta competencia. A diferencia del supuesto anterior, en este caso el juez que está conociendo del concurso principal tendrá competencia para aprobar la terminación o modificación de esos contratos, pero conforme al contenido material de la lex rei sitae. 

La diferencia entre una y otra solución obedece a que, en general, el análisis de las circunstancias económicas que pueden justificar la terminación o modificación de los contratos es más complejo en el caso de los contratos de trabajo que en el caso de los contratos sobre inmuebles y esto justifica que sólo en el primero se excepcione la regla general, i.e. la competencia del juez del concurso, y se atribuya la competencia a las autoridades locales. Por otro lado, esta opción ofrece siempre un foro más accesible para los trabajadores y la protección de éstos es un principio de política legislativa de más peso que los principios de protección que pueden darse en el ámbito de los contratos sobre inmuebles.

 Patente europea de efecto unitario: artículo 15

El artículo 15 se modifica para incluir una referencia expresa a la patente europea de efecto unitario. Este precepto no establece una auténtica excepción al juego de las lex fori concursus, sino que cumple una función parecida a la de las reglas sobre localización de activos contenidas en el artículo 2 (9) del Reglamento. En general, estas reglas se predican de activos que se pueden localizar en un determinado Estado miembro y sirven, principalmente, para delimitar los bienes que pertenecen a la masa activa del procedimiento principal y los que pertenecen a la masa activa del procedimiento territorial. Cuando se trata de bienes “europeos”, i.e. que -puede decirse- constituyen un mismo bien que está en todos los Estados miembros a la vez, el artículo 15 los asigna al procedimiento principal. Es contrario a la naturaleza de esos bienes un fraccionamiento territorial y, por lo tanto, se opta por la solución más razonable, atribuirlos a la masa activa del procedimiento que tiene alcance universal.

En la versión anterior, se incluían en esa categoría: la patente comunitaria, la marca comunitaria y cualquier otro derecho análogo. En la nueva versión del Reglamento se incluye una referencia a la patente europea de efecto unitario para adaptarlo a esta nueva figura, establecida por el Reglamento 1257/2012, de 17 de diciembre. Esta regla se aplica con independencia de que haya Estados miembros, como España, que no son parte de este  Reglamento. Si el procedimiento principal se abre en España y el deudor es titular de una patente europea con efecto unitario, este bien pertenecerá a la masa activa del concurso español.

 Procedimientos arbitrales: Artículo 18

El artículo 18 se modifica para aclarar los efectos de un concurso sobre los procedimientos arbitrales pendientes. Al regular los efectos de la apertura de un procedimiento concursal sobre los procesos pendientes en el extranjero, el Reglamento distingue entre procedimientos de ejecución y procedimientos declarativos. Los efectos de la declaración de apertura sobre los procedimientos individuales de ejecución se rigen por la lex fori concursus (Art. 7 (2) (f)), de tal modo que la apertura del procedimiento concursal puede suspender, si ya se han iniciado, o impedir, si aún no están iniciadas, las acciones de ejecución individual intentadas por los acreedores en el extranjero contra los bienes del deudor (salvo que se beneficien de una garantía real, vid. Art. 8). En el caso de los procedimientos declarativos, el artículo 18 establece, en cambio, una excepción a la aplicación de la lex fori concursus: dichos procedimiento se rigen exclusivamente por la ley del Estado donde se hallen pendientes o lex fori processus. La finalidad de esta regla es asegurar que los efectos de una declaración de insolvencia sobre procesos pendientes en un Estado quedan sujetos a las mismas reglas, con independencia de que la declaración de insolvencia se haya producido en ese Estado o en el extranjero. En general, la diferencia entre la sujeción de las ejecuciones individuales a la lex fori concursus y los procesos declarativos a la lex fori processus se explica bastante bien si pensamos en las diferentes consecuencias que unos y otros tienen para la masa del concurso. En el primer caso, el acreedor satisface su interés al margen del concurso; en el segundo, normalmente, obtiene un título que lo único que le permite es incorporase a la masa pasiva.

En la versión original, el Reglamento no mencionaba el régimen aplicable a los procedimientos arbitrales pendientes. Este silencio había dado lugar a la duda de si cabía aplicar al artículo 15 (ahora Art. 18), por analogía, a estos procedimientos o, en cambio, se sujetaban a la lex fori concursus como regla general. En el nuevo texto el artículo 18 se modifica para extender su aplicación a aquéllos. Los efectos sobre procedimientos arbitrales pendientes quedan también sujetos a la excepción que prevé el artículo 18, esto es, a la ley donde tiene su sede el tribunal arbitral. La excepción opera con independencia de la posición procesal de las partes. Naturalmente, una vez dictado el laudo, si es favorable a la parte in bonis, ésta deberá insinuar su crédito en el concurso, como cualquier otro acreedor.

Antes de concluir este apartado puede ser pertinente aclarar una cuestión adicional. El artículo 18 sólo se refiere a los procedimientos arbitrales pendientes. No dice nada sobre los efectos del concurso sobre una cláusula arbitral cuando el procedimiento arbitral aún no ha comenzado. En principio, esta cuestión se sometería a la lex fori concursus. Y la pregunta que inmediatamente aflora es si dicha ley podría invalidar o declarar ineficaces ese tipo de cláusulas, con el fin fundamental de acumular todos los procedimientos ante el juez del concurso (vid. por ejemplo, Art. 51 (1) II LC).

En principio, el Reglamento de insolvencia no contiene una regla expresa sobre la resistencia de las cláusulas arbitrales al concurso. No obstante, sí que contiene una regla muy clara sobre el alcance de la competencia del juez del concurso (Art. 6). Como hemos visto en una entrada anterior, esta competencia no alcanza las acciones basadas en el Derecho civil o mercantil general y, por consiguiente, no alcanza las cuestiones que típicamente se plantean en el procedimiento arbitral, por ejemplo, la validez del contrato o su incumplimiento. De ahí que incluso si aceptamos que la lex fori concursus puede considerar invalida, ineficaz o simplemente suspender los efectos de la cláusula arbitral, la consecuencia es que la competencia para conocer del litigio no correspondería al juez del concurso, sino al juez determinado por las normas de competencia judicial internacional generales y, en particular, el Reglamento Bruselas I bis (sólo cuando ambos textos condujesen a la misma jurisdicción nacional, cabría esa acumulación ante el juez del concurso). La limitada vis attractiva concursus internacional que impone el Reglamento de insolvencia hace, por consiguiente, que decaiga la razón principal que justifica la inoponibilidad de las cláusulas arbitrales al concurso (i.e. la acumulación de todos los procedimientos ante el juez del concurso). Piénsese en lo paradógico del resultado: si se declara que la cláusula arbitral no es oponible al concurso, se acabaría litigando ante un tribunal, por ejemplo, el del lugar de cumplimiento de la obligación principal ex Articulo 7 (1) Reglamento Bruselas I, que ni es el que querían originalmente las partes (pues optaron por la vía arbitral), ni es el que quería la lex fori concursus (pues el motivo para dejar sin eficacia a la cláusula arbitral era poder acumular todos los litigios ante el juez del concurso). Por ello, aun asumiendo que el Reglamento no prejuzgue directamente los efectos del concurso sobre una cláusula arbitral, sí que tiene un efecto indirecto pues desactiva la principal razón que justificaría su inoponibilidad al concurso.

Reglas uniformes sobre publicidad, información a los acreedores e insinuación de los créditos

El nuevo Reglamento establece también una serie de reglas uniformes sobre publicidad de la declaración de apertura del procedimiento concursal, información a los acreedores e insinuación de sus créditos. Por un lado, impone a los Estados miembros la obligación de crear registros públicos concursales y establece un mínimo de información obligatoria que deberá publicarse en ellos: por ejemplo, la fecha de apertura del procedimiento, el órgano competente, el nombre y la dirección del administrador concursal, el plazo para la insinuación de los créditos, etcétera (Art. 24 (2)). Naturalmente, esta información deberá adatarse cuando se trata de procedimientos pre-concursales.  Los registros nacionales deben estar inter-conectados y serán accesibles a través del Portal Europeo de e-Justicia (Arts. 25-27). Esta publicación garantizará, fundamentalmente, que los acreedores dispongan de un mínimo de información sobre los eventuales concursos de sus deudores. El Reglamento, sin embargo, añade ciertas reglas de protección de la información relativa a las personas físicas (Art. 24 (4))).

Además, el nuevo Reglamento, junto con sendos formularios sobre notificación a los acreedores e insinuación de créditos (Arts. 54 (3) y 55 (1)), establece un plazo mínimo de 30 días, contados desde la publicación de la decisión de apertura del concurso, para la insinuación de sus créditos en relación a los acreedores extranjeros (Art. 55 (6)). El considerando 64, por su parte, aclara que la información a los acreedores no deberá transmitirse necesariamente a través del Reglamento 1393/2007 sobre notificación y traslado de documentos.

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