Por Juan Damián

 

Decía Degenkolb, a quien se le atribuye la contribución más decisiva en favor de la autonomía del Derecho Procesal, que los procesalistas han vivido durante muchos siglos del crédito que le concedían los civilistas, algo que en algunos casos puede parecer en parte lógico, pero no hasta el extremo al que ha llegado el Tribunal Supremo al cuestionarse los principios procesales más básicos simplemente para enmendar las consecuencias tan negativas que para los consumidores suponía en el plano sustantivo la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (STS 241/2013 [Roj 1916]).

Como es sabido, esta sentencia limitó en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula y los circunscribió exclusivamente a las cantidades pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial que declaró el carácter abusivo de tal cláusula.

El problema que se le ha planteado al Tribunal Supremo, y que justifica que haya decidido plantear una cuestión prejudicial al TJUE (ATS de 27 de noviembre de 2019 [Roj: 12483/2019],  ECLI: ES:TS:2019:12483A, surge cuando una vez aclaradas las dudas y resuelta definitivamente la cuestión a raíz de la decisión del TJUE, el Tribunal Supremo descubre que el único modo de dar una satisfacción al consumidor que resultó perjudicado por dicha doctrina, y que en su momento decidió no recurrir (intuimos que porque consideraría que la sentencia dictada por el juez de primera instancia era irreprochable conforme a la doctrina jurisprudencial de aquél momento, aunque esto es un suponer, ya que hay otro tipo de circunstancias que el recurrente habría podido tomar en consideración para no hacerlo), es configurar una suerte de régimen de excepción respecto del tradicional modo de entender el recurso de apelación, intentando con ello convertir la segunda instancia en una nueva primera instancia.

El Tribunal Supremo plantea esta cuestión prejudicial porque le asaltan dudas sobre la compatibilidad de los principios de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius establecidos en de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, principios que a su modo de ver constituyen un obstáculo que puede impedir a efectividad del Derecho de la Unión Europea.

Por ello, pregunta si el tribunal que conozca de un recurso interpuesto exclusivamente por el Banco demandado debe acordar, una vez conocido el contenido de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, la restitución íntegra de las cantidades percibidas por la entidad en virtud de la cláusula abusiva, a pesar de que el consumidor no haya recurrido la sentencia, aun a pesar de empeorar con ello la situación del recurrente.

Recordemos que el recurso de apelación es un recurso ordinario y devolutivo, y que constituye el medio del que dispone todo litigante que no esté conforme con la sentencia dictada para dirigirse a un tribunal superior pidiéndole que dicte una nueva más acorde a sus pretensiones. El tribunal que conozca de la apelación se encuentra, respecto de la demanda, en las mismas condiciones que el juez que conoció el asunto en primera instancia, con la única limitación de que no podrá dictar una sentencia que agrave la situación del apelante salvo que la parte no apelante supedite su impugnación al recurso de la otra parte y se adhiera posteriormente al recurso interpuesto, ya que, con la adhesión al recurso, el litigante no apelante queda, como consecuencia de su decisión, convertido en un recurrente más.

De ahí, que el tribunal de apelación, so pena de incurrir en incongruencia, no puede pronunciarse sobre los aspectos del proceso que hayan quedado fuera del debate de la segunda instancia por falta de impugnación. Aquellos pronunciamientos que no hayan sido objeto de recurso quedan pues consentidos y pasados en autoridad de cosa juzgada, todo ello en aplicación del principio «tantum apellatum quantum devolutum».

El efecto devolutivo genera en el tribunal que vaya a conocer del recurso de apelación el deber de pronunciarse sobre los motivos que las partes han aducido como fundamento de su impugnación, con la única limitación consistente en la llamada prohibición de reformatio in peius o reforma peyorativa, que impide al tribunal dictar una sentencia que agrave la situación ya reconocida por el juez de primera instancia y cuyo fundamento no es otro que el de evitar que la parte que no haya recurrido pueda obtener una ventaja procesal en razón de su propia inactividad.

Alguien podrá decir que qué más da; que lo importante es que se haga justicia, da igual la razón por la que el consumidor haya decidido no recurrir; que la reformatio in peius es una invención de procesalistas sin corazón; que para eso están las Audiencias Provinciales, para aprovechar un recurso y llevar la protección del consumidor hasta sus últimas consecuencias, aunque sea a costa de poner patas arriba el sistema procesal; que los tribunales que conozcan de un recurso de apelación pueden decidir el recurso sin ninguna limitación y que, por supuesto, el resultado de la primera instancia carece de valor, y que la interposición del recurso es sólo un servicio que presta el impugnante para dar ocasión al tribunal para que dicte una sentencia adecuada a la situación del momento, sea quien sea la parte que lo haya planteado.

Y en este punto no es ocioso recordar el simple pero contundente argumento que Calamandrei dirigió a un jurista propenso al autoritarismo y que abogaba por la derogación de la prohibición la reformatio in peius (Apuntes sobre la «reformatio in peius», en Estudios, 1961), señalando que el efecto devolutivo propio de la apelación, que no es más que la aplicación del principio dispositivo al segundo grado jurisdiccional, se produce precisamente porque alguien ha decidido interponer un recurso. Según el maestro italiano, admitir que una devolución total pueda ser consecuencia de una devolución parcial («tantum apellatum quantum devolutum»), equivaldría a admitir que se puede ejercer una jurisdicción en cuanto a la parte de la controversia que no haya sido objeto de apelación, provocando con ello un efecto sin causa.

A la vista de ello me viene de nuevo a la memoria aquella anécdota de la que se hacía eco nuestro compañero Francisco Laporta, cuando a Gómez Orbaneja le pedía explicaciones su gran amigo Jorge Guillén sobre la razón de su condición: Pero, hombre, Emilio, ¡cómo es que eres procesalista! El joven Emilio, como aquél le llamaba, respondía aludiendo al pasaje en que Montesquieu describía en sus famosas Cartas, a aquél persa que, cansado de ser observado con más curiosidad que con admiración cuando paseaba por las calles de París con sus exóticos y vistosos ropajes, decidió un día vestirse de europeo. A partir de ese momento todo el mundo dejó de prestarle atención. Y si, por casualidad, alguien se enteraba de que era persa, empezaba a oír un murmullo a su alrededor: ¡El señor es persa! ¿Pero, de verdad, es usted persa? ¡Es extraordinario! ¿Y cómo puede ser usted persa? Y él se sorprendía diciéndose a sí mismo: ¡Qué cosa tan rara debe ser eso de ser persa!

Seguramente hay otros medios para resarcir a los ciudadanos de las decisiones judiciales equivocadas que no sea poniendo en riesgo todo un sistema de principios procesales tan firmemente arraigados como éste. Me parece una temeridad; no sé por qué el derecho procesal siempre tiene que acabar pagando los platos rotos.

En fin; ¡qué cosa tan rara debe ser eso de ser procesalista!

Imagen: «Bote abandonado». Frederic Edwin Church. Museo Thyssen.