Por Luis Arroyo Jiménez

Se acaban de publicar las conclusiones de la Abogada General Kokott en el asunto Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16), que trae causa de la petición de una decisión prejudicial formulada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Madrid. En ellas se suscitan muy relevantes e interesantes cuestiones acerca de cómo afecta el Derecho de la Unión Europea al régimen español del servicio público de la educación.

Los hechos y la cuestión prejudicial

La Congregación de los Escolapios es una entidad dependiente de la Iglesia Católica propietaria de un inmueble situado en Getafe en el que se ubica el colegio “La Inmaculada”. El Ayuntamiento le concedió una licencia de obras para reformar y ampliar un edificio independiente con la finalidad de destinarlo a reuniones, cursos, conferencias y otras actividades semejantes. Para obtener la licencia la Congregación tuvo que pagar 23.730 € en concepto de ICIO. Posteriormente solicitó la devolución del importe abonado alegando la exención contemplada en el Acuerdo internacional celebrado por el reino de España y la Santa Sede en 1979. El Ayuntamiento desestimó la solicitud aduciendo que la actividad a realizar en el edificio no estaría relacionada con los fines religiosos de la Iglesia Católica, frente a lo cual la Congregación interpuso el correspondiente recurso contencioso-administrativo.

En el marco de ese procedimiento, el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Madrid pregunta al TJUE si la exención tributaria reconocida a la Iglesia Católica en virtud del Acuerdo celebrado con la Santa Sede constituye o no una ayuda estatal prohibida por el art. 107.1 TFUE. El asunto plantea diversas cuestiones, todas ellas tratadas en las conclusiones, pero la que interesa destacar y en la que yo me voy a centrar aquí, es una de carácter general. En su reformulación por la Abogada General:

“3. Dado que el Derecho de la Unión en materia de competencia sólo se aplica a empresas, la solución del presente asunto depende de la no siempre sencilla delimitación entre actividad económica y actividad no económica. Gracias a anteriores sentencias es bien sabido ya que, en particular, el sector de la enseñanza se halla en la intersección entre la labor empresarial y la social e, incluso, cultural”. 

Desde el principio queda claro que, tras una cuestión aparentemente anodina como es la de si el Municipio debe o no devolver la cantidad abonada por la Iglesia en concepto de ICIO, se esconde otra de mayor alcance: cuáles son los criterios que permiten delimitar las nociones de actividad económica y no económica en el sentido del Tratado y, por tanto, los regímenes jurídicos que el Derecho de la Unión contempla para cada una de ellas. Nótese que el hecho de que el colegio sea religioso pierde relevancia para la Abogada General: el problema no es tanto si el Tratado se aplica a las confesiones religiosas, cuanto si lo que ese colegio hace es o no una actividad económica en el sentido del Tratado, o, lo que es lo mismo, si su propietario es o no una empresa, pues sólo en caso de serlo estará el Estado sometido a la norma que prohíbe, como regla general, otorgarle ayudas públicas.

La doctrina del Tribunal de Justicia

En la jurisprudencia del TJUE los conceptos de empresa y de actividad económica están vinculados recíprocamente: una empresa es una entidad, cualquiera que sea su naturaleza o estatuto jurídico, que desarrolla una actividad económica; y, al contrario, una entidad que no ejerce una actividad económica no es una empresa a los efectos de las normas sobre mercado interior y competencia. La cuestión requiere, además, un análisis diferenciado en la medida en que una misma entidad puede desarrollar simultáneamente actividades de distinta naturaleza. En estos casos:

“38. […] la calificación de actividad económica o no económica debe hacerse de manera separada para cada actividad desempeñada por una determinada entidad”. 

Por eso una Administración pública no es siempre o nunca una empresa, sino que ello depende de cuál de sus heterogéneas actividades sea la relevante en cada caso. De igual modo, un colegio profesional no es, en abstracto, parte del Estado o una asociación de empresas, sino que será lo uno o lo otro en función de qué manifestación de su actividad sea objeto de análisis.

A la hora de delimitar el alcance de la noción de actividad económica, el TJUE ha establecido una regla y dos excepciones. De acuerdo con la primera:

“39. Constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. El hecho de que no haya ánimo de lucro o una finalidad lucrativa no obsta por sí solo para que se trate de una actividad económica, siempre que se ofrezcan bienes o servicios”.

El carácter económico de una actividad no remite, pues, a criterios subjetivos, como podría ser el ánimo de lucro de una concreta entidad, sino a criterios objetivos, pues lo relevante es que la actividad consista en ofrecer bienes o servicios en el mercado o, de otro modo, que la actividad se realice normalmente a cambio de una remuneración.

Siendo ésta la regla, el Derecho de la Unión reconoce dos supuestos en los que una actividad, a pesar de satisfacer este criterio, no es considerada una actividad económica en el sentido del Tratado y, por tanto, queda fuera del ámbito de aplicación de las normas sobre libertades y competencia. La primera excepción es la de las actividades que implican el ejercicio de prerrogativas de poder público (art. 51 TFUE), que en la jurisprudencia del TJUE se interpreta en términos estrictos.

La segunda excepción, que es la que adquiere aquí relevancia, es la de algunos servicios públicos como la seguridad social o ciertas prestaciones sanitarias o educativas. No se trata de la excepción prevista por el Tratado para los servicios de interés económico general (art. 106.2 TFUE), que sólo entrará en juego en un momento lógicamente posterior una vez confirmado el carácter económico de la actividad, sino de varias construcciones jurisprudenciales que han permitido al TJUE mantener esas prestaciones al margen de la noción de actividad económica.

Para que se reconozcan estas exclusiones no basta con que los Estados miembros califiquen en abstracto una actividad como un servicio público. Antes bien, el TJUE analiza cuidadosamente el régimen jurídico nacional al que se somete su desarrollo para verificar si, más allá de su calificación formal, el servicio controvertido es una actividad económica o no económica. En consecuencia, lo relevante para aplicar esta excepción no es tanto lo que esas entidades hagan (eso habrá sido considerado en el paso, lógicamente previo, relativo a si la actividad es o no prima facie económica), sino cómo deban hacerlo de conformidad con el Derecho interno.

Éste ha sido el planteamiento tradicional de la jurisprudencia en materia de educación. En Humbel y Edel el TJUE sostuvo que los cursos impartidos en un instituto técnico que pertenecen a la enseñanza secundaria en el marco del sistema de educación nacional no son servicios en el sentido del Tratado:

“18. […] Por una parte, al establecer y mantener tal sistema, el Estado no se propone realizar actividades remuneradas, sino que cumple su misión para con la población en los ámbitos social, cultural y educativo. Por otra parte, el sistema de que se trata se financia, por lo general, a través de los presupuestos públicos, y no por los alumnos o sus padres.

19. La naturaleza de esta actividad no resulta afectada por el hecho de que, en ocasiones, los alumnos o sus padres estén obligados a pagar tasas o cuotas de enseñanza para contribuir en cierto modo a los gastos de funcionamiento del sistema”.

En Wirth el Tribunal extendió este criterio a los cursos impartidos en un instituto de enseñanza superior cuya financiación se efectúa, esencialmente, con fondos públicos. No obstante, el TJUE reconoce aquí que algunos centros:

  1. […] se financian esencialmente con fondos privados, en particular, por los estudiantes o sus padres, y que persiguen obtener un beneficio mercantil. Cuando se imparten en dichos centros, los cursos se convierten en servicios a efectos del [art. 56 TFUE]. El objetivo perseguido por dichos centros consiste, en efecto, en ofrecer un servicio a cambio de una remuneración”.

La propuesta de la Abogada General

Es en este contexto como debe valorarse la respuesta que proporcionan las Conclusiones a la pregunta de si la actividad de la Congregación es o no de carácter económico:

“41. Si tal actividad docente en concreto ha de ser considerada o no actividad económica depende de la apreciación global de las circunstancias particulares del caso de autos, extremo cuya valoración corresponde al juez nacional. En ese contexto debe tenerse en cuenta tanto cómo se financia la docencia como la labor que se realiza mediante la actividad docente y los objetivos del titular del colegio.

42. Si la iglesia responsable gestiona de forma total o predominantemente comercial sus centros docentes y proporciona la enseñanza que en ellos se imparte como contraprestación a cambio, en esencia, de las aportaciones económicas y de otras prestaciones monetariamente cuantificables de los alumnos o de sus padres, ofrecerá servicios en el sentido del artículo 56 TFUE y ejercerá, por consiguiente, una actividad económica.

43. Algo diferente sucede, en cambio, si la iglesia responsable no gestiona de forma comercial sus centros docentes, sino como parte de su labor general en los ámbitos social, cultural y educativo, sin recurrir en absoluto —o haciéndolo de forma marginal— a las aportaciones de los alumnos o de sus padres para financiar la enseñanza que se imparte en tales centros. En tal caso no ofrecerá servicios en el sentido del artículo 56 TFUE y, por consiguiente, tampoco ejercerá una actividad económica”.

Que la entidad preste un servicio educativo a cambio de un precio es una condición necesaria pero no suficiente para calificarla como empresa. El análisis que reclama el Derecho europeo, lejos de acabar ahí, comprende también el modo en que la prestación se regula y financia. Y ello con independencia de que el servicio lo preste la Administración o una entidad privada. En fin, y por si hubiera alguna duda, la Abogada General aclara que en todo esto es irrelevante que la educación sea o no religiosa:

“44. En contra de la opinión del órgano jurisdiccional remitente, la inclusión de los servicios de enseñanza de las iglesias en el ámbito no económico no exige que con la enseñanza en sí —y, en último término, también con los edificios en los que se imparte dicha enseñanza— se persiga una “finalidad estrictamente religiosa”. Por el contrario, para considerar que tales servicios de enseñanza tienen carácter no económico basta con que con ellos se persiga un fin genuinamente social, cultural y educativo”.

La Congregación es o no una empresa dependiendo de qué es lo que haga y de cómo tenga que hacerlo. Y el criterio fundamental que sugiere aquí la Abogado General es el siguiente:

“46. […] Estos servicios de enseñanza se prestan en virtud de un concierto entre la Congregación y la Comunidad Autónoma competente —la Comunidad de Madrid— y se financian, en su mayor parte, mediante fondos públicos; los pagos y las prestaciones monetariamente cuantificables de los alumnos o de sus padres tienen un papel absolutamente secundario. Por tanto, puede considerarse que la enseñanza obligatoria que se imparte en el colegio “La Inmaculada” está plenamente integrada en el sistema educativo público español”.

En la medida en que la Congregación utilice el edificio para prestar un servicio de educación en sus fases obligatorias y lo haga en el marco del régimen de concierto, su actividad estará al “servicio de una labor específicamente social, cultural y educativa” y tendrá carácter no económico. Obsérvese que la Abogada General parece introducir un criterio adicional respecto a los asuntos precedentes: no basta con que la prestación se financie con fondos públicos, sino que es necesario que sea de recepción obligatoria. De ser así, la entidad dejaría de estar sujeta a los arts. 101 TFUE y ss. y la exención otorgada por el Estado no quedará sometida a la prohibición de las ayudas públicas del art. 107.1 TFUE.

Sin embargo, esas no son las únicas actividades que la Congregación realiza en el colegio:

“48. […] además de la enseñanza obligatoria, se ofrecen otros servicios de enseñanza considerados voluntarios en el sistema español, concretamente la educación infantil, por una parte, y, por otra, la educación postobligatoria, que permite cursar o bien el bachillerato o bien una formación profesional. […] esta oferta educativa voluntaria se financia mediante el pago de contribuciones escolares por parte de los padres de los alumnos”.

En la medida en que el edificio se destine a esas otras actividades voluntarias y financiadas por los usuarios, su uso por la Congregación representará una actividad económica y ésta será una empresa, de forma que la exención del ICIO podría ser una ayuda estatal prohibida por el art. 107.1 TFUE. En conclusión:

“50.  En estas circunstancias debe considerarse que la Congregación, con los servicios de enseñanza que presta en su colegio “La Inmaculada”, desempeña una actividad en parte económica y en parte no económica y que, en consecuencia, tampoco el salón de actos al que se refiere el presente litigio se dedica exclusivamente a un fin social, cultural y educativo, sino que, al menos en parte, se utiliza también para actividades empresariales de la Congregación”.

Actividad económica, servicio público y prestaciones obligatorias

La Abogada General parte de la doctrina del TJUE acerca de la delimitación entre actividades económicas y servicios públicos de carácter social y asistencial. En sus conclusiones precisa el funcionamiento de la doctrina señalada respecto del servicio público de la educación y, a tal efecto, sugiere como criterio relevante el de si la concreta prestación de que se trata es o no de recepción obligatoria. Lo primero es correcto. Lo segundo es muy discutible.

No está claro el alcance que la Abogada General otorga a este criterio y, en particular, si lo aplica cumulativamente junto al relativo a la financiación, si viene a sustituir a éste o si lo que ocurre es que, en ese caso concreto, los dos conducen al mismo resultado. En cualquier caso, el carácter obligatorio o no de la fase en la que la prestación se realiza no debe emplearse como criterio para distinguir la actividad económica de la no económica de las entidades (recuérdese, públicas o privadas) que prestan servicios educativos. Una concreción más adecuada de la doctrina general del TJUE exige atender a si la prestación se encuentra configurada o no por el Estado como un servicio público educativo y ello depende (tal y como, por lo demás, reconocen las Conclusiones) de los términos concretos en los que la prestación debe realizarse y de cómo se financie su coste.

En definitiva, si el usuario tiene un derecho público subjetivo de carácter prestacional a recibir el servicio educativo (art. 27.1 CE) y si la entidad tiene la obligación de realizar la prestación educativa a favor del usuario no de cualquier manera, sino como un servicio público (por ejemplo, con un sistema regulado de admisiones, con financiación pública y sin contraprestaciones adicionales significativas, con obligaciones de calidad mínima y de atención a la diversidad más allá de las exigidas con carácter general, etc.), entonces su actividad tendría carácter no económico con independencia de que la recepción de la prestación sea o no obligatoria para el usuario.

La confusión puede tener su origen en que, en el caso de entidades privadas (religiosas o no), estos dos criterios coinciden con cierta frecuencia. De hecho, la Abogada General parece dar por supuesto que sólo se prestan como servicio público en régimen de concierto los servicios obligatorios. Acaso ello fuera cierto en el colegio controvertido. Sin embargo, basta echar un vistazo al régimen de conciertos educativos para comprobar que también pueden prestarse como servicios públicos algunos servicios educativos no obligatorios, como la educación infantil o la secundaria postobligatoria. No hay razones para excluir de la aplicación de las normas del Tratado en materia de competencia a la financiación pública de la educación primaria concertada y no hacer lo propio con la educación infantil concertada.

En el caso de las entidades públicas, a las que este criterio también resulta en principio aplicable, ello es particularmente claro: la educación infantil y la universitaria no son obligatorias y, en la medida en que se regulen y presten por centros públicos como servicios públicos educativos (una vez más, eso depende de cómo esté configurada la prestación y de cuál sea su régimen de financiación), no deberían recibir la consideración de actividades económicas en el sentido del Tratado. En los términos de nuestra Constitución interna diríamos que esas actividades no implican el ejercicio de la potestad de iniciativa pública en la economía (art. 128.2 CE) sino la prestación de un servicio público (art. 27.1 y 5 CE) en régimen de gestión directa. Por cierto, para las Universidades públicas este criterio tiene su cara y su cruz: al igual que en el asunto Wirth, el modo de financiación de los programas es determinante para apreciar que su actividad constituye o no un servicio en el sentido del Tratado.

Que el criterio manejado por la Abogada General es inadecuado se pone de manifiesto también si atendemos a los colegios privados que prestan servicios educativos en las fases obligatorias fuera del régimen de concierto. Su actividad es evidentemente empresarial y está sujeta, por tanto, a las normas del Tratado porque, aunque sometida a un régimen general de ordenación y limitación administrativas (art. 27.5 y 8 CE), no está vinculada a la prestación del servicio público. Lo mismo ocurre, en fin, con la enseñanza universitaria, toda vez que las Universidades privadas ejercen conjuntamente sus derechos a la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE) y a la libertad de empresa (art. 38 CE) pero, al hacerlo, no gestionan indirectamente un servicio de público.

Conclusión

La Abogada General plantea el problema adecuadamente pero no lo resuelve de manera satisfactoria. El criterio relativo al carácter obligatorio de la fase en la que se presta el servicio es a la vez demasiado amplio y demasiado estrecho. Es demasiado amplio porque hay entidades (públicas y privadas) que prestan servicios educativos obligatorios en términos completamente ajenos a los principios del servicio público. Y es demasiado estrecho porque hay entidades (públicas y privadas) que prestan servicios educativos no obligatorios en términos intensamente vinculados a estos principios. El TJUE haría bien en concretar la aplicación de su doctrina atendiendo a lo verdaderamente relevante aquí que no es si la recepción del servicio educativo constituye el objeto de un deber del usuario, sino (i) de un derecho subjetivo público de carácter prestacional (ii) cuya satisfacción corresponde a la entidad (pública o privada) controvertida y (iii) cuyo coste se financia con cargo a fondos públicos.

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