Por Áurea Suñol

Nota a la STJUE de 8 de septiembre de 2016

 

Introducción

Nadie duda en convenir en que los hipervínculos son un instrumento esencial para el funcionamiento óptimo de Internet, pues facilitan y agilizan la búsqueda y acceso a la información. Las discrepancias estriban en determinar qué tratamiento jurídico han de merecer, ya que en ocasiones pueden utilizarse como herramientas para infringir derechos de propiedad intelectual en sentido amplio y, por lo que ahora importa, estricto. Es por ello que, pese a que la idea de establecer un sistema que permita establecer libremente enlaces resulta a primera vista atractiva (e incluso podría ampararse en el derecho a libertad de expresión), puede resultar perturbadora según cómo y quién inserta el enlace y, por supuesto, a qué contenido lo vincule.

La sentencia del TJUE de 8 de septiembre, recaída en el asunto C-160/15 (GS Media BV c. Sanoma Media Netherlands BV y otros, objeto de esta nota es un intento más por parte del TJUE de tratar de clarificar las circunstancias que determinan la licitud o ilicitud de la inserción de enlaces en la web desde la óptica de los derechos de propiedad intelectual en sentido estricto y cuyo tratamiento ha sido dispar en los tribunales nacionales de la UE. Y, en particular, de los llamados enlaces profundos, que son aquellos que no referencian simplemente una página web (vínculos simples), sino que conducen directamente a una parte de la página (ad ex. enlaces que dirigen al usuario directamente a un artículo periodístico) sin pasar por la página de entrada (lo cual, por demás, impide al titular de la misma obtener los beneficios que le proporciona la publicidad que ubica precisamente en esa página).

En las próximas líneas realizaremos en primer término, una aproximación al estado de la cuestión en la materia a luz de la jurisprudencia comunitaria. Aclarado lo anterior, estaremos en condiciones de examinar y comentar posteriormente la sentencia que nos ocupa.

El estado de la cuestión

Como es sabido, el derecho de propiedad intelectual confiere al autor de una obra derechos de carácter moral, que son irrenunciables e inalienables (el derecho a decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, el derecho a determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente, el derecho de modificación bajo ciertas condiciones, el de paternidad, el de integridad, el derecho a retirar la obra también bajo ciertas condiciones y el derecho a acceder al ejemplar único o raro de la obra) y una lista abierta de derechos de contenido patrimonial, entre los que la Ley expresamente cita el derecho de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación (v. respectivamente arts. 14 y 17  LPI).

Entre los derechos de carácter patrimonial, uno de los más controvertidos desde la óptica que ahora interesa ha sido el derecho de comunicación pública (v. art. 3 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo del 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información).

La comunicación pública engloba, según reza el artículo 20.1 de LPI,

“cualquier acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a una obra sin que previamente se hayan distribuido ejemplares a cada una de ellas”

y, según su apartado 2º i) constituye un acto de comunicación pública

“la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”

La lectura conjunta de ambos preceptos debería llevarnos a concluir que toda inserción de enlace que redireccione al usuario a una obra protegida sin consentimiento del titular constituiría una infracción de este derecho, lo cual, como es fácil compartir, haría un flaco favor a la función que éstos cumplen en la red, que no es otra que facilitar el acceso a la información. De ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan tratado de delimitar el contenido del derecho de comunicación pública en el contexto que nos ocupa, precisamente para no privar de utilidad a los vínculos. Hay quienes sostienen, en este sentido, que el establecimiento de un vínculo no constituye un acto de comunicación pública, pues consideran que no es un acto de transmisión y en todo caso lo que se transmite no es una obra.

La jurisprudencia comunitaria previa a la sentencia que comentamos había señalado, en relación con los enlaces, que la inserción de un enlace que conduce a una obra protegida constituye, en principio, una infracción del derecho de comunicación pública (en su modalidad de puesta a disposición) que debe entenderse incluido en el concepto de transmisión (v. STJUE de 13 de febrero del 2014, asunto C-466, “Svensson”). La transmisión ya se había incluido en el mencionado derecho en sentencias anteriores (v. STJUE de 4 octubre de 2001, (FAPL) c. QC Leisure and Karen Murphy c. Media Protection Services Ltd.”) y se había concebido de modo amplio y, en particular, como cualquier acto que permita al público acceder a una obra, con independencia de que acceda o no y del medio en que lo haga (v. SSTJUE  de 7 de diciembre de 2006, asunto C-306/05, “Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) c. Rafael Hoteles SA y de 13 de febrero del 2014, asunto C-466, cit. supra).

Además, el TJUE había añadido el requisito de que el público destinatario de la comunicación fuera  «nuevo” (v. entre otras, STJUE de 7 de diciembre de 2006, asunto C-306/05, cit. supra y, especialmente, STJUE de 13 de febrero del 2014, asunto C-466, “Svensson”), definiéndose «público nuevo» como

«un número indeterminado de destinatarios potenciales que, además, implique un número considerable de personas”

(v. ad ex. SSTJUE de 27 de abril de 2013, asunto C-607/11, “TV Broadcasting Limited y otros c. TVCatchup Limited, Mediakabel v. Commissariaat voor de Media, SGAE v. Rafael Hoteles, cit. supra, de 5 de mayo de 2012, asunto C-135/10, “Societa Consortile Fonogra?ci (SCF) c. Marco Del Corso”).

Al margen de la indeterminación de la noción de “público”, lo cierto es que la necesidad de que éste sea nuevo para que pueda afirmarse que existe un acto de comunicación pública no se deduce de los textos normativos, pese a que el TJUE lo extrae del artículo 11 bis apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. Es cierto que podría argumentarse que ese requisito está intrínseco en la obligación de los titulares de derechos de no comportarse en contra de sus propios actos. En efecto, desde el momento en que el titular pone libremente a disposición una obra en Internet sin adoptar ninguna medida de protección tecnológica que impida el acceso a la misma (en cuyo caso, y como advierte el TJUE, si el enlace permite eludirlas su inserción infringiría el derecho de comunicación pública), está consintiendo implícitamente dicho acceso. Esta es la tesis que han mantenido los tribunales alemanes, por ejemplo (v. por todas, BGH 19 de noviembre de 2011, caso Vorschaubilder II).

Sin embargo, no está claro que ésta sea la idea de fondo que late tras la doctrina del TJUE y, en concreto, tras la sentencia dictada en el caso Svensson ya citada, en tanto que entiende por “público nuevo”

“un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público”

Y, además de considerar relevante el medio donde la obra fue publicada originalmente y considerar a los usuarios de ese medio como el público destinatario, afirmó que

“cuando el conjunto de los usuarios de otra página, a los que se han comunicado las obras de que se trata mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, podía acceder directamente a esas obras en la página en la que éstas fueron comunicadas inicialmente, sin intervención del gestor de esa otra página, debe estimarse que los usuarios de la página gestionada por este último son destinatarios potenciales de la comunicación inicial y forman, por tanto, parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial”

Por tanto, podría decirse que el Tribunal no se basó tanto en la noción de licencia implícita cuanto en el hecho de que el titular de la obra protegida hubiera optado por hacerla o no accesible al público a gran escala (v. con este razonamiento, E. Arezzo, “Hyperlinks and Making Available Right in the European Union”).

En todo caso, el problema reside en los supuestos en los que el vínculo conecta con una obra protegida que ha sido puesta en la red sin autorización de su titular y, por ello, de forma ilícita, pues de acuerdo con la doctrina que hemos esbozado, siempre que el público sea nuevo, debiera considerarse en todo caso ilícito. Este es el caso que ocupó a la sentencia que comentamos en estas páginas.

Los hechos y el fallo de la sentencia TJUE de 8 de septiembre, asunto C-160/15

El caso versa sobre un sitio web (GeenStijl, que explota la sociedad GS Media) que inserta en su página un hipervínculo, que recibió de un tercero identificado bajo un seudónimo, y que remitía a un archivo electrónico alojado en el sitio de Internet Filefactory.com, situado en Australia y dedicado al almacenamiento de datos, y que contenía fotografías cuyos derechos de explotación el autor había cedido a otra sociedad (Sanoma, editora de la revista Playboy). Además también permitió que en su página se viera una visión parcial de alguna de tales fotografías. Y pese a que Sanoma conminó a la sociedad matriz de GS Media a que retirara ese hipervínculo, ésta última lo fue retirando e insertando nueva y reiteradamente en su página aunque redireccionándolo a otras páginas que contenían también las fotos en cuestión.

Como se habrá advertido, la cuestión principal consistía en dilucidar si la inserción de ese enlace por parte GS Media que conducía a una obra protegida que ya estaba disponible libremente en otra página web sin consentimiento de su titular constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual que Sonoma tenía sobre las fotografías y, en concreto, del derecho de comunicación pública. El TJUE responde afirmativamente (advirtiendo que lo hacía  sin perjuicio de las comprobaciones que debe llevar a cabo el órgano jurisdiccional remitente), habida cuenta de que la demandada:

  • proporcionó con ánimo de lucro los hipervínculos que remitían a los archivos que contienen las fotografías en cuestión, alojados en el sitio Filefactory;
  • que la actora no había autorizado la publicación de esas fotos en Internet;
  • y de que la demandada era consciente de esta última circunstancia.

La nueva doctrina establecida en la sentencia

El TJUE diferencia claramente entre los usuarios que insertan enlaces en plataformas sociales, blogs, etc que conducen a contenidos que pueden infringir derechos de propiedad intelectual pero que no podían saberlo, de aquellos otros que sabían o deberían saber  – por ejemplo, porque así se los advirtió el titular –  que estaban publicando un enlace que conducía a un contenido que infringía tales derechos. El TJUE otorga relevancia también al objetivo de la persona que inserta el vínculo, de modo que si la inserción se realiza sin fines lucrativos o comerciales, puede presumirse que no sepa, y no pueda saber desplegando una mínima diligencia, que dicha obra había sido publicada en Internet sin la autorización del titular. En cambio, si tiene finalidad lucrativa se presume iuris tantum que el que estableció el enlace sabía que la obra estaba protegida como que el titular no había autorizado la comunicación.

Por tanto, para determinar si la colocación en un sitio de Internet de enlaces que conducen a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una comunicación al público y, por tanto, infringe derechos de propiedad intelectual, hay que tener en cuenta (i) lo que sabe o debería saber quien inserta el enlace y (ii) si a esa persona le mueve un ánimo de lucro o no. 

Algunas dudas

En primer término, el usuario “corriente”, esto es sin ánimo de lucro, debe hacer esfuerzos razonables para cerciorarse de que la obra a la que dirige el enlace que incluye en su página web no infringe derechos de propiedad intelectual y, en caso de ser advertido de ello, lógicamente, habrá de considerarse que tiene conocimiento actual sobre ese extremo y, por tanto, infringe el derecho de comunicación pública. Pese a que nos parece un requisito razonable, que equilibra los intereses de los autores y la libertad de expresión de los usuarios, en el aire queda, qué ha de entenderse por esfuerzos razonables y si el ánimo de lucro al que alude la sentencia se refiere al sujeto que establece el vínculo o al objetivo concreto perseguido con la inclusión del enlace (ad ex. una ONG que inserta el vínculo con un fin comercial). A nuestro entender, esta última interpretación es la que debiera imponerse, puesto que la primera es, fácilmente, arbitraria o discriminatoria.

En segundo término, las personas que actúan con ánimo de lucro deben cerciorarse de que las obras a las que direcciona el enlace que insertan no están protegidas, lo que quizá es contradictorio con la regla general establecida en el artículo 15 de la Directiva 2000/31/CE, para los prestadores de mera transmisión, caching y alojamiento de datos que no les impone una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Otro tanto cabe decir en relación con los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda  en tanto que el artículo 17 de la Ley 34/2002 establece que no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización o, en el caso de que lo tengan, si actúan con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Finalmente, el TJUE reitera su advertencia respecto de la ilicitud de los enlaces que permitan a los usuarios eludir medidas de restricción adoptadas por el sitio donde se encuentra la obra protegida para limitar el acceso al mismo por parte del público a sus abonados únicamente, que a nuestro entender, sigue siendo seguramente innecesaria, pues esa acción constituiría en muchos casos una infracción de derechos de propiedad intelectual. No en vano, el artículo 6 de la Directiva 2001/29/CE obliga a los Estados miembros a establecer una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo.

Foto: JJBose