Por Luis Arroyo Jiménez

La última reforma del procedimiento administrativo ha fortalecido la administración electrónica con carácter general. Y uno de los ámbitos en los que más intensamente lo ha hecho es el de la elaboración de iniciativas legislativas y de normas administrativas. La nueva regulación del procedimiento de elaboración de normas administrativas no sólo ha ampliado considerablemente las posibilidades de participación ciudadana, sino que ha dispuesto que ésta se desarrolle fundamentalmente por medios electrónicos. En esta entrada abordo en qué consisten, para qué sirven y de qué experiencias comparadas disponemos a la hora de diseñar procedimientos electrónicos de elaboración de normas administrativas.

¿Qué es?

El procedimiento electrónico no es una nueva modalidad de procedimiento que venga a sumarse a las previamente reguladas por el Derecho administrativo. No se trata de un tipo procedimental distinto, sino de una manera diferente de gestionar los tipos procedimentales contemplados por la ley que se caracteriza por el empleo de las nuevas tecnologías de la información y comunicación.

Esas nuevas herramientas incluyen, por ejemplo, la posibilidad de formular alegaciones por vía electrónica, la gestión electrónica del expediente, la celebración de reuniones virtuales abiertas a las partes o al público, así como el empleo de redes sociales, blogs u otras aplicaciones con la finalidad de incrementar la transparencia y participación de los ciudadanos. Algunas de esas herramientas permiten hacer de otra manera cosas que ya venían haciéndose, mientras que otras posibilitan interacciones de la Administración y los ciudadanos –o de estos entre sí– que hasta ahora no se habían llegado a producir. En definitiva, el contenido del procedimiento electrónico está sometido a la misma apertura y mutabilidad que caracteriza a la propia tecnología.

La nueva regulación del procedimiento reglamentario es bastante parca al respecto y se limita a prever que la participación ciudadana se desarrollará a través del sitio web del departamento o Administración competente (arts. 133 LPAC y 26 LG), que se aplicarán las normas generales sobre el deber de asistencia de la Administración (art. 12 LPAC) y la identificación electrónica (arts. 9 y 11.1 LPAC), que la firma electrónica no puede ser requerida para formular alegaciones (art. 11.2 LPAC) y que en los sucesivos trámites de participación se deberá poner a disposición de los ciudadanos:

“los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir (sic) toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia” (art. 133.3 LPAC).

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de septiembre de 2016, por el que se dictan instrucciones para habilitar la participación pública en el proceso de elaboración normativa a través de los portales web de los departamentos ministeriales, precisa que las alegaciones se podrán realizar: “mediante un cuadro de texto libre, con la opción de adjuntar documentos”, y que se “enviará al ciudadano un aviso de la recepción de sus aportaciones” (apartado 3.1).

La regulación es, como se ve, muy poco densa. Y probablemente así deba ser para posibilitar el ensayo y la experimentación por parte de las diversas Administraciones públicas. A estos efectos, el diseño de nuevas iniciativas de participación electrónica debe partir de una reflexión acerca de cuál es la finalidad que con ellas se persigue.

¿Para qué sirve?

La incorporación de las nuevas tecnologías permite mejorar el procedimiento administrativo de elaboración de normas desde la perspectiva de las diversas funciones que le son propias y, en concreto, desde las cuatro que se indican a continuación (C. Coglianese, 2004; A. Boix, 2015; J. Ponce, 2016).

En primer lugar, puede contribuir considerablemente a aumentar el nivel de legitimidad democrática del producto regulatorio a través del incremento de la transparencia y de la participación de los ciudadanos. Junto a la que resulta de la propia autoridad normativa y su vinculación al titular de la soberanía, la legitimidad de la actuación normativa de las Administraciones públicas tiene también su origen en la participación de los ciudadanos en la configuración del contenido de las disposiciones reglamentarias, así como en el control democrático de esa actividad. Las nuevas tecnologías permiten, en particular: (i) facilitar el conocimiento y la comprensión por los ciudadanos del procedimiento y de los contenidos de la regulación; (ii) mejorar la intervención de los ciudadanos en los trámites procedimentales abiertos a su participación; (iii) enriquecer el carácter deliberativo del procedimiento; y (iv) facilitar el control político de la actuación administrativa por parte los ciudadanos y de otras instituciones políticas como el Parlamento, el Gobierno u otros entes territoriales.

En segundo lugar, la extensión de las nuevas tecnologías en el procedimiento de elaboración de reglamentos también contribuye a mejorar la calidad de la regulación y, por tanto, la eficacia de la actuación administrativa. Los procedimientos administrativos son, esencialmente, vías para la obtención de información pública y las nuevas tecnologías pueden proporcionar a la autoridad normativa información adicional a la que podría obtener sin ellas. Los procedimientos electrónicos pueden incrementar la calidad del producto si la información adicional que proporcionan a la autoridad normativa le otorga un mejor conocimiento de alguna de las tres cuestiones siguientes: (i) los términos y el grado en que la medida satisface el interés público relevante; (ii) el impacto positivo o negativo que la medida puede tener respecto de otros intereses públicos o privados; y (iii) los correspondientes efectos positivos y negativos que sobre unos y otros pueden tener medidas alternativas a la proyectada.

En tercer lugar, frente a los modos de gestión tradicionales el procedimiento electrónico puede incrementar la eficiencia de la propia actuación administrativa en la medida en que contribuya a reducir los costes de funcionamiento de la autoridad administrativa correspondiente (costes de almacenamiento, costes y tiempo de gestión de las alegaciones, etc.). Las tecnologías de la información y comunicación pueden imponer nuevas tareas y dar muchos nuevos quebraderos de cabeza a los responsables y empleados públicos, pero parece innegable que prometen al tiempo una mejora de la eficiencia de la Administración pública.

Por último, las nuevas tecnologías también pueden aumentar el grado de cumplimiento de la regulación por parte de sus destinatarios y de la propia Administración pública. Y ello desde tres puntos de vista: (i) la mayor transparencia contribuye a que el contenido de los reglamentos sea mejor conocido por sus destinatarios y por terceros; (ii) la mayor participación que posibilitan las nuevas tecnologías facilita que las disposiciones administrativas tiendan a ser aceptadas en mayor medida por sus destinatarios; y (iii) al igual que ocurre con su control político democrático, la mayor participación y transparencia que posibilitan las nuevas tecnologías mejora el control judicial de la actuación administrativa.

Obviamente, todas estas relaciones se formulan como hipótesis teóricas cuya materialización en mayor o en menor medida requiere una ulterior evaluación empírica. En el primero de esos terrenos, sin embargo, permiten sostener prima facie que la administración electrónica puede mejorar sustancialmente el procedimiento de elaboración de normas. Además, y por lo que atañe al Derecho español, esa mejora no es constitucionalmente irrelevante, ya que incide en las tres notas definitorias del Estado que dirigen el desarrollo del Derecho administrativo (art. 1.1 CE): (i) la mayor legitimidad contribuye a la mejor satisfacción del principio de Estado democrático, (ii) la mayor eficacia y eficiencia de la actuación administrativa sirven al desarrollo y actualización del principio de Estado social y (iii) el incremento de los niveles de cumplimiento de la regulación opera a su vez al servicio del principio de Estado de Derecho.

¿Qué resultado ha tenido?

En España sólo tenemos algunas intuiciones y un puñado de experiencias parciales, pero en los Estados Unidos llevan más de quince años diseñando, implementando y evaluando políticas de eRulemaking. La reflexión académica acerca del modo en que la administración electrónica se ha incorporado allí al desarrollo de la actividad normativa de las agencias federales ha permitido diagnosticar tres problemas de alcance general que, desde la perspectiva española, conviene tener presentes.

En primer lugar, la expansión de las nuevas tecnologías en el terreno de la producción de normas por la Administración se ha limitado hasta ahora, esencialmente, a poner a disposición del público a través de Internet el contenido del expediente y a permitir la formulación electrónica de alegaciones. En otros términos, el eRulemaking ha consistido en hacer de otra manera las mismas cosas que ya se venían haciendo con anterioridad: acceder a la información administrativa y presentar alegaciones escritas. Es una observación generalizada la de que el potencial de innovación que presentan las nuevas tecnologías en los procedimientos de elaboración de normas administrativas no se ha llegado a materializar (así ya C. Coglianese, 2004; M.-F. Cuéllar, 2005).

En segundo lugar, en muchos procedimientos de elaboración de reglamentos el grado de participación de los ciudadanos no se ha visto alterado como consecuencia del empleo de las nuevas tecnologías. Esta realidad obliga a revisar una de las hipótesis de las que se ha partido durante los últimos años: si se utilizan las nuevas tecnologías para hacer más fácil la participación, los ciudadanos harán uso de ellas e intervendrán con mayor frecuencia e intensidad en estos procedimientos (C. Farina, M. Newhart y J. Heidt, 2014). Dicho de otro modo: si abrimos la puerta vendrán. Frente a ello, parece necesario reconfigurar el uso de las nuevas tecnologías en los procedimientos normativos de tal manera que, además de hacerla posible, su regulación incentive la participación de los ciudadanos.

En tercer lugar, aunque en algunos procedimientos la participación se ha incrementado en términos cuantitativos, no es evidente que la información obtenida a través de la participación electrónica sea de mayor calidad. En ocasiones la mayor participación se limita al envío masivo de escritos sustancialmente idénticos que no proporcionan mejor información a la Administración. Este fenómeno obliga a cuestionar otra de las hipótesis que se han venido manejando tradicionalmente y que antes se ha aceptado desde un punto de vista teórico: si los ciudadanos participan más contribuirán a la mejora de las normas elaboradas por la Administración (C. Farina, M. Newhart y J. Heidt, 2014). Uno de los retos planteados en la actualidad es lograr que las nuevas tecnologías mejoren efectivamente la calidad de la participación ciudadana y del producto normativo.

En conclusión, la promesa que incorpora el eRulemaking es más generosa que los resultados arrojados hasta la fecha. Los beneficios en términos de participación y de mejora de la calidad de la regulación son limitados y en todo caso menores de lo esperado. A su vez, tanto los costes de gestión como los vinculados a riesgos de falta de satisfacción de otros principios constitucionales pueden llegar a ser considerables. Si el modo en que se están desarrollando estos procedimientos electrónicos no garantiza un equilibrio satisfactorio entre los beneficios y los costes de la incorporación de las nuevas tecnologías, la pregunta que debemos hacernos es, entonces, qué hacer para mejorar el saldo.

¿Cómo se puede mejorar?

La legitimidad democrática del procedimiento de elaboración de normas administrativas resulta de su configuración como un proceso decisorio basado en la transparencia y la deliberación racional (C. Farina y M. Newhart, 2013). Ese proceso incluye (o debería hacerlo) la elaboración de análisis (teóricos y empíricos) de riesgos y de costes-beneficios, la evaluación de distintas medidas alternativas, la discusión de criterios y puntos de vista divergentes y la justificación de las elecciones finalmente adoptadas por la Administración. Las normas reglamentarias son legítimas, desde esta perspectiva, si la Administración es capaz de hacer todo eso a través de un proceso de deliberación transparente y racional.

Siendo esto así, una vez que el sistema garantiza con carácter general la participación del público en el procedimiento de elaboración de normas administrativas, la legitimidad del producto regulatorio no se incrementa con cualquier ampliación de la participación ciudadana sino, específicamente, con la de aquella que satisface ciertas propiedades (C. Farina, M. Newhart y J. Heidt, 2014): (i) dar acceso al procedimiento a personas y grupos que tradicionalmente han permanecido al margen de su desarrollo; (ii) permitir expresar preferencias basadas en el análisis de una información correcta y razonablemente completa, así como de los diversos argumentos concurrentes (preferencias informadas), eventualmente refinados y modificados a lo largo del proceso de participación (preferencias flexibles); y (iii) proporcionar un valor al proceso capaz de compensar los costes que resultan de su obtención. Sobre la base de este planteamiento general, los autores citados han propuesto diversos criterios de cara a la reconfiguración de la participación ciudadana en la elaboración de reglamentos.

En primer lugar, más allá de posibilitar formalmente la participación de todos los ciudadanos en esos procedimientos, los esfuerzos de la Administración deben concentrarse en aquellas iniciativas normativas respecto de las cuales parezca existir un conocimiento disperso que normalmente no tiene acceso al procedimiento. Y, a tal efecto, junto a los métodos de participación ya conocidos sólo deben emplearse aquellos otros que presumiblemente vayan a mejorar el producto regulatorio.

En segundo término, no basta con abrir las puertas del procedimiento mediante la publicación del anuncio en el diario oficial o en un sitio web, sino que es necesario informar activa y adecuadamente a los ciudadanos, especialmente a los que suelen permanecer ajenos al procedimiento, de que éste se está desarrollando, de que tienen derecho a participar y de que su participación es aconsejable.

En tercer lugar, la información contenida en las comunicaciones y en el propio expediente debe adecuarse a las necesidades de cada tipo de participante para que su intervención pueda llegar a aportar al procedimiento información razonada y transparente.

Por último, incluso con una información adecuada para diferentes tipos de participantes, el proceso de deliberación precisa de una moderación que facilite la comprensión de los materiales, la identificación y la comunicación de la información y perspectivas que pueden aportar al procedimiento.

De vuelta a España

Muchos procedimientos normativos no requieren, ni desde la perspectiva de su legitimidad ni, probablemente, desde la de su eficacia, un incremento lineal de la participación ciudadana. El objetivo que debemos marcarnos en España no es, por tanto, maximizar la participación, sino utilizar selectivamente los medios electrónicos para aumentar la calidad deliberativa del procedimiento y, con ello, mejorar el producto regulatorio.

Algunas posibles líneas de actuación son las siguientes (L. Arroyo, 2017):

  1. que el sitio web permita seguir la evolución del expediente y de los trámites que integran el procedimiento a lo largo de las diversas fases que lo componen;
  2. que el gestor del procedimiento electrónico alerte de sus posibilidades de participación a ciudadanos y grupos capaces de proporcionar información de calidad y ponga a su disposición materiales informativos específicos y adecuados;
  3. que las alegaciones formuladas por ciudadanos y organizaciones se incorporen al expediente electrónico a medida que se formulan, de manera que puedan resultar accesibles para otros participantes y no sólo para la Administración;
  4. que el sitio web también incorpore el resto del expediente electrónico y, en todo caso, el informe final en el que la Administración ha de exponer y discutir los asuntos que han centrado el debate que ha tenido lugar a través de los diferentes cauces de participación; y
  5. que el sitio web no sólo permita difundir información y, en su caso, recibir alegaciones, sino también articular una comunicación horizontal entre los diferentes participantes. No es ciencia ficción.

La nueva Ley de procedimiento no exige nada de esto y, como se ha indicado, quizás sea bueno que así sea. En cualquier caso, aunque no lo requiera sí lo permite y, desde esta perspectiva, sería deseable que las propias Administraciones territoriales o los departamentos y entidades de la Administración del Estado exploren estas y otras posibilidades abiertas por las nuevas tecnologías.

Foto: JJBose