Por José María Rodríguez de Santiago

La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que en 2007 modificó el régimen de admisión del recurso de amparo, para introducir el criterio de la “especial trascendencia constitucional” [art. 50.1 b) LOTC], se justificó –a mi juicio, con razón- con el argumento de la situación de colapso a la que ese recurso (en especial, el recurso de amparo en el que se hacían valer los derechos del art. 24 CE) había llevado al Tribunal. El Tribunal Constitucional llegó a tener muy serias dificultades para cumplir con efectividad otras funciones que la Constitución le atribuye en exclusiva (no en concurrencia con los órganos judiciales ordinarios): en especial, el control de constitucionalidad de las leyes (recursos y cuestiones de inconstitucionalidad) y los conflictos constitucionales de competencia. Podía por entonces comprobarse en los suplementos del BOE en qué fechas habían sido promovidos algunos de los procesos constitucionales de ese tipo que se resolvían. Hacía más de diez años (con un proceso suspendido en un órgano judicial, si se trataba de una cuestión) en algún caso. Por aquellas fechas, en esas Sentencias del Pleno del Tribunal constituía ya casi una regla general que alguno de los primeros fundamentos jurídicos se dedicaran a analizar si había desaparecido o subsistía el objeto del proceso constitucional por las derogaciones o modificaciones normativas acaecidas desde que el proceso se había iniciado.

Yo creo que se describe bien el contenido de aquella reforma del recurso de amparo si se dice que lo que se quiso introducir fue un sistema no de admisión, sino de selección de casos en atención a la especial trascendencia constitucional del asunto; y no en atención al resultado del juicio provisional sobre si se había vulnerado o no el derecho fundamental invocado. Se habla desde entonces con frecuencia de un sistema de “amparo objetivo”, para describir una regulación, por cierto –como es conocido-, semejante a la Verfassungsbeschwerde alemana y –con matices- al certiorari de la Supreme Court de los Estados Unidos. La decisión de admisión por unanimidad [art. 50.1 LOTC] que quiebra la regla general de la inadmisión es una decisión de selección de un caso sobre el que pronunciarse. Y, para llevar a cabo esa selección de los casos sobre los que se va a pronunciar, el Tribunal debe utilizar criterios que bien pueden calificarse como de política judicial–constitucional, porque más tienen que ver con la valoración de la oportunidad de pronunciarse sobre un caso que con la necesidad derivada de la aplicación de una regla de Derecho que le obligue a hacerlo.

El Tribunal ha de ser consciente, a mi juicio, de que la reforma de 2007 le ha hecho “dueño” de la admisión atribuyéndole un poder discrecional que debe ser ejercido con criterios de oportunidad o –como acaba de decirse- de política judicial–constitucional. Eso, desde luego, exige un Tribunal con auctoritas y un Tribunal muy seguro de sí mismo. La discrecionalidad es un concepto de la Teoría general del Derecho que significa (según explico en España para el Derecho administrativo Mariano Bacigalupo en 1997; vid. aquí la referencia) el poder de completar con criterios adicionales propios un margen de indeterminación establecido normativamente: esto es, el margen de indeterminación de la expresión “especial trascendencia constitucional”, que es amplísimo, aun con la concreción de los vagos criterios que añade el art. 50.1 b) LOTC: importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, etc. Si el Tribunal no está seguro de (y cómodo en) la nueva posición que ocupa en cuanto a la gestión de la admisión del amparo, la tendencia será probablemente la de refugiarse en la seguridad que da ejercer su competencia de admisión conforme a reglas vinculantes de legalidad, no de oportunidad (que es aquí lo mismo que decir discrecionalidad).

Es obvio que esta manera de regular el recurso de amparo exige la existencia de vías judiciales previas efectivas para corregir con criterios de legalidad las vulneraciones de derechos fundamentales amparables, también las que tienen lugar por primera vez en resolución judicial. Eso explica que la reforma del 2007 simultáneamente reformara el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ. Sobre la idoneidad de ese remedio procesal, no obstante, no quiere centrarse este comentario.

En este contexto de la amplísima facultad discrecional para hacer política de admisión a mí me parece muy positivo, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional anuncie cómo va a concretar esos criterios adicionales determinantes de la admisión. Eso es lo que se hizo en la STC 155/2009, de 25 de junio. Eso podría denominarse con corrección soft law judicial (según la explicación del soft law que se dio aquí): dar a conocer los criterios con los que va a ejercerse un poder discrecional, en favor de la seguridad jurídica, de la objetividad y de la transparencia, como principios que informan cualquier forma de ejercicio del poder en el Estado de Derecho. Es lo mismo que están haciendo a través de instrucciones, comunicaciones e instrumentos de todo tipo (pero no pertenecientes al sistema formal de fuentes) otros muchos órganos públicos que ejercen competencias marcadamente discrecionales. Desde la Comisión Europea, para anunciar qué ayudas de Estado van a considerarse compatibles con el mercado interior, hasta la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para hacer públicos los criterios que se utilizarán para sancionar.

También desde ese punto de vista hay que valorar positivamente lo que el Tribunal Constitucional acaba de empezar a hacer este año en sus sentencias de amparo: justificar al comienzo de cada una de ellas por qué ha considerado que el caso tiene especial trascendencia constitucional. Se está dando cuenta al público de cómo se está ejerciendo un poder discrecional. Quizás a partir de ahora sea más fácil saber si realmente ha cambiado algo desde la reforma de 2007 en el trámite de admisión del amparo, aparte de la posibilidad de inadmitir el recurso en el supuesto (que se sigue dando con incomprensible frecuencia) de que formalmente en la demanda no se justifique nada en relación con la especial trascendencia constitucional. El hecho es que, en cuanto al fondo, parece que todavía no es posible saber (¡ocho años después de la reforma!) cómo está aplicando el Tribunal ese requisito. Es más, hay indicios de que sigue existiendo un “amparo de casos” en el que lo relevante es la tutela subjetiva de los derechos en el supuesto concreto en la Sala Segunda; y un amparo objetivo solo en la Sala Primera. Lo explica muy bien y documentadamente mi colega de la UAM, Alicia González Alonso, aquí.

Por lo demás, esas dos vías (el anuncio de los criterios adicionales que se van a utilizar en el futuro para concretar el concepto de especial trascendencia constitucional y la explicación en cada caso de por qué se ha entendido que esta concurre) de confirmar la existencia del poder discrecional y, al mismo tiempo, de hacer transparente su ejercicio podría entenderse que son ahora exigencias impuestas por la STEDH Arribas Antón, de 20 de enero de 2015.

En mi opinión, en el contexto de la nueva regulación del amparo carece de sentido introducir como presupuesto del examen de la especial trascendencia constitucional un previo análisis de si hay vulneración del derecho fundamental, como se hace, por ejemplo, en los AATC 135-147/2011, todos de 3 de noviembre; y 9/2012, de 13 de enero. Esto supone una recuperación de vigencia (sin justificación alguna) del antiguo art. 50.1 c) LOTC (inadmisión por falta manifiesta de contenido constitucional). El problema no es en qué orden deben analizarse esta dos cuestiones: si primero la especial trascendencia o primero la existencia de vulneración. Se trata de la liberación de la exigencia, como tal, de analizar el fondo relativo a la eventual vulneración en la fase de admisión, porque para eso ya está el proceso completo de amparo. Por supuesto que habrá sentencias desestimatorias. Puede tener “especial trascendencia constitucional” precisamente la declaración de que determinada actuación del Estado no vulnera ningún derecho fundamental. El error lo ha generado la inercia del antiguo art. 50.1 c) LOTC que, en realidad, de facto, funcionaba como una anomalía procesal, porque se hacía un juicio sobre el fondo sin tramitar el proceso. Si se continúa este camino, los problemas de entonces se volverán a presentar. Y habrá que motivar la inadmisión, en contra de la regla general de la reforma de 2007. Podríamos volver al principio…

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