Juan Antonio García Amado*

La calificación jurídica

El sistema jurídico califica conductas, relaciones, objetos o entidades y estados de cosas y tal calificación se hace, en principio, mediante normas jurídicas. Entre las funciones principalísimas de las normas jurídicas figura esa de servir de pauta de calificación. Ulteriormente, y recaída esa calificación conforme a Derecho, tocará aplicar las consecuencias jurídicas del caso.

Llamemos X a lo que puede ser una conducta (un hacer o un no hacer), un suceso, una relación, un estado de cosas, un objeto, una entidad de cualquier tipo, etc. X será pues un “hecho bruto”, con el matiz de que como “hecho” nos referimos no solo a acciones o sucesos, sino también a estados de cosas, relaciones, etc. Cuando, respecto de X el Derecho entra en acción, es decir, cuando X es relevante para el Derecho, X recibe una calificación jurídica. El hecho bruto puede ser, pongamos por caso, que A mató a B, pero, conforme al Derecho penal, el que A matara a B solo va a ser relevante en cuanto homicidio (doloso o culposo) y si ese hecho satisface las características del homicidio. Así pues, al hecho X (la muerte de B causada por A) el Derecho solo lo trata en cuanto previamente calificado. Es como si desde el Derecho no se viera X en sí o como si no importara lo que se ve de X en sí, sino que solo se percibe X o solo importa X en cuanto percibido bajo la calificación jurídica. Lo que le importa al Derecho, en nuestro ejemplo, es que X pueda o no calificarse como homicidio, si de Derecho penal estamos hablando.

La calificación jurídica tiene, pues, una estructura así:

X es J

Por ejemplo, la causación por A de la muerte de B es/no es para este sistema jurídico un homicidio. O: el acuerdo entre C y D para que el primero le transfiera al segundo el pleno dominio de su moto, a cambio de un precio, es/no es un contrato de compraventa.

Además, las calificaciones jurídicas de un mismo X (conducta, entidad, estado de cosas, suceso…) pueden ser diversas dentro de un mismo sistema jurídico (al margen, obviamente, de que pueden ser diversas para distintos sistemas jurídicos).  Así, la muerte que A le causa a B puede ser relevante a efectos de su calificación penal o no como homicidio o no homicidio (o parricidio, o asesinato…) o de su calificación civil como daño indemnizable o no, etc.

Habitualmente los sistemas jurídicos califican jurídicamente los X con base en las propias normas del sistema jurídico, normas que establecen las respectivas pautas de calificación. X se calificará o no como homicidio doloso en función de cómo, dentro de ese sistema, las normas jurídicas definan o caractericen lo que sea homicidio y lo que sea doloso. O X será, jurídicamente, un daño indemnizable, en función de las normas del sistema que determinan qué deba entenderse por daño indemnizable y cuáles son las condiciones que hacen efectivamente indemnizable el daño, etc. Ahora bien, esa pauta general de funcionamiento no quita para que las respectivas pautas de calificación pueden estar marcadas en el sistema normativo con más o menos claridad o precisión y que, cuando las respectivas normas calificadoras no precisen suficientemente deban ser concretadas y especificadas en las sentencias o decisiones que resuelvan los conflictos cuya resolución depende de esa previa calificación. Esa concreción por vía judicial puede darse de diversas maneras o bajo distintas condiciones:

  • Puede ocurrir que el sistema esté expresa o tácitamente autorizando a los jueces a decisiones puramente casuísticas, de modo que, dentro del vago encuadre de la norma general y abstracta, sean ellos los que en cada caso precisen y en consecuencia decidan, sin más atadura normativa y, por tanto, con altas dosis de discrecionalidad.
  • O puede pasar que en ese sistema la propia jurisprudencia, o la de ciertos tribunales más altos, opere como vía para la producción de normas generales y abstractas que, con ese carácter de vinculatoriedad general, completan y complementan las normas legales que vienen al caso. Si es así, el juez que decide un nuevo caso y califica X, como paso previo a aplicarle la consecuencia jurídica correspondiente, debe atenerse, según ese sistema jurídico, no solo a lo que la ley diga, sino a lo que han dicho también aquellos otros tribunales del mismo sistema cuya decisión vincula a ese juez, sienta jurisprudencia o precedente vinculante para ese juez. En el Derecho español de ahora mismo, tal ocurre cuando el Tribunal Supremo decide en casación o resuelve algún recurso de los que, en ciertas ramas del Derecho, se denominan recurso de unificación de doctrina, recurso en interés de la ley, etc.

Sea como sea, los hechos que se enjuicien tendrán que ser calificados jurídicamente, como paso previo a que se les aplique o no la consecuencia jurídica en juego. La muerte que A le causó a B tendrá que ser calificada como homicidio o no homicidio, y, dentro de lo primero, como homicidio doloso o culposo, etc. El matrimonio entre C y D tendrá que ser calificado como matrimonio válido o no válido. El nombramiento de E como embajador deberá ser calificado como válido o no válido etc.

La remisión a pautas extrajurídicas para la calificación jurídica

En ocasiones, el sistema jurídico remite a pautas o normas de otro sistema jurídico o de un sistema normativo no jurídico, como base sobre la que aplicar la calificación jurídica. Entonces el esquema de la calificación se complica un poco y queda así:

X es J si X es W

En esa fórmula llamamos W a la calificación resultante de un sistema normativo independiente del sistema jurídico de referencia, del sistema jurídico que, aquí, aplica a X la calificación J o no J. Al sistema jurídico que está operando y calificando lo vamos a llamar en adelante SJ. Por ejemplo, será el sistema jurídico español cuando es un juez español el que, ejerciendo en España su competencia y jurisdicción, juzga si una muerte constituye homicidio o si un acuerdo con apariencia contractual es en verdad un contrato válido, etc.

Como decía, ese sistema externo a SJ puede ser otro sistema jurídico. Por ejemplo, a la hora de que un juez español califique como testamento válido o no válido el realizado por un extranjero, ese juez de español tendrá que basarse, en virtud del artículo 9.8 CC, en la regulación de ese sistema jurídico que corresponde a la ley nacional del testador y no en la regulación del testamento en el Derecho español.

Pero lo que aquí nos interesa antes que nada es la calificación en SJ que se basa en una previa calificación según un sistema normativo extrajurídico, no jurídico. De esa forma, esa regla extrajurídica de calificación es elevada por SJ a regla de calificación jurídica. Y ello en virtud de una norma de SJ que dispone que, para ciertos efectos en SJ, la calificación de X como W cuenta como calificación de X como J.

Entonces, el esquema queda más completo así:

De conformidad con la norma jurídica N de SJ (Nsj),

X cuenta como J si X es W según el sistema SW.

Así como en las relaciones entre sistemas jurídicos una norma Nsj´ de un sistema jurídico externo, SJ´, solo es aplicable a las calificaciones dentro de SJ si hay en SJ una norma que reenvía a SJ`´ para esas calificaciones, en las relaciones entre sistemas jurídicos y sistemas normativos extrajurídicos solo cabrá la calificación jurídica con arreglo a una norma extrajurídica Nse si hay una norma de SJ que remite a las normas de ese sistema normativo extrajurídico para esa calificación jurídica. Esa norma será el equivalente de lo que en Derecho Internacional Privado se llama una norma de reenvío.

Inventemos un ejemplo chusco para que se capte bien lo que se quiere decir. Imaginemos una norma NJ del sistema jurídico SJ que dijera esto:

Será delito penado con pena privativa de libertad de diez a quince años la vulneración del tercer mandamiento de la Ley de Dios.

El tercer mandamiento de la Ley de Dios, como muchos recordarán, manda santificar las fiestas. Puesto que NJ se remite a una norma de otro sistema normativo y no a una norma interna de SJ (por ejemplo, una norma legal que, habiendo sido creada dentro de SJ y con arreglo a las normas de SJ que determinan cómo se puede crear leyes en SJ), NJ trae una norma de otro sistema, por lo demás no jurídico, como pauta de calificación de ciertas conductas como delito en SJ. Reparemos en que para el sistema normativo en el que se integran propiamente los Mandamientos de la Ley de Dios, la calificación que correspondería al que vulnere el tercer mandamiento (o cualquier otro) no sería la de delito, sino la de pecado. Pues bien, lo que NJ hace es que lo que para el sistema normativo externo del que forman parte los Diez Mandamientos es pecado por no santificar las fiestas, cuente para SJ como delito por no santificar las fiestas.

Tipología de las remisiones a sistemas extrajurídicos de calificación

En esas remisiones de un sistema jurídico a sistemas extrajurídicos de calificación pueden variar algunas cosas, y conviene ahora precisar un poco la tipología.

En primer lugar, podemos diferenciar el grado de normatividad, por así decir, del sistema al que se remite. En tal sentido, puede tratarse de sistemas propiamente normativos o a sistemas cuyas calificaciones internas no son directamente normativas. Este último puede ser el caso, por ejemplo, del sistema económico. En segundo lugar, conviene también diferenciar entre la remisión a sistemas de reglas técnicas o de reglas no técnicas. Muestra de lo primero se da cuando se hace en Derecho referencia a la lex artis de los médicos. Supongamos que una norma jurídica NJ reza así:

En los hospitales públicos, los quirófanos deberán disponer del instrumental más apropiado y de las instalaciones más adecuadas para cualquier tipo de operación.

Es obvio que el cumplimiento de tal norma remite a unas pautas o criterios que dependen del dictamen de expertos sanitarios especialmente cualificados. Ahí, el cabal cumplimiento de lo dispuesto en la norma jurídica requerirá el dictamen de ciencias y especialidades técnicas ajenas externas al Derecho. Propiamente, ahí NJ no remite a un sistema normativo externo, sino a un sistema de conocimientos que da pie a consignas prácticas. La regla de conducta nace, pues, de un estado del conocimiento teórico y práctico.

El Derecho regula multitud de actividades, como la construcción de edificios, la conducción de vehículos, la fabricación de ciertos productos, el uso de determinadas herramientas o instrumentos, la educación de los hijos, la convivencia entre familiares, la tenencia de algunos objetos o materiales, el almacenamiento de algunas sustancias, el cultivo de ciertas plantas, y así hasta un casi infinito etcétera. En los casos de actividades reguladas, los sistemas jurídicos se pueden y se suelen combinar dos estrategias regulativas:

La primera consiste en imponer ciertas conductas o medidas o prohibir ciertas conductas o medidas. El incumplimiento de esas prohibiciones u obligaciones de hacer suele conllevar la imposición de sanciones de algún tipo. Tomemos algún ejemplo al azar, de entre millones posibles: el artículo 6.1 del Real Decreto 324/2000, de 3 de marzo, por el que se establecen las normas básicas de ordenación de las actividades porcinas, establece la siguiente obligación: Con carácter general, todos los animales deben ser identificados y marcados lo antes posible y, en todo caso, antes de salir de la explotación.

La segunda, consiste en sentar cierto umbral mínimo de cuidado o diligencia, al margen o más allá de lo que directamente toca a las concretas obligaciones de hacer o no hacer. Esta es una especie de regla de cierre que permite el funcionamiento de los mecanismos genéricos de responsabilidad por daño. Pues, en efecto, los mecanismos de responsabilidad pueden ser específicos o genéricos.

Llamo mecanismos específicos de responsabilidad a los que ligan una consecuencia jurídica negativa al incumplimiento de una específica obligación jurídica de hacer o no hacer (salvo que en algún caso cupiera la aplicación retroactiva de una norma jurídica que vincula una consecuencia negativa al incumplimiento de una obligación de hacer o no hacer), obligación preestablecida en una norma, sea cual sea el grado de precisión con que esa norma dibuje la obligación y la consecuencia.

Otro ejemplo al azar y algo rebuscado a la postre. El Reglamento de Explosivos, aprobado por Real Decreto 130/2017, de 24 de febrero, dispone en su artículo 179.2 que constituye infracción grave

La fabricación, almacenamiento, circulación, comercio, transporte, distribución, adquisición, tenencia o uso de las materias reglamentadas, en cantidad mayor que la autorizada,

y el artículo 183.3.b dice que la sanción para tal infracción será de entre 601 y 30.000 euros. En relación con ese mismo tema de los explosivos, leemos en el artículo 568 del Código Penal que

La tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente, serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años, si se trata de sus promotores y organizadores, y con la pena de prisión de tres a cinco años para los que hayan cooperado a su formación.

Denomino mecanismos genéricos de responsabilidad a los atinentes a daños producidos por una actividad que no se deriven del incumplimiento de una específica obligación de hacer o no hacer. Son ante todo los mecanismos de responsabilidad civil por daño extracontractual, que sirven para imputar una obligación de compensación del daño a cierto sujeto responsable de la actividad en cuestión.

Evidentemente, puede tratarse tanto de actividades concretamente reguladas como de actividades carentes de regulación específica. Ejemplo de estas últimas puede ser la invitación y recepción de invitados a una cena en la propia casa. Hasta donde conozco, no hay normas jurídicas que regulen el modo y manera de agasajar en una cena a los invitados, pero sin duda de tal actividad pueden derivarse mil y un supuestos de responsabilidad por daño acaecido en la cena para algún invitado y del que es responsable el anfitrión.

La imputación de responsabilidad por daño

Cuando se trata de mecanismos genéricos de responsabilidad, básicamente de la imputación de responsabilidad por daño, caben dos posibilidades bien conocidas. La primera, que todo daño acaecido dentro de cierto ámbito de actividad se impute, en cuanto a sus costes, a un sujeto jurídico vinculado a esa actividad. Estamos entonces ante los esquemas de la responsabilidad objetiva o sin culpa. Así sucede, por ejemplo, en el ámbito de la navegación aérea y en lo referido a los daños

que se causen a las personas o a las cosas que se encuentren en la superficie terrestre por acción de la aeronave, en vuelo o en tierra, o por cuanto de ella se desprenda o arroje

(artículo 119 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea). Según el artículo 120 de la misma ley,

la razón de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente o daño y procederá, hasta los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen, en cualquier supuesto, incluso en el de accidente fortuito y aun cuando el transportista, operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia.

Cuando la responsabilidad por el daño no es objetiva, sino por culpa, hace falta siempre manejar un cierto estándar de cuidado, un estándar que haga posible diferenciar entre modo correcto e incorrecto de llevar a cabo la actividad en cuestión. Responsabilidad por culpa no puede, por definición, imputarse a quien ha llevado a cabo de modo correcto la actividad de la que el daño se deriva o a la que el daño se asocia.

En actividades complejas es poco menos que imposible predefinir normativamente un estándar o umbral de debido cuidado o práctica correcta de la actividad. De hecho, casi todo lo que se puede ser individualizado y predefinido como fuente de peligro es objeto de mecanismos específicos de regulación y de sanciones específicas. Así, por ejemplo, es muy difícil definir en un tipo normativo o un conjunto de ellos todos los componentes del estándar o umbral de cuidado a la hora de servir en casa una cena a los invitados, pero ciertas conductas que son particularmente peligrosas posiblemente encajarán en el supuesto de las normas penales que castigan el homicidio culposo o las lesiones culposas. Si el anfitrión se olvidó de que tenía lejía en botellas de agua y, por evidente descuido, sirvió de esas botellas a sus invitados, creyendo que de agua se trataba, y si los invitados bebieron y murieron o sufrieron quebranto de su salud, habrá responsabilidad penal.

Pero queda todo un campo de posibles daños ligados a falta del debido cuidado y que no encajan en ningún supuesto típico, definido más o menos precisamente, de ilícito penal, administrativo o civil y que no constituirá, pues, infracción de la correspondiente norma, con la sanción aparejada, sino pura falta de cuidado o diligencia a tenor de un estándar genérico y que dará pie a la obligación de indemnizar si, en efecto, se determina que la conducta en cuestión ha estado por debajo del estándar o umbral de cuidado. No creo que haya una norma que regule si a los comensales en la casa de uno se les puede o no servir avellanas como aperitivo, o bajo qué precisas condiciones o con qué concretas precauciones, pero si se ponen avellanas en las mesas en las que comen niños de pocos años y uno se ahoga con una, no es descabellado pensar que se pudiera imputar al anfitrión la responsabilidad civil por ese daño.

Por consiguiente, siempre que operan mecanismos genéricos de responsabilidad, como paradigmáticamente ocurre en la responsabilidad civil por daño extracontractual, se tienen que aplicar estándares o patrones que fundamenten la diferenciación entre la realización correcta e incorrecta de la actividad de que se trate. Lo que varía es lo siguiente, según la clase o ámbito de la actividad en cuestión: el modo en que el estándar se configura y las claves del manejo del estándar, y muy en especial las peculiaridades de la prueba relativa a si el estándar se ha respetado o no en el caso que se juzga.

La diferencia capital a ese propósito se da entre actividades de carácter técnico, normalmente ligadas a alguna profesión u oficio especializado y actividades que podemos llamar de la vida ordinaria y que no presuponen ningún tipo de peculiar pericia para su correcta realización.

Una actividad con altísimo componente técnico y especializado es, entre otras muchísimas, la actividad médica. El estándar aplicado se llama lex artis¸ y el Tribunal Supremo español lo caracterizó con estas palabras, en su sentencia de 11 de marzo de 1991:

aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la Medicina -ciencia o arte médico que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado”. En verdad, lex artis es la denominación genérica que se da al conjunto de reglas que determinan el modo adecuado de tratamiento de los médicos a sus pacientes, con las variantes consiguientes en todas las especialidades y en todas las situaciones propias del desempeño médico.

Pero hay múltiples actividades de la vida ordinaria que no tienen ningún perfil técnico y cuya ejecución correcta, por así decir, no supone ningún tipo de formación o conocimiento especial. Antes puse el ejemplo de la actividad consistente en servir una cena a invitados. Los ejemplos podrían ser poco menos que infinitos: caminar por la calle (el peatón puede ir despistado y dar un pisotón a un niño con el que se cruza, causándole una fractura), abrir un paraguas (una varilla puede dañar el ojo de un ciudadano que estaba al lado, echar una colilla en un cenicero (sin apagarla y provocando el incendio al quemar la colilla unos papeles que había en el cenicero) … Para tales actividades no cabe más que referirse a un estándar general de cuidado, y tal estándar general ha tomado nombres como el de actuar como lo haría un buen padre de familia, cuidado razonable y similares.

Buen padre de familia, persona razonable y similares estándares generales de cuidado.

La diferencia entre el estándar técnico como la lex artis y el estándar general de cuidado que se aplica a actividades ordinarias se puede sintetizar en que mientras en el primer caso son expertos los que ante el juez deben dictaminar el cumplimiento o no de las concretas reglas que configuran el estándar, en el segundo caso lo que se pide es que el juez se ponga, él mismo y por su cuenta, en el lugar del sujeto obrante y se pregunte cómo habría llevado a cabo esa acción (v.gr., la de servir una cena a los invitados) una persona “normal”. Es decir, el juez tiene que realizar un razonamiento en dos fases; primero, calar en las circunstancias de la conducta que se enjuicia, esto es, representársela adecuadamente; y, segundo, preguntarse cómo habría llevado a cabo esa conducta un ciudadano normal, con qué grado de atención, con qué cuidados, con qué confianza, etc.

Cuando el Código Civil habla de la diligencia de un buen padre de familia, está simplemente remitiendo a un estándar de comportamiento social ordinario. Así, en el artículo 1094 del Código Civil se dice que

El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia

cuando en el artículo 1104 leemos que

La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar

y que

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia

(v., art. 1176 Codice Civile italiano)

o cuando en el artículo 1903 del mismo Código Civil, después de aludir a la responsabilidad por los daños causados “por las personas de quienes se debe responder” y de mencionar la responsabilidad de los padres por los daños que produzcan los hijos bajo su guarda, de los tutores por los de sus pupilos o de los dueños o directores de un establecimiento o empresa “respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados, o con ocasión de sus funciones”, así como de la responsabilidad de los titulares de centros docentes de enseñanza no superior por los daños que se deban a los alumnos menores de edad, se agrega que, toda esa responsabilidad cesará cuando esas personas en principio llamadas a responder

prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

Se trata de un patrón de razonabilidad que alude a lo que la mayoría de las personas, no descuidadas ni irresponsables en su proceder ordinario, harían en las circunstancias de que se trate y en este contexto social y cultural. Al juez se le está invitando a que, como parámetro para determinar si ha habido o no diligencia suficiente apele no a lo que haría él o una persona excepcionalmente cuidadosa ni tampoco un ciudadano de vida disipada, sino a lo que en esa sociedad y ese momento se considere normal y razonable entre la gente.

El antecedente claro está en el criterio romano del bonus pater familias: La forma tradicional de medir la diligencia en el sistema romanista de derecho ha sido la comparación con un modelo preestablecido, un paradigma que indica cuál habría sido la actitud correcta en las circunstancias en que se encontraba el sujeto cuyo comportamiento se analiza. Así, si el comportamiento ideal coincide con el comportamiento efectivo, el sujeto habrá actuado diligentemente. En derecho romano dicho paradigma era el ‘bonus pater familias’, éste indicaba la diligencia que era dable esperar de un tipo abstracto de hombre: preciso, metódico, puntual y que no olvida sus compromisos. San Martín Neira, Lilian C., “<<El deber>> de diligencia consigo mismo según las fuentes romanas”, en Adame Goddard, J., Heredia Vázquez, H. (eds.), Estudios latinoamericanos de derecho romano, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017, p. 457). Cuando en el Derecho continental se habla de buen padre de familia como parámetro de cuidado viene a ser igual que cuando el Derecho anglosajón hace referencia al reasonable man, con idéntica función. Al parecer, la primera mención, en el Derecho de Torts, al “hombre razonable”, se hizo en 1837 en el caso Vaughan v. Menlove, bajo la fórmula “reasonable man of ordinary prudence”. Cfr. Bohnenkamp, L.M., “The Doctrine of the Normal Man”, Washington University Law Review, 9, 1924 (pp. 308-313), pp. 309ss. Es lo que en el famoso caso Hall v Brooklands Auto-Racing Club, de 1933, se llamó también el criterio del “hombre de la calle” (the man in the Street) o del “hombre en el autobús de Clapham” (the man on the Clapham Omnibus). En el Derecho británico se suele citar también el llamado “principio del prójimo” (the neighbour principle), mencionado por primera vez por Lord Atkins en el famoso caso Donoghue v Stevenson, de 1932. Los hechos eran estos: un amigo de la señora Donoghue la invita a una ginger-beer en el Café Wellmeadow. La botella era de cristal oscuro y opaco. Cuando ya había bebido la tal señora media botella y al servirse lo que restaba, apareció una pequeña serpiente en semidescomposición, lo que le provocó una crisis nerviosa y una grave gastroenteritis. Las palabras de Lord Atkins fueron: «La regla según la cual debes amar a tu prójimo se convierte en Derecho en otra que reza: no debes causar daño a tu prójimo; y a la pregunta del jurista sobre quién es mi prójimo hay que dar una respuesta restrictiva. Hay que desplegar un cuidado razonable para evitar actos u omisiones que, previsible y razonablemente podrían dañar a su prójimo. ¿Quién, entonces, es mi prójimo? La respuesta sería: las personas que están tan estrecha y directamente afectadas por mi conducta que debería razonablemente tenerlas en contemplación en esa forma cuando dirijo mi mente a los actos u omisiones que se están enjuiciando. Sobre el caso y su importancia posterior hay un entretenido y formativo libro reciente: Chapman, M., The Snail and the Ginger Beer: The Singular Case of Donoghue v Stevenson, Londres, Wildy Simmonds & Hill, 2010

Patrón genérico de razonabilidad

Sostengo aquí que estándares como el de buen padre de familia son especies o aplicaciones particulares de un género más amplio de estándares que son los de razonabilidad. El estándar o patrón genérico de razonabilidad se concreta en diversos campos o ámbitos de lo jurídico, sea bajo la apelación expresa a lo razonable, sea bajo otros nombres, como ocurre con el estándar del buen padre de familia en derecho de obligaciones. Otras aplicaciones del estándar de razonabilidad se manifiestan, por ejemplo, en el Derecho penal (Contra el uso del estándar de persona razonable en Derecho penal, contundentes argumentos en Pérez-León Acevedo, J.P., “The invonvenience of the reasonable person standard in criminal law”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, 73, 2014, pp. 505-509) de algunos países, en relación con la legítima defensa, se habla de necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresión (v., art. 20.4 Código Penal). Bien sabido es cómo se habla también de “duda razonable” en Derecho probatorio; etc.

Con los estándares generales de cuidado sucede algo bien paradójico, que Zipursky describe respecto del estándar anglosajón de “persona razonable” o razonabilidad: “el término <<razonable>> es un ejemplo paradigmático de un standard jurídico y su significado es, como mínimo, vago” (Zipursky, B., “Reasonableness In and Out of Negligence Law”, University of Pennsylvania Law Review, 163, 2015, p. 2133). Podríamos nosotros expresarlo de otra manera diciendo que con este tipo de estándares se trata de ofrecer al juez un patrón o pauta para su juicio de calificación de un comportamiento como negligente o no negligente (v., Blyth v Brimingham Waterworks, de 1856, “Negligencia es la omisión de algo que haría un hombre razonable guiado por aquellas consideraciones que normalmente regulan los asuntos humanos o hacer algo que una persona razonable no haría”), pero, a la vez, ese patrón deja un buen espacio a la discrecionalidad judicial. Y ello es así porque, a diferencia de lo que pasa con los estándares técnicos, que pueden ser sometidos a contradicción mediante el dictamen de peritos diversos e igualmente expertos, en los estándares generales la composición de los atributos de “normalidad” se hace en el fuero interno del juez y no cabe más contraste que con otro juez.

 Explica Zipursky, siguiendo un viejo trabajo, de 1910, de Henry Terry, que la negligencia consiste en desviarse del estándar de conducta de una persona razonable, y que una persona razonable es la que no asume “riesgos irrazonables”. Puesto que, llegados ahí, habrá que delimitar qué riesgos son razonables y cuáles no, el american negligence law deja al jurado la decisión normativa de qué riesgo es o no razonable en cada caso (Zipursky, op., cit., p. 2134)

Tal vez se comprenda mejor el sentido y operatividad de los estándares generales de razonabilidad si, en cuanto pautas decisorias y dirimentes para la calificación jurídica del comportamiento que se juzga, comparamos dichos estándares con una norma que dijera algo así: En la materia M el nivel de cuidado requerido será el que al juez le parezca razonable. En este caso no hay propiamente un estándar, sino una remisión al juicio subjetivo y plenamente discrecional del juez. En cambio, un estándar general como el de buen padre de familia, el de “reasonable man” o similares desubjetiviza un tanto la decisión judicial, aun sin excluir un buen componente de discrecionalidad. Se trata de juzgar desde lo que el juez estime un parámetro socialmente consolidado, desde un modelo de ciudadanía y de conducta común admisible. Así como no tendría sentido impugnar o corregir el juicio subjetivo del juez sobre lo que ha de tenerse por razonable, si a ese juicio remite la norma como decisivo, sí tiene pleno sentido objetar el juicio del juez sobre algo externo a su personalidad y sus preferencias subjetivas, como es un criterio de conducta socialmente operante y socialmente admitido y admisible. Un estándar así tiene algo de consenso por superposición, en la famosa expresión de Rawls, apela a ciertas pautas de admisibilidad socialmente vigentes y tenidas por normales y aceptables, incluso entre personas con ideas de la vida y preferencias morales o políticas bien diferentes. Posiblemente a algo así se refiere John Gardner cuando del modelo de the reasonable person dice que He is neither value-pluralist nor value-monist, neither consequentialist nor nonconsequentialist, neither actualist nor probabilist, neither Kantian nor Benthamite

Evidentemente, se puede aducir que este tipo de estándares generales refuerzan estereotipos socialmente vigentes y ampliamente extendidos. Pero esto es así y no puede ser de otro modo. También los estándares técnicos se corresponden con el estado del arte, por ejemplo, la medicina, en un momento dado y pueden ir ahí incluidas teorías que más adelante se mostrarán erróneas o prácticas que se estimarán muy inconvenientes en el futuro. Si hablamos de estándares, no hablamos de verdades seguras ni de teorías científicas demostradas, pues entonces el patrón de juicio y calificación no lo pondría el Derecho en cosas tan relativa como personas razonables, buenos padres de familia y otros por el estilo, sino en la verdad demostrada. Para el Derecho de obligaciones, a la hora de establecer si un comportamiento es negligente o no, se acude a lo que haría el que antes se llamaba buen padre de familia, es decir, el ciudadano común que no sea un bicho raro, un insolidario o una mala persona, sino alguien con dos dedos de frente. En cambio, a la hora de valorar las pruebas en el proceso penal no se le dice al juez que se guíe por lo que estimaría verdadero o falso un ciudadano normal y del montón, sino por lo que explique la ciencia. Cuando el Derecho quiere juzgar con una pauta de verdad, acude a la ciencia, pero cuando se trata de calificar conductas sociales respecto de las que no cabe dirimir en clave de verdad o falsedad, sino valorarlas como convenientes o inconvenientes, se emplean patrones sociales de razonabilidad; o, lo que viene a ser lo mismo, se le dice al juez que valore como valoraría la gente, en particular la gente que solemos encontrar en el autobús o en el restaurante de la esquina.

He afirmado en los párrafos que anteceden que los estándares generales se hallarían a medio camino entre las normas que marcan como base de la calificación jurídica un juicio de verdad objetiva y las que abocan al juicio meramente subjetivo y plenamente discrecional del juez, y he dejado ver un fuerte componente positivo o sociológico de mi concepción. Con esto estoy indicando que el juez juzga desde un modelo de ciudadano razonable que, evidentemente, es normativo porque cumple esa función normativa, pero ese modelo se construye con un planteamiento descriptivo de lo que en una sociedad consideran normal o anormal los ciudadanos del montón o del promedio.

Entre quienes más a fondo y con más cuidado han tratado esa contraposición entre concepciones normativas y positivas del estándar de persona razonable, inclinándose por las normativas, están Alan D. Miller y Ronen Perry, en su artículo de 2012 titulado “The Reasonable Person”. Como ejemplo de enfoque positivo, es decir, vinculado a las creencias o modos de conducirse habituales y mayoritarias en la sociedad, mencionan el que aplicó la Corte Suprema de Wisconsin en el caso Osborne. Un coche atropelló y arrastró a un ciclista y el criterio de razonabilidad para determinar si hubo o no negligencia fue el del nivel de cuidado que, en las mismas o similares circunstancias, ejercería “la gran mayoría de la humanidad”, es decir, “un estándar generalmente aceptado”. Explican Miller y Perry que este es un criterio positivo, pues “de acuerdo con ese test, la conducta de una persona se considera irrazonable si la gente efectivamente la considera así”. Para el enfoque positivo del estándar de persona razonable, se trata, ciertamente, de un constructo hipotético mediante el que se evalúan o califican jurídicamente conductas, pero tal constructo consta de datos empíricamente observables. «En otras palabras, podemos aprender sobre la persona razonable mirando a la sociedad». Por tanto, lo que se establezca como propio de la persona razonable ha de provenir de la observación de la sociedad, no de los puntos de vista del juez (Ibid., p. 371). Esos autores cuestionan la viabilidad del modelo positivo o descriptivo, por razones que a mi modo de ver son extraordinariamente rebuscadas y fuera de lugar, razones que no puedo exponer aquí.

En otras palabras, si un juez dijera que cierta conducta no es suficientemente cuidadosa o diligente porque es injusta, a ese juez podríamos fundadamente replicarle, con base en el conocimiento social compartido y escasamente discutible, que la inmensa mayoría de los ciudadanos proceden así porque ellos, aquí y ahora, no ven injusticia en esa manera de actuar. Estaríamos contraponiendo el indebido modelo de “persona razonable” que ese juez maneja al modelo apropiado, que es un modelo basado no en la moral crítica, por así decir, sino en una cierta moral positiva o modo socialmente aceptado de conducirse. Por supuesto, las discusiones que en otro ámbito se den sobre la moral crítica acabarán influyendo en la moral positiva y, con ello, en el contenido judicialmente aplicable del estándar de “persona razonable” o “buen padre de familia”.

Concreción conceptual de los estándares genéricos

Lo que la teoría puede tratar de aportar es una mayor concreción conceptual de ese tipo de estándares generales, con el fin de hacer algo más precisa y controlable su aplicación judicial. En lo que sigue me referiré nada más que al estándar de razonabilidad o de persona razonable, al que creo que a fin de cuentas se remite o del que es idéntico el de buen padre de familia y otros por el estilo y que no tengan el carácter de estándares técnicos.

Podríamos pensar en un pequeño test o cuestionario que el juez debería aplicar en su fuero interno al manejar este tipo de estándares de razonabilidad o que cualquier crítico de esas sentencias podría también utilizar. Serían cuestiones como estas:

(i) En una situación como la que se juzga ¿qué haría o qué habría hecho usted mismo, X o no X?

(ii) ¿Calificaría como irrazonable, excéntrica, asocial, extraña, desorientada, anómica o de manera similar a la persona que hiciera X?

(iii) De entre las personas que usted conoce y trata, ¿hay alguna o bastantes que habrían hecho X?

(iv) ¿Cree que el que algunas personas o bastantes hicieran X en situaciones como la que se juzga aumentaría las dificultades para la convivencia social o acarrearía perjuicios notorios para la sociedad?

(v) ¿Qué resultado cree usted que se daría si se hiciera una buena encuesta sobre si los ciudadanos consideran que es correcto o incorrecto hacer X?

El estándar de razonabilidad marca una horquilla de comportamientos que lindan, por un lado, con lo excesivo y, por otro, con lo insuficiente. Si nos preguntamos con qué frecuencia es razonable que un ciudadano de bien (un buen padre de familia) revise o haga revisar los frenos de su coche, estaremos de acuerdo a que resulta irrazonable por excesivo que lo haga a diario y razonable por insuficiente que no lo haga nunca o solo una vez cada diez años.

Así pues, un estándar general como el de razonabilidad no marca qué conducta es la correcta de entre una escala o conjunto de conductas posibles, sino que señala el subconjunto de las que no son incorrectas y que no lo son porque no rebasan un cierto límite de exceso o de defecto. Como dice Zipursky:

El cuidado debido en el caso normal, tal como se entiende convencionalmente y como se representa en las instrucciones del jurado, se encuentra entre «el más alto grado de diligencia y cuidado» y «negligencia grave»; eso es lo que se supone que significa «cuidado ordinario». Nuestro sistema desarrolla este tipo de ordinariez diciendo que el jurado debe determinar si el acusado actuó como «una persona razonablemente cuidadosa» o si «una persona razonablemente prudente» habría actuado así».

Ni podemos considerar negligente al que no revise los frenos de su coche una vez al día ni podemos tener por diligente al que no los revise nunca o solo cada diez años. Y esos polos hay que ir acercándolos al centro hasta marcar esa escala intermedia que a lo mejor irá de los dos años a los cuatro años como tiempo entre el que un ciudadano razonable o buen padre de familia contará como no negligente en cuanto a la revisión de los frenos.

Debemos tener en cuenta que posiblemente el estándar de razonabilidad tiene un uso más amplio que el estándar del buen padre de familia, al menos en las funciones en que este último aparece en el Derecho español. Lo que aquí trato de mantener es que el estándar del buen padre de familia es siempre un estándar de razonabilidad, pero que el estándar de razonabilidad abarca más supuestos que los que comúnmente asociamos al estándar del buen padre de familia. Pues, en efecto, el del buen padre de familia se emplea ante todo para juzgar si hay o no negligencia en el agente, pero no así en el paciente. Aclaremos esto último con un ejemplo de Zipursky:

cuando discernimos si es o no ofensivo el que un profesor de piano teclee brevemente con sus dedos sobre los hombros de su alumno durante una lección, el tribunal ha de establecer si una persona razonable, en esas circunstancias, se habría sentido ofendida.

Este texto corresponde a la ponencia que el autor presentará en el III Coloquio de Derecho Civil y Filosofía del Derecho. Santiago de Compostela, 27-28 de noviembre de 2018

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