Por Norberto J. de la Mata

Introducción: los textos previgentes y vigentes.

La atención a los delitos contra sus intereses financieros ha sido y continúa siendo uno de los aspectos principales de la política criminal de la Unión. La Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas conocida como del maíz griego (Asunto “Comisión contra Grecia”, nº 68-88, de 21 de septiembre de 1989) estableció el principio de asimilación, en virtud del cual los Estados miembros debían castigar los ilícitos cometidos contra los intereses propios de la Unión Europea con las mismas sanciones que estuvieran previstas para la tutela de los bienes jurídicos nacionales en sus ordenamientos internos; es esta doctrina de la que se hizo eco el Tratado de Maastricht, que a su vez introdujo el principio de colaboración, recogido en su artículo 209A.

Al tipificarse en los ordenamientos nacionales las conductas lesivas para los intereses financieros comunitarios asociándoles las mismas penas previstas en sus ordenamientos jurídicos para sus bienes nacionales análogos se consiguió reducir la criminalidad. Un efecto no deseado, sin embargo, fue que una parte de la criminalidad, simplemente, se desplazó a aquellos ordenamientos en los que existían regímenes punitivos menos severos: el turismo fiscal, lo que ha llevado, junto a otras razones, a la armonización legislativa en este ámbito.

En este escenario se aprobó, en reunión del Consejo de 26 de julio de 1995, el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (95/C 316/03), basado en artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, que impuso  a los Estados miembros la obligación de sancionar el fraude que afectase a los intereses financieros europeos, en los términos que se contemplan en su artículo 1.1.

Y tras aprobarse el Protocolo de Dublin de 27 de septiembre de 1996, dedicado a los delitos de corrupción, el Segundo Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas hecho en Bruselas el 10 de junio de 1997, que incorporaba previsiones sobre el blanqueo, aborda en sus artículos 3 y 4 la obligación de los Estados de regular la responsabilidad de las personas jurídicas, manteniendo el concepto de “fraude” del artículo 1 del Convenio (artículo 1 párrafo único letra b).

El principio de asimilación

para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea se trasladó, con el Tratado de Amsterdam, al artículo 280.1 TCE, en relación con el artículo 280.2. Además, cuando modifica el Artículo K del Tratado de Maastricht, dedicado a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior, e introduce el nuevo Título VI, en el que se regulan las disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal (con un nuevo artículo K.1), propicia un importante avance cualitativo en la política criminal europea pues plantea también la posibilidad de armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros, entre otras, en materia de fraudes.

Con el Tratado de Lisboa se acoge también el proyecto comunitario de armonización legislativa en materia penal en cuanto a los ilícitos contrarios a los intereses financieros europeos en los arts. 83.1 pfo. 2, 86 y 325.

Finalmente, vinculada a la Comunicación de la Comisión sobre la protección de los intereses financieros de la Unión Europea a través del Derecho penal y de las investigaciones administrativas de 26 de mayo de 2011 y con base en el art. 325.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se ha estado debatiendo durante varios años la Propuesta COM(2012) 363 final 2012/0193 (COD) de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal presentada por la Comisión con fecha 11 de julio de 2012, que finalmente ha sido aprobada en abril de 2017 y que de adoptarse por el pleno del Parlamento, tras su paso por el Consejo y la Comunicación de mayo de la Comisión, sustituiría al Convenio de 1995 con sus Protocolos de 1996 y 1997.

Ejemplo de la técnica de asimilación, la tutela de la Hacienda de la Unión Europea se ha equiparado en el artículo 305.3 (introducido en 1995 y reformado varias veces, la última de ellas con la introducción de un nuevo párrafo segundo que recoge las conductas del antiguo artículo 627) a la de la Hacienda estatal, autonómica, foral y local del artículo 305.1. Similar técnica se ha seguido en los artículos 306 y 309 (tras 2012 unificados con la desaparición de éste) en relación a la equiparación de los fondos (presupuestos) de la Unión con los de las Administraciones Públicas estatales.

De hecho, estamos ante una asimilación privilegiada. ¿Por qué? Porque siendo el resto de requisitos idénticos (el art. 305.3 pfo. 1º dice: “Las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo se cometan contra la Hacienda de la Unión Europea”), la cuantía que delimita la intervención penal no es la de ciento veinte mil euros, sino la de cincuenta mil (tanto en el art. 305.3 como en el art. 306). E incluso se prevé un pfo. 2º en ambos preceptos para aquellos supuestos defraudatorios que sin llegar a alcanzar dicha cantidad superen los cuatro mil euros (lo que no se prevé para la “defraudación interna”.

Pero también en este ámbito se utiliza, como se decía, la técnica de la armonización, que es la que permite, en mínimos, la aproximación de las diferentes legislaciones para evitar paraísos delictivos. La regulación española, en este punto, ha cumplido con creces el mandato de la Unión previendo penas muy por encima de lo exigido por ésta tanto en el artículo 305.3, como en el artículo 306, como en el artículo 310 bis. Y lo va a seguir haciendo porque la nueva Directiva no va a variar esta situación en materia estrictamente fiscal (al margen de las previsiones que también establece en materia de blanqueo, corrupción y administración desleal a las que también se acomoda perfectamente la legislación penal española). Así resulta de la comparación entre el proyecto de Directiva y el Código Penal español.

Diecinueve artículos tiene el proyecto de Directiva: uno introductorio (art. 1), uno más con definiciones (art. 2), dos fundamentales artículos 3 y 4 que definen las conductas a sancionar como delito, otros dos dedicados a la previsión de disposiciones generales vinculadas a la autoría (arts. 5 y 6), tres más con previsión de las sanciones a adoptar (arts. 7 a 9) y el resto relativos a cuestiones procesales. La Directiva exige intervención penal para defraudaciones superiores a diez mil euros y el Código Penal la prevé para las que superen los cuatro mil; exige una penalidad agravada con límites de, al menos, entre seis meses y cinco años de prisión para defraudaciones superiores a cien mil euros y el Código Penal la prevé para las que superen los cincuenta mil; prevé sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluyendo multas de carácter penal o administrativo, para las personas jurídicas, lo que también hace el Código Penal; y el embargo preventivo y decomiso, lo que asimismo exige el Código Penal.

Asimilación y armonización para luchar contra el fraude en la Unión Europea. En las últimas reformas los legisladores internos están superando a la Unión en intensidad punitiva.


 

Foto: JJBose

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