Por Norberto J. de la Mata Barranco

 

En una entrada previa de este blog advertía sobre la aprobación de la Directiva (UE) 2017/1371, de 5 de julio, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal. Y en otra posterior, sobre la de la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero que transponía la misma a nuestra legislación penal.

La confusión que ha generado esta transposición merece una nueva entrada que pueda no aclarar -porque es imposible, creo, dado el tenor de la nueva normativa- pero sí explicar gráficamente cómo ha quedado, a día de hoy, el tratamiento penal del fraude fiscal y subvencional en el Código penal español, tanto el que hace referencia a los intereses financieros de la Unión Europea como el que afecta, y aunque a él no se refiere en absoluto la Directiva, a los intereses de España como estado miembro (estatales, autonómicos, forales y locales).

¿Por qué? Porque se ha generado una cierta alarma en algunos sectores profesionales sobre el alcance de la nueva regulación. Sólo a modo de ejemplo, en un reciente Curso impartido a funcionarios autonómicos encargados de la tramitación y gestión de subvenciones, los asistentes se extrañaban de que les afectara la nueva normativa y preguntaban si, a partir de ahora, en caso de incumplimientos en subvenciones inferiores a ciento veinte mil euros bastaba la reclamación de lo indebidamente percibido o era necesario, además, formular la correspondiente denuncia penal. Aunque, efectivamente, esto es lo que procede: cualquier subvención de 10.000 euros incorrectamente (dolosamente) gestionada ha de considerarse como posiblemente delictiva. Por cierto, una gran rebaja – de ciento veinte mil euros a diez mil euros – sin ninguna explicación del legislador de las razones que la han motivado. Subvención o ayuda. De cualquier tipo. Finalística o no.

Veamos en un esquema gráfico qué teníamos antes de la entrada en vigor de la LO 1/2019 y qué tenemos ahora, tanto en relación a lo que pueden considerarse delitos contra los ingresos financieros públicos como en en relación con los delitos contra la gestión del gasto público en materia subvencional, ambos lesivos de los intereses financieros estatales y europeos.

 

Tutela penal de ingresos financieros

 

Antes del  13 de marzo de 2019

Hacienda estatal, autonómica, foral y local Hacienda europea
305.1 305.3
120.000 50.000 (4.000, tipo atenuado)
Elusión de pago de tributos

Obtención indebida de devoluciones

Disfrute indebido de beneficios

Elusión de pago de tributos

Obtención indebida de devoluciones

Disfrute indebido de beneficios

Sí exención por regularización No exención por regularización

 

Después del 13 de marzo de 2019

Hacienda estatal, autonómica, foral y local Hacienda europea
305.1 (no modificado) 305.3 (sí modificado)
120.000 100.000 (10.000 tipo atenuado)
Elusión de pago de tributos

Obtención indebida de devoluciones

Disfrute indebido de beneficios

Elusión de pago de tributos

Obtención indebida de devoluciones

Disfrute indebido de beneficios

+

Elusión de pago de cualquier cantidad

Disfrute indebido de beneficios

Sí exención por regularización No exención por regularización

 

Tutela  penal de gastos financieros

 

Antes del  13 de marzo de 2019

Administraciones públicas Presupuestos generales de la Unión Europea
308 306
120.000 50.000 (4.000, tipo atenuado)
Obtención indebida de subvenciones o ayudas

Aplicación indebida de fondos

Elusión de pago de cantidades

Obtención indebida de fondos

Aplicación indebida de fondos

Exención por regularización No exención por regularización

 

Después del 13 de marzo de 2019

Administraciones públicas Unión Europea
308 (sí modificado) 308 (sí modificado)
100.000 (10.000, tipo atenuado) 100.000 (10.000,  tipo atenuado)
Obtención indebida de subvenciones o ayudas

Aplicación indebida de fondos

Obtención indebida de subvenciones o ayudas

Aplicación indebida de fondos

Sí exención por regularización Sí exención por regularización
Presupuestos generales de la Unión Europea
306 (no modificado)
50.000 (4.000, tipo atenuado)
Elusión de pago de cantidades

Obtención indebida de fondos

Aplicación indebida de fondos

No exención por regularización

 

Problemas de la nueva regulación en relación con los ingresos

 

En primer lugar, es discutible que merezca mayor tutela la Hacienda europea que las Haciendas internas (diez mil euros sin intervención penal contra ciento veinte mil). Ahora bien, sería una cuestión de política criminal. Cuestionable, pero democráticamente inobjetable. En todo caso a esto no afecta la Reforma de 2019, que lo que hace es reducir (de cincuenta mil a cien mil euros, de cuatro mil a diez mil) la intervención penal. Lo mismo ocurriría con la ausencia de exención por regularización tributaria. Diferenciación cuestionable, pero lícita en aras a una mayor protección.

Va a seguir siendo discutido (no lo soluciona la reforma y podía haberse utilizado para ello), qué conductas son las que hay que llevar al art. 305.1 y cuales irían al art. 305.3. En primer lugar, porque Hacienda europea no existe, diga lo que diga el legislador penal, con lo que si al art. 305.3 sólo van conductas contra la Hacienda de la Unión Europea, a dicho art. 305.3 no puede ir ninguna conducta (por pura legalidad penal).

Si aceptamos una interpretación generosa (cuestionable en sede penal) y entendemos que el legislador se refiere a los “intereses financieros de la Unión europea”, ¿qué conductas podría abarcar este art. 305.3? Diríamos que la de los impuestos europeos. Pero éstos, como tales, no existen. No hay impuestos recaudados por “Europa”. ¿Y los denominados recursos propios? ¿El porcentaje sobre la base imponible del impuesto sobre el valor añadido? Es más propio del art. 305.1. Así ha sido hasta ahora. Es impuesto recaudado por la Administración española y trasladado a modo de cuota (mil quinientos millones de euros en 2017 como parte de los ocho mil con que España contribuyó al sostenimiento de la Unión) ¿Y los denominados ingresos derivados de aranceles aduaneros? Quizás sí. Son más propios de Europea con la supresión de las fronteras internas; pero también son recaudados internamente.

Téngase en cuenta que toda la regulación europea insiste (o incluso se basa) en la lucha contra el fraude en el IVA (especialmente en el denominado fraude carrusel) ¿Es esto lo que quiere llevarse ahora al art. 305.3? ¿Aunque sea un impuesto que afecta a las Haciendas estatales y sólo indirectamente, en cuanto al porcentaje a trasladar a la Unión, a ésta? Desde luego la regulación no es clara y, al no haber unificación de tratamiento (cuantías y exención), genera cierta indefensión. No es lo mismo que se actúe contra el defraudador de IVA de más de ciento veinte mil euros que contra el defraudador de más de diez mil euros. ¿Va a depender de sobre qué recaiga el IVA? No parece que esto siendo o deba ser así.

Todo ello al margen, no se entiende a qué quiere referirse ahora el legislador cuando introduce dos nuevas conductas típicas (nuevas pero coincidentes con las ya existentes) en el art. 305.3. Difícil de entender qué aportan.

 

Problemas de la nueva regulación en relación con el fraude de subvenciones

 

En principio, parece que la tutela de las Administraciones públicas estatales y de la Unión ha tratado de equipararse en materia de fraude de subvenciones, ya que las cuantías mínimas de intervención son las mismas (ciento veinte mil y diez mil euros); la exención por regularización se contempla para ambos tipos de fraude subvencional (estatal y europeo) y las dos conductas descritas son exactamente las mismas (obtención y disfrute). Sin embargo, no hay sintonía con el modo en que se aborda el fraude fiscal. Así, el art. 305.3 es similar al art. 308 en algunos aspectos (cuantías) pero no en otros (exención por regularización y descripción de conductas) y  el art. 305.1 es similar en algunos aspectos al art. 308 (exención por regularización) pero no en otros (cuantías). Además, en el fraude fiscal no hay equiparación entre el interno y el europeo; y en el subvencional sí la hay.

En fin, además de lo anterior, tenemos el art. 306, con el que habrá que hacer algo. ¿Qué?

  • Lo podemos aplicar a todos los supuestos de fraude subvencional europeo, por concursos de normas con el art. 308 y aplicación preferente de aquél en base al artículo 8.4 del Código Penal (alternatividad a favor del precepto más grave). Pero, entones ¿dejamos sólo el art. 308 para subvenciones estatales? No parece ser éste el sentido de la Reforma.
  • Lo podemos aplicar para supuestos de fraude superiores a cincuenta mil euros pero inferiores a cien mil. Pero, entonces, ¿qué sentido tiene en el art. 308 la previsión para fraudes inferiores a cien mil euros pero superiores a diez mil?
  • Lo podemos aplicar para supuestos de fraude superiores a cuatro mil pero inferiores a diez mil. Pero, entonces, ¿qué sentido tiene el mantenimiento en el art. 306 de la previsión para fraudes superiores a cincuenta mil euros?
  • Lo podemos aplicar para supuestos de “elusión del pago de cantidades” (por ejemplo, en casos de no devolución de la subvención indebidamente recibida o disfrutada y ya reclamada), dejando en el art. 308 sólo la obtención indebida o el disfrute indebido de subvenciones. Pero, entonces, ¿esta conducta es atípica en el caso de fraudes subvencionales estatales, a los que no se refiere el art. 306? Porque si la llevamos al art. 308 (como hasta ahora) también podríamos llevarla en caso de fraudes europeos, con lo que entonces el art. 306 ya no tendría sentido.
  • Podemos simplemente no aplicar nunca el art. 306. Pero, entonces, ¿para qué lo ha dejado el legislador diciendo además en el apartado IV del Preámbulo de la LO 1/2019 que opta por una regulación conjunta manteniendo ambos artículos, 306 y 308?

Demasiados interrogantes. Estaría encantado de proponer soluciones que ayudaran a solucionarlos. Pero no las encuentro. A mi juicio, el art. 306 ha quedado derogado de facto con la presencia del nuevo art. 308. Entiendo que el art. 305.3 tiene un difícil campo de aplicación que no esté ya contemplado por el art. 305.1 porque los supuestos a los que presumiblemente hace referencia están perfectamente incluidos en el art. 305.1, como de hecho se pretende hacer con el nuevo art. 308 previsto ambas clases de fraude subvenciona, estatal y europeo. Y creo que la nueva redacción del art. 305.3 no ayuda en nada, al contrario.

 

 

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