Por Francisco Garcimartín Alférez

A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia, KA Finanz AG (C-483/14)

Un problema recurrente en las operaciones de modificación estructural transfronterizas -fusiones, escisiones, segregaciones o cesiones globales/parciales de activos y pasivos- es la determinación de la ley aplicable a las medidas de tutela de los acreedores. El TJUE se ha ocupado de esta cuestión en la reciente sentencia de 7 de abril de 2016 (KA Finanz v Sparkassen Verischerung AG, C-483/14). La sentencia tiene interés no sólo porque aclara el problema de la ley aplicable a esas medidas (problema conflictual), sino también porque rechaza la posibilidad de extinguir las deudas subordinadas de la sociedad absorbida que, en el momento de la fusión, tenían un valor de liquidación negativo (problema material).

Hechos

En el año 2005 la entidad financiera chipriota Kommunalkredit emitió dos bonos subordinados que fueron suscritos por Sparkassen Versicherung AG, sociedad austriaca (“Bonista”). Los bonos, sometidos expresamente a la ley alemana, se habían diseñado como un instrumento que permitía cierta absorción de pérdidas y por lo tanto reforzaban el balance de la sociedad emisora: en concreto, el pago de su nominal e intereses se condicionaba a que los recursos propios de la sociedad deudora no descendiesen por debajo de los mínimos exigidos por el Banco Central de Chipre, lo que ocurre en el año 2008. Kommunalkredit deja de pagar los intereses de los bonos. Poco después, como solución a las dificultades financieras de la entidad chipriota, ésta fue absorbida por una entidad financiera austriaca, KA Finanz (“Sociedad Absorbente”).

A partir de esta fusión se plantea el conflicto entre el Bonista y la Sociedad Absorbente. El primero reclama a la Sociedad Absorbente el pago de los bonos en la medida en que esta sociedad sí que cumplía con los requisitos de capital a los que se condicionaba dicho pago. La Sociedad Absorbente, por su parte, se opone alegando que la operación de fusión supuso la cancelación de los bonos ya que éstos perdieron todo su valor como consecuencia de las pérdidas sufridas por la sociedad absorbida. En el momento de la fusión el valor de los bonos era negativo y por lo tanto habían quedado extinguidos de modo que, según la Sociedad Absorbente, ni está obligada a conferir derechos equivalentes al Bonista en su propio patrimonio, ni a indemnizarle.

El litigio se plantea ante los tribunales austriacos, lo cuales elevan varias cuestiones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Tribunal, por distintos motivos, desestima la mayoría de las cuestiones prejudiciales planteadas y reduce su respuesta a dos:

  • La determinación de la ley aplicable al cumplimiento de las obligaciones derivadas de los bonos y a las medidas de protección de los acreedores;

Más allá de la respuesta de Tribunal, esta sentencia ofrece una buena excusa para recordar los problemas que plantean, en el contexto internacional, las modificaciones estructurales y, en particular, su vertiente externa: la cesión universal ope legis de activos y pasivos.

Excurso: Cesión universal vs cesión singular

La mayoría de los ordenamientos europeos conoce la diferencia entre cesión singular y cesión universal. La cesión singular de bienes o de relaciones jurídicas se somete a las reglas generales: en el caso del Derecho español, para la cesión de contratos el Código Civil requiere el consentimiento de la contraparte (art. 1205 CC) y para la cesión de bienes la capacidad del disponente, título válido y modo (art. 609 CC).  La cesión (o sucesión) universal, en cambio, se beneficia de reglas especiales de circulación. Los activos y pasivos se transfieren por ministerio de la ley: la cesión de contratos, en principio, no requiere consentimiento de la contraparte, ni para las cesiones de bienes es necesario el modo, la ley es título suficiente para producir la transmisión con eficacia jurídico-real. La cesión por sucesión universal puede producirse mortis causa o por determinados actos inter vivos, típicamente cesiones globales de activos y pasivos, fusiones, escisiones o segregaciones. Este segundo grupo es el que nos interesa ahora.

Por regla general, las cesiones universales tienen obvias ventajas para el transmitente y el beneficiario. Les permiten transmitir en bloque un patrimonio ahorrándoles la necesidad de recabar el consentimiento individual de todas las demás partes afectadas o de proceder a una traditio singular de cada bien. Al margen del ahorro transaccional, previenen además los “riesgos de extorsión”, i.e. que acreedores individuales se opongan a una operación de ese tipo pese a ser eficiente en su conjunto. Pero, por esta misma razón, entrañan ciertos riesgos. Si nos fijamos en la cesión de los contratos, ésta se produce sin el consentimiento de la otra parte, lo cual puede perjudicar su posición como acreedor; en particular, si la solvencia del nuevo deudor es significativamente inferior a la del original. Para el Banco Santander, por ejemplo, no es ni mucho menos lo mismo que le deba 500 millones de euros Telefónica o que se los deba el autor de esta entrada. La solvencia del deudor se repercute en el precio del crédito. Por eso, el Código civil no permite el cambio del deudor sin el consentimiento del acreedor. Conforme a las reglas de la cesión universal, sin embargo, este cambio se produce ope legis, sin preguntarle al acreedor. El riesgo de perjuicio para los acreedores (“riesgo de expropiación”) es evidente.

Ante esta circunstancia, el legislador busca minimizar los costes de esos dos tipos de riesgos (riesgos de extorsión y riesgos de expropiación), y suele sujetar a ciertas condiciones el paso de las reglas de circulación de activos y pasivos de un régimen general (cesión singular) a un régimen privilegiado (cesión universal). Las más relevantes a los efectos que ahora nos interesan, en el Derecho material español, son las siguientes:

El principio de tipicidad legal

En primer lugar, la cesión universal responde a un principio de tipicidad legal. El régimen general de circulación de bienes es el de la cesión singular salvo en aquellos supuestos en los que el legislador haya previsto expresamente la sucesión universal. Permitir cesiones universales al margen del legislador, i.e. por desarrollo judicial del derecho, es muy arriesgado por la compleja ponderación de intereses que esta institución exige. Se supone que sólo cabe apartarse de las reglas de la cesión singular en aquellos casos en los cuáles hay un interés superior del ordenamiento. Así sucede, por ejemplo, con las operaciones de reestructuración empresarial –cesiones de activos y pasivos, fusiones, segregaciones o escisiones- donde el legislador español ha entendido que el interés general en facilitar estas operaciones y prevenir estrategias oportunistas individuales justifica el salto de las reglas de la cesión singular a las de la cesión universal (vid. Exposición de Motivos, Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, “LME”).

Salvaguardas a favor de los acreedores

En segundo lugar, ante el riesgo de conductas expropiatorias, el legislador establece una serie de salvaguardas a favor de los acreedores. En el Derecho español, por ejemplo, la LME prevé un derecho de oposición de los acreedores cuyos créditos no estén suficientemente garantizados (art. 44 LME) y/o un régimen de responsabilidad compartida entre transmitente y beneficiario (arts. 80 o 91 LME). En otros ordenamientos, las cautelas son más o menos equivalentes (separación de patrimonios durante cierto tiempo, schemes of arrangement entre los acreedores sujetos a mayorías reforzadas y a supervisión judicial, etc.). En estos casos, se puede decir que el interés de los acreedores deja de protegerse mediante una “regla de propiedad”, como sucede en las cesiones singulares, y pasa a protegerse mediante una “regla de responsabilidad” (Calabresi/Melamed). Por otro lado, y en relación a los bienes, las reglas de protección del tráfico suelen seguir funcionando, con lo cual el adquirente a non domino queda protegido conforme al régimen general. Así, por ejemplo, aunque se haya producido un cambio de propietario ope legis, no cabe acción contra el tercero que confía en la titularidad registral que conservase el transmitente.

Problemas de ley aplicable

Este breve excurso nos permite entender mejor los problemas conflictuales o de ley aplicable que plantean este tipo de operaciones. En una sucesión universal puramente doméstica, los sujetos que se suceden, las relaciones contractuales con terceros y los bienes objeto de sucesión se localizan en un mismo país. Por consiguiente, toda la operación queda sometida a la ley de este país. No obstante, en una sucesión internacional, los sujetos intervinientes y/o sus relaciones jurídicas o los bienes afectados suelen estar sometidos a diferentes leyes. En el ejemplo que da pie a la sentencia del TJUE, la sociedad absorbente era austriaca, la sociedad absorbida chipriota y el crédito quedaba sujeto a la ley alemana.

Estas situaciones plantean dos cuestiones: qué ley rige la sucesión universal (infra (a)) y qué ley rige las medidas de protección de los acreedores (infra (b)).

Sucesión universal y lex contractus

La posibilidad de transmitir todo el patrimonio –activos y pasivos- de una sociedad a otra por sucesión universal viene determinada por las leyes personales de las sociedades participantes. Es una cuestión que se vincula a la capacidad o poder de disposición de la sociedad y por lo tanto a su ley personal. Dentro de la Unión Europea, esto no plantea problemas en las operaciones de fusión: las Directivas de fusiones de sociedades de capital, internas o transfronterizas reconocen que la fusión provoca la sucesión universal por parte de la sociedad absorbente en todos los activos y pasivos de la sociedad absorbida (vid. Art. 19 Directiva). En palabras del Tribunal de Justicia, la sociedad absorbente “se subroga” en todos los contratos de la sociedad absorbida (pfo. 58):

“Así pues, una fusión por absorción implica que la sociedad absorbente adquiere la sociedad absorbida íntegramente, sin la extinción de las obligaciones que provocaría una liquidación, y produce, sin novación, la subrogación de la sociedad absorbida por la sociedad absorbente como parte de todos los contratos celebrados por aquélla […]”

No obstante, la sucesión universal no modifica los elementos objetivos del contrato. En un contexto internacional, esto supone que la ley aplicable a los contratos (lex contractus) antes de la fusión sigue siendo aplicable después. Como concluye el Tribunal (para. 59):

“De ello se infiere que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que la ley aplicable, tras una fusión por absorción transfronteriza, a la interpretación, al cumplimiento de las obligaciones y a los modos de extinción de un contrato de empréstito, celebrado por la sociedad absorbida, es la que era aplicable a ese contrato antes de dicha fusión.”

La ley que rige el contrato, fijada conforme al Reglamento Roma I (Reglamento 593/2008), no nos dice si cabe su transmisión por sucesión universal. Esto, como hemos dicho, lo determinan las leyes personales de la sociedad absorbente y de la sociedad absorbida. Ahora bien, si conforme a estas leyes la sucesión universal es posible y se produce por un determinado tipo de modificación estructural, la ley que rige el contrato sigue siendo aplicable vis à vis la sociedad absorbente. Y, por consiguiente, esta ley sigue gobernando la interpretación del contrato, su cumplimiento o extinción. En el caso que nos ocupa, sería la ley alemana como lex contractus la que sigue siendo aplicable a los bonos emitidos por la sociedad absorbida y en cuya posición “se subroga” la absorbente.

Medidas de protección de los acreedores

Con el fin de reducir los “riesgos de expropiación” que apuntábamos más arriba, las Directivas europeas exigen a los Estados miembros el establecimiento de medidas de protección de los acreedores (vid. arts. 13-15 Directiva). No obstante, como el contenido exacto de estas medidas de protección puede variar de un ordenamiento a otro, esto plantea un segundo problema conflictual: ¿las medidas de tutela de los acreedores en el caso de una fusión deben someterse a la lex societatis o a la lex contractus, i.e. a la ley personal de la sociedad correspondiente o a la ley que rige el contrato? El Tribunal de Justicia, al amparo de la exclusión de todas las “cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades” que hace el Artículo 2 (f) Reglamento Roma I y del considerando 3 y del Artículo 4 de la Directiva sobre fusiones transfronterizas, concluye que la ley aplicable a estas medidas de protección no es la ley que rige el contrato (i.e. la ley alemana en esta ocasión) sino, para los acreedores de la sociedad absorbida, la ley personal de esta sociedad (i.e. la ley chipriota).

 “De ello resulta que las disposiciones que regulan la protección de los acreedores de la sociedad absorbida, en un caso como el controvertido en el litigio principal, son las de la legislación nacional que se aplicaban a esa sociedad” (pfo. 61)

Desde nuestra perspectiva, esto significa que las normas que regulan el derecho de oposición de los acreedores en el Artículo 44 LME sólo se aplican cuando la sociedad  que participa en la fusión sea española. En cambio, los acreedores de sociedades extranjeras quedaran sujetos a la ley extranjera (personal) de la sociedad aunque su crédito estuviese sometido a la ley española. Esta solución es consistente con el modelo de sucesión universal con alcance global que inspira el Derecho europeo: la ley aplicable a las medidas de protección de todos los acreedores de la sociedad absorbida es la ley personal de esta, i.e. una única ley y, por lo tanto, igual para todos, con independencia de la ley que rija cada relación contractual individual.

En la práctica, los acreedores deben contar con que su posición jurídica venga condicionada por la combinación de dos o incluso tres leyes distintas:

(i) la ley que rige el contrato en cuanto a los elementos objetivos de éste (lex contractus);

(ii) la ley personal de su deudor en los casos de fusión (lex societatis), ya que esta ley les dirá si hay o no sucesión universal y cómo quedan protegidos;

(iii) y la ley del Estado donde ese deudor tenga su centro de intereses principales en caso de que caiga en concurso (lex concursus), ya que esta ley rige los efectos de la insolvencia sobre los créditos y contratos pendientes.

Problema material

Por lo que respecta al contenido material de la ley aplicable a las medidas de tutela de los acreedores, el Tribunal de Justicia entiende que, en principio, los bonos subordinados suscritos por el Bonista no son equiparables a los títulos a los que se refiere el Articulo 15 Directiva 2011/35. Este precepto establece:

“Los tenedores de títulos, distintos de las acciones, a los que correspondan derechos especiales deberán gozar, en el seno de la sociedad absorbente, de derechos al menos equivalentes a los que disfrutaban en la sociedad absorbida, […]”.

La Sociedad Absorbente se había acogido a la norma austriaca que transponía ese precepto para alegar que los bonos subordinados tenían el carácter de recursos propios equivalentes a un título participativo y, por lo tanto, habían quedado cancelados por la fusión.

El Tribunal de Justicia, con razón, explica que este artículo esta pensando en obligaciones convertibles en acciones, títulos con derecho a participar en beneficios o derechos de suscripción; esto es, títulos que confieren derechos más amplios que la mera devolución del principal e intereses. Las obligaciones simples o subordinadas no serían subsumibles en ese precepto y sus titulares, en consecuencia, no gozan de un régimen de tutela distinto del régimen aplicable a los demás acreedores (pfo. 66). Pero, concluye el Tribunal, aun cuando así fuese, el resultado no sería distinto. Esto es, asumiendo que los bonos subordinados fuesen subsumibles en el Artículo 15 Directiva 2011/35, este precepto no da derecho a la emisora a rescindir unilateralmente los títulos; es un precepto llamado a proteger los intereses del acreedor, no los del deudor:

“De ello se infiere que el artículo 15 …debe interpretarse en el sentido de que esa disposición confiere derechos a los poseedores de los títulos, distintos de las acciones, a los que correspondan los derechos especiales, pero no a la emisora de tales títulos” (pfo. 71).

Dos consideraciones finales

Antes de concluir esta entrada no está de más hacer dos consideraciones finales.

Primera: la Directiva sobre reestructuración y resoluciones de entidades de crédito (Directiva 2014/59) tiene un efecto importante sobre el régimen aplicable a este tipo de operaciones. Bajo esta normativa, las autoridades chipriotas de resolución podrían haber cancelado esos bonos subordinados (si realmente su valor liquidativo era negativo), con absoluta independencia de la ley aplicable a los mismos. Una mera fusión no permite a la sociedad emisora cancelar, rescindir o resolver unilateralmente sus relaciones jurídicas con terceros; pero si esa fusión tiene lugar en el marco de un proceso de resolución bancaria, sí sería posible hacerlo y con total independencia de lo que prevea la lex contractus.

Segunda: las conclusiones que ha alcanzado el Tribunal de Justicia derivan de la normativa europea sobre fusiones, nacionales o transfronterizas. No obstante, y aunque no hay un reconocimiento explicito en los mismos términos para otro tipo de modificaciones estructurales, debería poder alcanzarse una conclusión análoga para las operaciones de escisión, segregación e incluso de cesión universal de activos y pasivos: en principio, en este otro tipo de modificaciones estructurales, la ley personal de la sociedad transmitente o cedente debería aplicarse a las medidas de tutela de sus acreedores, aunque los contratos estuviesen sometidos a una ley extranjera.

En definitiva, en las operaciones de modificación estructural, el régimen de sucesión universal y sus salvaguardas, en lo que atañe a las relaciones contractuales con terceros, no queda sometido a cada lex contractus, sino a una conexión única y personal, la lex societatis del transmitente en relación a los acreedores de éste y, eventualmente, del beneficiario en relación a los suyos.


Viena

 

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