Por Héctor Moraleda

 

En España, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y, después, reformada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Aunque son muchas las discusiones que estos nuevos sujetos penales han suscitado, esta entrada se limitará a examinar una de las más controvertidas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como refleja el hecho de que la Sentencia número 154/2016 cuenta con un Voto Concurrente respaldado por casi la mitad de los magistrados de la Sala Segunda. Se trata de responder a la pregunta sobre cómo se configura y se distribuye la carga de la prueba en el nuevo sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Para analizar correctamente qué elementos han de probarse y a quién le incumbe la prueba de los mismos es necesario examinar el derecho penal desde una doble perspectiva: material y procesal.

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¿En qué consiste el delito corporativo?

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La vertiente sustantiva nos lleva a preguntarnos en primer lugar por el modelo de imputación de responsabilidad penal escogido por el legislador tras la reforma efectuada por la LO 1/2015. En este sentido la mayor parte de la doctrina así como la incipiente jurisprudencia en esta materia sostiene que el legislador, siendo coherente con principios penales básicos como el de culpabilidad, se ha decantado, (v., Preámbulo de la LO 1/2015), por un modelo de autorresponsabilidad donde la persona jurídica responde por su propio hecho típico, antijurídico y culpable, desterrando así de nuestro ordenamiento modelos de imputación de dudoso encaje constitucional como el vicarial, donde se transfiere el hecho de los individuos que forman la persona jurídica a ésta.

Así las cosas, parece sensato analizar con carácter previo los elementos vertebradores del delito corporativo, y en particular, el injusto típico y la culpabilidad. Sólo entonces se podrá valorar correctamente qué se ha de probar y a quién le corresponde dicha prueba.

En lo que se refiere al injusto típico del delito corporativo, el sector doctrinal que se podría considerar predominante afirma que el injusto social se encuentra conformado por un hecho de conexión dotado de un sentido social. Esta tesis parte del hecho típico y antijurídico no necesariamente culpable – ex artículo 31 ter – llevado a cabo por las personas físicas mencionadas en el artículo 31 bis del Código Penal – esto es por los directivos o por los empleados – el cual, bajo determinadas condiciones normativas, se atribuye como propio a la persona jurídica. El Código se refiere a estas condiciones normativas con la expresión «actuar en nombre o por cuenta» de la persona jurídica en caso de los directivos, “comisión del delito en el ejercicio de las actividades sociales» en el supuesto de los empleados o «actuar en beneficio directo o indirecto de la misma» en los dos casos mencionados. Estas condiciones transforman la actuación individual en un hecho propio de la organización. O, en términos de derecho privado, se imputan las conductas de unos individuos a una ficción jurídica (a un patrimonio separado) que es la persona jurídica.

A pesar de que con esta construcción se pretende superar los vicios inmanentes de un modelo vicarial (respondeat superior), no parece aceptable que el hecho delictivo de un individuo sea a su vez el hecho delictivo de la organización, y más teniendo en cuenta que esto no ocurre si el representado es un individuo. Más bien se trataría de un requisito previo para entrar a examinar la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Dado por tanto que el hecho de conexión es un presupuesto, una condición objetiva de punibilidad en palabras de algunos autores, el fundamento del injusto típico radica en la defectuosa organización de la sociedad, es decir, que la persona jurídica no adoptó medidas  idóneas ex ante para prevenir que los suyos, sus directivos y sus empleados, cometieran el concreto delito que se le imputa en su sede y en su provecho, lo cual presupone que la persona jurídica puede programar su correcta organización. Así, los modelos de organización y gestión de riesgos penales introducidos por la Ley Orgánica 1/2015 cumplen un papel importante en esta tarea de control. Se trata, pues, – como defiende la STS 221/2016 – de un injusto consistente en un defecto de organización.

En lo que se refiere a la culpabilidad del delito corporativo, sin embargo, no puede trasladarse sin más tal contenido del injusto. En efecto, la ubicación del defecto de organización en sede de la culpabilidad implica prescindir del juicio de imputación objetiva, pues éste tradicionalmente se examina en sede del injusto. Esta circunstancia significaría que comprobada la existencia del defecto de organización, la persona jurídica sería penalmente responsable aún cuando la incorrecta organización de la misma nada tuviera que ver con el concreto resultado típico. Así las cosas, y siendo el defecto de organización un elemento que pertenece al injusto del delito corporativo, la categoría de la culpabilidad ha de ser construida a partir de lo que Gómez – Jara denomina la ausencia de una cultura de cumplimiento. De acuerdo con esta teoría, la sociedad será culpable cuando el defecto de organización que produjo el resultado típico se debió a una disposición empresarial de rechazo hacia la norma penal en el momento del hecho. Ahora bien, la persona jurídica puede demostrar que con independencia de su falta de diligencia a la hora de organizarse se encuentra comprometida con el respeto hacia la legalidad, erigiéndose los modelos de organización y gestión de riesgos penales como instrumentos idóneos para evidenciarla y eximirse así de responsabilidad penal.

De lo expuesto hasta ahora se puede afirmar que conforme a las construcciones defendidas (injusto como defecto de organización y culpabilidad como ausencia de una cultura de cumplimiento), los modelos de organización y gestión cumplen una doble función: en sede del injusto se articulan como elementos negativos del tipo (eliminan la tipicidad del delito corporativo) y en sede de la culpabilidad como circunstancias eximentes de la misma.

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La vertiente procesal y la prueba de las eximentes

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El reconocimiento de una responsabilidad penal de las persona jurídicas independiente de la de las personas físicas no solo tiene trascendencia en el plano sustantivo sino también en el procesal. En este sentido y con el fin de no causar indefensión a las personas jurídicas investigadas, deben trasladarse a éstas con las correspondientes matizaciones, el conjunto de garantías constitucionales de las que las personas físicas son acreedoras en el proceso penal. Entre dichas garantías se encuentra el principio de presunción de inocencia, el cual obliga a la acusación a probar injusto típico organizacional de la misma forma que, aplicado a las personas físicas, obliga a acreditar la concurrencia de un delito individual.

Como excepción a esta regla probatoria se erigen las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, naturaleza que un sector mayoritario de la doctrina dispensa a los modelos de organización y gestión de riesgos penales. En esta línea si se atiende a la jurisprudencia mayoritaria tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, la prueba de las eximentes corre a cargo de la defensa y las mismas deben quedar tan acreditadas como el propio hecho delictivo.

Personalmente considero que excluir la aplicación del principio de presunción de inocencia en sede de las circunstancias eximentes supone dejar sin atender a esta garantía constitucional. Esto es así porque la función básica de la presunción de inocencia es la de evitar que se produzca un resultado indeseable (la condena de inocentes) aceptando el riesgo de que pueda ocurrir un resultado, asimismo, insatisfactorio (la absolución de un culpable) pero menos malo que el primero. Por tanto, dado que el legislador prefiere poner un falso inocente en libertad que tener un falso culpable en la cárcel, la convicción del Tribunal para fundamentar una sentencia condenatoria ha de ser especialmente elevada, lo que significa que uno no es culpable si no realiza la conducta típica, si la realiza justificadamente o si la realiza inculpablemente. Y todo ello se apoya en un sustrato fáctico que debe ser apreciado más allá de cualquier duda posible, más allá de cualquier duda razonable. Pues a fin de cuentas, como sabiamente sostenía Ronald Dworkin, siendo la dignidad de los seres humanos lo que está en juego, el Estado debe poner todos los medios para evitar un error; en esto, dice, no se puede ser tacaño.

Bajo esta perspectiva, el papel de la defensa en el proceso será el de sembrar una duda razonable en el Tribunal, duda que ponga en entredicho la pretensión acusatoria. Para ello, entre otras cosas, puede alegar la concurrencia de una circunstancia eximente que venga acompañada de datos fácticos sólidos, de elementos de prueba que quiebren la certeza natural de que no concurre ninguna circunstancia idónea para anular la responsabilidad penal.

Una vez alegada por la defensa la base fáctica sobre la que se ampara la eximente, la acusación ha de traer al juicio las fuentes de prueba pertinentes para evitar que esa duda razonable generada por el propio acusado en el Tribunal desemboque en una sentencia absolutoria ante el temor de «poner entre rejas» a un falso culpable.

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¿Quién tiene que probar qué?

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Así pues, la combinación de las construcciones dogmáticas y de las reglas procesales que he expuesto sucintamente permite dar respuesta a la pregunta que me planteaba al comienzo de la entrada: quién tienen que probar qué en el delito corporativo.

En lo que se refiere a la carga de la prueba del injusto típico, la acusación como paso previo a la acreditación del defecto de organización ha de probar el injusto propio de la persona jurídica, o lo que es lo mismo, probar que ésta ha incumplido gravemente – ya que el incumplimiento menos grave queda extramuros de la responsabilidad criminal – los deberes de supervisión en el caso concreto lo que se plasmará en la inexistencia, ineficacia, o inaplicación generalizada y sistemática – pues el defecto de organización ha de ser estructural y no meramente puntual – de las medidas de control adoptadas en el marco de un modelo de organización y gestión de riesgos penales.

Una vez que se ha acreditado el defecto de organización, la persona jurídica tendrá la carga de probar su falta de culpabilidad, esto es, que había institucionalizado una cultura empresarial de respeto hacia la legalidad, eximiéndose así del posible reproche culpabilístico. Si la defensa siembra en el Tribunal una duda razonable acerca de la vigencia de una cultura de respeto hacia la norma en el momento del hecho, la acusación deberá en este instante, a menos que desee que el Tribunal se vea abocado a dictar una sentencia absolutoria, disipar esa incertidumbre y reafirmar la inexistencia de una cultura de cumplimiento (o la existencia de una cultura de cumplimiento defectuosa) en la organización.

La defensa podrá recurrir al modelo de organización y gestión que haya implementado. En esta ocasión la prueba sobre el mismo no ha de recaer en la existencia o no de medidas eficaces de control del riesgo típico sino en la concurrencia de una serie de factores que pongan de relieve la vigencia de una actitud de reproche hacia la comisión de delitos en la persona jurídica, véase por ejemplo la existencia de mecanismos que garanticen la correcta aplicación de los modelos de organización y gestión por parte de los directivos, el registro de los incumplimientos del programa o el castigo frente a la inobservancia de los mismos.

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Conclusiones

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Lo que se ha expuesto hasta aquí puede resumirse como sigue:

Primero. Los principios penales obligan a castigar a la persona jurídica por su propio injusto culpable.

Segundo. El injusto se construye a partir de un defecto de organización de la persona jurídica y la culpabilidad, a partir de una cultura de cumplimiento defectuosa.

Tercero. La aplicación del principio de presunción de inocencia obliga a la acusación a acreditar el defecto de organización.

Cuarto. La presunción de inocencia ha de aplicarse igualmente a las circunstancias eximentes y ello supone no dispensar a la acusación de la carga de la prueba cuando la defensa suscita dudas razonables sobre la existencia de una cultura de cumplimiento en la organización.

Foto: JJBose