Por Enrique Fanego Rodríguez

La situación política actual invita a muchas empresas a trasladar su sede social con objeto de evitar las perversas consecuencias que tendría la hipotética independencia de Cataluña. Pese a que la cuestión es muy recurrente, los requisitos procedimentales y de fondo que se han de cumplimentar para trasladar válidamente la sede social dentro del territorio nacional, así como los efectos a nivel fiscal que ello conlleva, son desconocidos por el público en general, de modo tal que el objeto de estas líneas es exponer dicha materia.

La regulación del cambio de domicilio social dentro del territorio nacional se encuentra en el artículo 285 LSC. Dicha modificación, pese a ser una modificación estatutaria, es competencia del órgano de administración, salvo disposición contraria de los estatutos. En consecuencia, resulta de vital importancia determinar cuándo existe una disposición contraria de los estatutos.

A estos efectos, la solución que han dado tanto el legislador como la jurisprudencia no ha podido ser más flexible en el sentido de facilitar el traslado de la sede social dentro del territorio nacional. De acuerdo con la resolución de 30 de marzo de 2016 de la DGRN, si los estatutos se limitan a reproducir el texto de la ley vigente en el momento de redactar los estatutos, ello quiere decir que es voluntad de los accionistas someterse al sistema legal vigente en cada momento; esto es, si el régimen legal es modificado, debe entenderse que los estatutos no contienen disposición en contra. No sólo eso, el Real Decreto Ley 15/2017 añade un nuevo párrafo al artículo 285 LSC enunciando que «se considerará que hay disposición contraria de los estatutos sólo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia» así como una disposición transitoria que dispone que «hay disposición contraria de los estatutos sólo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional«. En síntesis, si los socios desean mantener el control sobre el cambio de domicilio dentro del territorio nacional, deben proceder a modificar los estatutos sociales estableciendo expresamente que el órgano de administración carece de competencia para modificar el domicilio social.

En cualquier caso, la cuestión más importante es que dicha modificación requiere trasladar la sede real de la compañía. La normativa española sobre sociedades de capital parte de un principio de libre elección del domicilio dentro del territorio nacional, pero circunscribe dicha libertad cuando establece que las sociedades de capital españolas «fijarán su domicilio en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o en el que radique su principal establecimiento o explotación» (art. 9 LSC). Esto es, es imprescindible que el domicilio social coincida con la sede real de la empresa, siendo la sede real el lugar en que se encuentra el centro de dirección o donde radica el establecimiento principal.

La exigencia de dicha coincidencia es una norma de ius cogens que debe predicarse durante toda la vida de la sociedad y no sólo en el momento fundacional, de modo que la sociedad deberá cambiar su domicilio social si cambia el centro de administración efectiva o el establecimiento principal. En sentido inverso, que es lo que nos interesa en este documento, si una empresa quiere cambiar su domicilio social deberá igualmente trasladar el centro de dirección o el establecimiento principal de la sociedad.

Aclarado lo anterior, las decisiones del consejo de administración por medio de las cuales se decide trasladar el domicilio social a un lugar distinto al de la sede real son impugnables por infracción de ley, de modo que, una vez trasladada la sede social, deberá procederse a regularizar la situación.

A efectos de dicha regularización, conviene tener en cuenta que el establecimiento es un lugar físico, dotado de medios materiales y humanos, que viene referido al lugar de desarrollo principal del objeto social, esto es, la fábrica en una sociedad que se dedica a la producción de neumáticos o la clínica en una empresa que se dedica a la ortodoncia. La determinación de cuál es el establecimiento o explotación principal, frente a los demás centros de trabajo de la empresa -secundarios- resultará de la consideración conjunta de una pluralidad de factores (volumen de facturación, número de trabajadores, grado de independencia…).

Por otro lado, el centro de administración y dirección efectiva es aquel lugar donde se adoptan las decisiones relativas a la alta dirección de la empresa de modo habitual y reconocible por terceros. Es el lugar donde el órgano de administración, que ostenta la competencia de la alta dirección, se reúne y desempeña sus funciones propias, siendo necesario para que pueda ser considerado sede social que dicho lugar esté dotado de los medios materiales y humanos necesarios para la efectiva dirección del negocio.

Con todo, resulta claro que, si el objetivo de la dirección es trasladar el domicilio social, lo más fácil es trasladar el centro de administración y dirección efectiva, pues el centro de explotación principal, además de que puede requerir de maquinaria pesada e inmensas naves de difícil traslado, forma parte de una red de distribución y posicionamiento que pueden constituir la ventaja competitiva de la empresa y, precisamente, como consecuencia de su traslado, podrían perder facturación y capacidad, dejando de ser el mismo el establecimiento principal y con ello no pudiendo considerarse sede social. En cambio, el lugar de la toma de decisiones requiere fundamentalmente de capital humano, siendo más factible su traslado sin mermar la competitividad de la empresa. Eso sí, con objeto de proteger la seguridad del tráfico, deberá ser cognoscible por terceros que la toma de decisiones se ejecuta en el nuevo domicilio social.

Ahora bien, si se modifica la sede social vía traslado del centro de dirección, ello conlleva que necesariamente, cambiará también la sede fiscal, no así si lo que se traslada es el centro o explotación principal. La normativa tributaria establece la obligación al contribuyente de comunicar a la Administración tributaria el domicilio fiscal, así como las variaciones que se puedan producir en el mismo, pues el domicilio fiscal determina, entre otras cuestiones, el sistema fiscal aplicable. A estos efectos, el artículo 48 de la Ley General Tributaria determina que el domicilio fiscal de las personas jurídicas y entidades residentes en territorio español a los efectos tributarios será «el de su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección». Esto es, el centro de gestión o dirección de la empresa determina la sede fiscal.

Conclusiones:

a) La legislación española sobre sociedades de capital habilita el traslado del domicilio social a cualquier lugar del territorio nacional, siempre y cuando el lugar de destino coincida con la sede real de la empresa.

b) Para la regularización del traslado de domicilio social debe producirse bien el traslado del principal establecimiento o explotación, bien la sede de administración efectiva, decisión que se ha de adoptar conforme a criterios empresariales atendiendo al interés de la sociedad.

c) En el caso de trasladar la sede de administración y dirección efectiva se modificará también la sede fiscal de la compañía, siendo ésta la del lugar donde se realice la gestión y administración de los negocios.

Foto: JJBose