Por Daniel Rodríguez Horcajo

 

Frente a otras disciplinas jurídicas en las que la figura del homo oeconomicus, con todos los parches que se quiera (y creo que procede ponerle muchos), sirve como sustrato para guiar la toma de decisiones político-legislativas y el razonamiento general, el Derecho penal parece ser una isla a la que, por distintas razones, esta lógica no acaba de alcanzar. Cuando discutimos, por supuesto, sobre la teoría de la pena, pero también cuando entramos a considerar institutos de la propia teoría jurídica del delito como, por ejemplo, determinados criterios de imputación objetiva, las causas de inimputabilidad (arts. 20.1 a 3 CP) o las atenuantes genéricas (art. 21 CP), nos negamos, al menos apriorísticamente, a considerar argumentos relevantes desde el punto de vista del comportamiento prudencial de los seres humanos. Por supuesto, esto hace que el Análisis Económico del Derecho penal, como tal disciplina, casi ni exista y que, cuando se pretende practicar algo similar a ello, el descrédito sea considerablemente alto.

Esta “ínsula penal” es básicamente una isla kantiana. En nuestro mundo es siempre citado el denominado caso de “la isla de Kant” (que el autor alemán recogiese en “Die Metaphysik der Sitten” y que es un ejemplo perfecto de su teoría absoluta de la pena), pero la isla kantiana a la que me refiero es otra. Para la mayoría de las penalistas, la única forma de no desmerecer al ser humano en cuanto tal pasa por tratarle como un fin en sí mismo y dialogar con él en términos morales/valorativos, olvidando por tanto la cuestión de la prudencia, que sería la relevante a la hora de dirigirse al homo oeconomicus. Hegel vino a rematar esta idea con la imagen tan reiteradamente repetida en los tratados jurídico-penales de que la pena (pero, en general, todo el Derecho penal en su conjunto) no puede funcionar al modo en que funciona el palo que levantamos frente a un perro para que deje de realizar un determinado comportamiento, sino de una forma más sublime, razonando en términos morales. Desde entonces los problemas a los que se enfrenta el Derecho penal han cambiado bastante, como lo han hecho también el propio sistema punitivo y la disciplina que lo estudia, pero eso no ha hecho que el peso de este planteamiento forjado por el Idealismo alemán haya dejado de ser un referente. La mayoría de la doctrina jurídico-penal sigue en la idea de que el ordenamiento penal sólo puede pretender dirigirse, si se me permite el simplismo, “a nuestro alma y no a nuestra cabeza”.

Sucede ya de entrada algo paradójico: como no queremos separarnos de una determinada forma de proceder que valoramos como buena (considerar siempre el lado moral, reflexivo desde la valoración, de los sujetos, y dirigirnos exclusivamente a él), tenemos que necesariamente negar una idea más o menos intuitiva (que los sujetos, de determinado modo, valoramos costes y beneficios antes de tomar una decisión de comportamiento). Como el Mahoma homo oeconomicus no es compatible con la montaña kantiano-hegeliana, la montaña va (y borra del mapa) al Mahoma no digno de ascenderla. La prudencia, exista o no en la realidad, “no existe” para el Derecho penal.

Sin embargo, lo cierto es que el razonamiento prudencial existe y día a día nos enfrentamos a fenómenos delictivos en cuya génesis hay altas dosis de él: conducimos más frecuentemente cuando hemos bebido si esperamos que en la carretera no haya ningún control policial (pero no lo hacemos, o lo hacemos menos, si esperamos lo contrario); la corrupción se extiende como una mancha de aceite en contextos en los que, en principio, el grado de impunidad es altísimo (por su opacidad y por la red de dependencias cruzadas existente entre todos los participantes en el mismo) pero se minimiza en contextos transparentes; la violencia machista es mucho mayor en contextos íntimos y lo es todavía más cuando la víctima se encuentra totalmente desvinculada de un círculo mínimo de contactos sociales;… Si todo esto es así, no es porque en todos esos casos los autores de los delitos sean sujetos “amorales” que no desvaloran en abstracto la conducta que realizan, sino porque, suceda o no lo primero, en ese concreto momento se comportan como una “calculadora humana” que, tomando en consideración una determinada unidad de cuenta, ven rentable dicha actuación aun a pesar de que ello suponga una infracción gravísima a los ojos de cualquier ciudadano (porque merece la pena asumir el riesgo de ser sancionado si la probabilidad de serlo efectivamente es pequeña, porque la pena que eventualmente se puede sufrir por dicha conducta es poca en comparación con el beneficio obtenido por el delito,…). En este contexto, podemos seguir siendo muy kantianos, pero mirar para otro lado y negar la evidencia supone entender peor el delito y, correlativamente, menguar las capacidades de prevenirlo.

Hay que decir, en descargo de la doctrina mayoritaria, que esta evidencia no opera siempre (nos encontramos también con comportamientos delictivos que son irracionales, al menos en términos puramente economicistas –por ejemplo, la comisión de un delito incriminado con una pena muy alta existiendo una probabilidad también muy alta de detección e imposición de la misma–) y que, aunque funcione, es mucho más compleja que lo que aquí se puede llegar a esbozar (porque parece demostrado ya de una manera suficiente que el homo oeconomicus –si es que se puede seguir llamando así– no orienta su comportamiento sólo a ganancias económicas y cortoplacistas, sino que en general toma sus decisiones guiándose por su instinto de supervivencia y, en esa medida, su análisis es mucho más que económico en sentido estricto y siempre largoplacista; porque la toma de decisiones es también emotiva y en ella participan de manera habitual tanto errores como heurísticos;…).

Hay que considerar, por otro lado, que, al menos en lo relativo al núcleo duro del Derecho penal, la inmensa mayoría de los ciudadanos muestran un comportamiento conforme a la norma sin plantearse la consecuencia de la alternativa y que muy probablemente se mantendrían en ese mismo comportamiento aunque dicha norma jurídica no existiese. Y, sobre todo, no hay que olvidar que el motivo que sostiene al kantismo penal es uno especialmente loable: se entiende que sólo de esta forma se trata de una manera digna al ser humano (no se le habla “a su bolsillo”, sino “a su sentido moral”) y, además, es la única vía para evitar la expansión del Derecho penal, tanto en extenso como en intenso (el miedo que genera un Derecho penal prudencial es el de un Derecho penal, en fin, menos humano en todos los sentidos).

Creo sinceramente que cambiar este proceder cuasi-unánime en el mundo penal supone en todo caso una mejora sustancial para la disciplina. La idea que pretendo defender es una relativamente sencilla: no podemos seguir utilizando una materia prima que, o no se compadece con lo que nos dicen los ojos, o se compadece sólo muy parcialmente con ello. Si el ser humano (cuya conducta pretende regular el Derecho penal) actúa de manera racional a la hora de tomar decisiones, no nos queda otra que tomar opciones legislativas e interpretativas a la luz de ello. Es evidente que la racionalidad a la que nos podemos asir es mucho más compleja que la que defendían los economistas clásicos, y también lo es la dificultad que entraña saber las consecuencias que puede tener una determinada regulación penal en el comportamiento de las ciudadanas, pero esto no nos puede llevar a negar el sentido común sino a seguir esforzándonos, de la mano de otras disciplinas no jurídicas, a conocer mejor el comportamiento humano.

Si esto es así, habrá que considerar, al menos en parte, lo que nos pueda enseñar el Análisis Económico del Derecho y, sobre todo, no perder de vista al Behavioral Law y al Análisis Empírico del Derecho. Y esto, claro, a la hora de orientar el Derecho penal en su conjunto (fundamentalmente, entonces, a la hora de decidir la finalidad de su principal instrumento: la pena), pero también en el momento de estudiar, interpretar y proponer mejoras para cada una de las instituciones que conforman la disciplina (y esto va desde la forma en que debe interpretarse la voluntariedad del desistimiento en los actos previos a la consumación del delito que nuestro Código Penal considera como punibles, hasta los requisitos que deben exigirse para conceder la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad).

Además, si de verdad somos capaces de comprender la complejidad que se esconde tras todo ello, no deberíamos llegar ni a más Derecho penal ni a uno deshumanizado (aunque resulte discutible ya la posibilidad de que algún Derecho penal no lo sea al menos en parte). Lo primero, porque muy probablemente la mayoría de conductas que queremos evitar puedan serlo a través de mecanismos de control social ajenos al Derecho (y es ahí donde hay que orientar principalmente los recursos públicos, y sólo secundariamente hacia la red de seguridad que constituye la intervención penal), y, en todo caso, porque para modificar comportamientos tampoco parece ser necesaria una cuantía de pena muy alta sino, más bien, evitar en todo caso la impunidad (desde Beccaria y Bentham se sabe que la disuasión no sólo viene determinada por la intensidad del castigo sino también y de manera muy relevante por la probabilidad de imposición del mismo); lo segundo, porque construiremos un Derecho penal más humano si tratamos a cada sujeto como es (si nos tratamos como somos), y, por tanto, aceptando que la eventual decisión de cometer un delito puede efectuarse en términos de racionalidad evolutiva y en ese mismo mundo deben moverse los contramotivos que quiera promover el Estado (vaya, que a veces nos comportamos exactamente igual que se comporta un perro y que reaccionamos igual que ellos ante el palo alzado). Además, este Derecho penal prudencial es el más liberal posible, no en la acepción “negativa” del término (y siempre destacada como gran critica al Análisis Económico del Derecho penal), sino en la clásica y “positiva”, porque es el Derecho penal que permite una separación neta entre lo jurídico y lo moral, quedando lo segundo en la esfera intangible de los individuos y preocupándose lo primero sólo del control externo de conductas mediante un instrumento valorativamente neutro.

Todo ello no quiere decir ni que el Derecho penal pueda olvidar a los sujetos que respetan sus normas sin necesidad del castigo, ni que tengamos ahora que atender exclusivamente a un modelo de homo oeconomicus simplificado y ya refutado por todas las ciencias, sino que nuestra disciplina será mejor si considera de manera conjunta a todas las realidades humanas (que se dan, por supuesto, en distintos sujetos, pero también en cada uno de ellos analizados individualizadamente –los seres humanos tomamos algunas decisiones muy apegados al esquema del homo oeconomicus y otras siguiendo un planteamiento “más elevado”–). Haciendo esto no llegaremos a un sistema de responsabilidad penal muy distinto del que se construye en la actualidad (que, tras siglos de mejora constante, es probablemente el más sofisticado de toda la ciencia jurídica), porque ninguna buena penalista ha desatendido nunca ideas relacionadas con la racionalidad humana a la hora de plantear nuevas tesis, lo haya hecho de manera más abierta, lo haya hecho de manera más velada.


Esta entrada se publica simultáneamente en el blog del Master de Investigación Jurídica de la UAM

Foto: @thefromthetree

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