Por Juan Antonio Lascuraín*

 

¿Es razonable diferenciar en las normas penales? ¿Es legítimo establecer tipos penales que asignen penas diferentes por las mismas conductas objetivas en función de quién sean los agentes de las mismas o de quién sean sus sujetos pasivos? ¿Es legítimo si el rasgo de diferenciación es el sexo?

Creo que para responder razonablemente a estas preguntas hemos de utilizar la pauta de proporcionalidad con la que concluía la entrada anterior. Diferenciemos si (i) es necesario para un buen fin y (ii) el sacrificio de la igualdad nos merece la pena. El canon de análisis de estas cuestiones ha de ser el de la proporcionalidad de la diferenciación, y no, por cierto, el de la admisibilidad de las acciones positivas en materia penal, que a veces sobrevuela o centra el debate. No sé si estamos en rigor ante una acción positiva – categoría pensada para la atribución de recursos escasos, cosa que no es la pena – ni en realidad me importa mucho para lo que pretendo, que es un análisis constitucional de ciertos tipos penales. El concepto de “acción positiva” no está en la Constitución.

Repito la cuestión: ¿es razonable diferenciar en las normas penales? Desde luego la intuición nos dice que a veces sí. El Código Penal está trufado de delitos especiales: de funcionarios, de administradores, de insiders empresariales. Y con la misma naturalidad vemos que la pena se agrava a veces porque el lesionado es un menor de doce años, o porque el detenido es un funcionario, o porque el injuriado es una víctima del terrorismo. Racionalicemos esta percepción y preguntémonos por el porqué, por los criterios de análisis, para así llegar al cuándo y para así llegar a la respuesta que buscamos, que es la de si la violencia de género entra en ese cuándo.

 

Las normas penales ostentan dos características singulares para el análisis de igualdad.

a) El primer rasgo es el de que afectan a dos grupos de individuos, los destinatarios de la prohibición y los protegidos por la misma, de modo que la norma puede proceder a dos tipos de diferenciaciones: a una diferenciación en la protección y a una diferenciación en la sanción. Se puede proteger a unos individuos sí y a otros no, o proteger a unos más que a otros, frente al (aparentemente) mismo tipo de conductas agresivas. Y se puede sancionar a unos individuos sí y a otros no, o se puede sancionar a unos más que a otros, por la realización del mismo tipo de conducta lesiva.

b) La segunda característica de las normas penales relevante para el juicio de igualdad es la trascendencia de lo que se regula: la protección de los bienes más importantes a través del modo más contundente: de la privación máxima de bienes a la que procede el Estado.

Se diferencia en la protección de lo básico y en las sanciones más graves. Las diferencias en las normas penales son siempre DIFERENCIAS, con mayúsculas, lo que no significa que sean siempre de la misma trascendencia. No tiene la misma incidencia en el principio de igualdad la diferencia en la sanción que la diferencia en la protección. Es más incisiva la primera desde luego cuando, como es usual, estemos ante una pena de prisión – en general ante penas privativas de derechos fundamentales –, pues se tratará entonces de una diferenciación en el contenido de los derechos fundamentales, en el status libertatis de los ciudadanos. Recuerde el lector la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia del ámbito de la ley orgánica: la protección de un derecho fundamental no supone un desarrollo de tal derecho fundamental, pero su privación a través de una pena, sí.

Si aplicamos a las normas penales los dos criterios de distinción (desigualación y discriminación, por un lado; de sujeto activo o de sujeto pasivo, por otro), nos deparará una tipología de cuatro clases de normas penales:

  • normas desigualatorias en la protección (por ejemplo, se agravan las lesiones sobre los ancianos);
  • normas discriminatorias en la protección (por ejemplo, se agravan las injurias hacia los judíos – ¿vale el ejemplo si los destinatarios son los católicos? – o hacia los homosexuales – ¿vale el ejemplo para los heterosexuales? -);
  • normas desigualatorias en la sanción (por ejemplo, se agravan las administraciones desleales de los funcionarios);
  • normas discriminatorias en la sanción (por ejemplo, se agrava el impago de prestaciones familiares si lo cometen las mujeres).

Esto no es un puro juego de taxonomía, sino que tiene utilidad para afrontar la legitimación de la norma ex principio de igualdad. Esta legitimación es más difícil – es mayor el menoscabo de la igualdad – en la discriminación que en la desigualación, en la sanción que en la protección. Y el caso más difícil es el caso de discriminación de sujeto activo, que es, a priori, el caso de las normas penales de violencia de género, incrementada la dificultad con, a priori, una discriminación añadida de protección.

Luego vuelvo a la violencia de género para deshacer en parte esos apriorismos. Si la legitimidad de la diferenciación es al final un juicio de proporcionalidad que compara el fastidio de diferenciar con su beneficio, me interesa ahora indagar en esta segunda parte, para estar bien pertrechado en mi análisis de los tipos penales de violencia de género.

 

¿Qué ganamos en las normas penales distinguiendo sujetos activos y pasivos?

¿Por qué necesitamos diferenciar? ¿Por qué no hacemos como en el homicidio: “cualquiera que mate a cualquiera”?

La diferenciación es útil si sirve a los fines propios del Derecho Penal de protección de bienes jurídicos a través de la prevención. Y tal utilidad se constatará, creo, en dos supuestos, que podemos denominar de diferenciación por lesividad y diferenciación por desprotección.

La diferenciación por lesividad se produce cuando un tipo de conductas supone un desvalor añadido en razón precisamente del tipo de sujeto activo del delito (agresiones sexuales de progenitores) o del tipo de sujeto pasivo del delito (agresiones sexuales a menores); en estos casos tal mayor desvalor parece que debe ser compensado, prevenido, con una mayor pena.

La diferenciación por desprotección se produce cuando una clase de sujetos pasivos está más desprotegido en relación con un bien y la prevención exige que se compense esa desprotección con una mayor pena. Con mayor o menor fortuna interpretativa del correspondiente enunciado legal, esta es por cierto la idea fuerza que está detrás de la tesis del Tribunal Supremo de la alevosía “automática” en el homicidio cuando el sujeto pasivo es un ser indefenso. Y esa mayor desprotección puede proceder de la relación del bien protegido con el sujeto activo: de la mayor facilidad de lesión de un bien respecto a cierto tipo de sujetos. Algo de esto está en la agravación de los secuestros que llevan a cabo autoridades o funcionarios o en que el uso de información privilegiada se ciña a los insiders.

Si quieren verlo de otro modo, en ambos casos de utilidad de las diferenciaciones se trata de la idea de vulnerabilidad del sujeto pasivo en sus dos posibles sentidos de la palabra. Vulnerabilidad como susceptibilidad de ser más lesionado; vulnerabilidad como susceptibilidad de ser más fácilmente lesionado. O se trata de la idea de agresividad del sujeto activo. Agresividad como potencialidad de generar un mayor daño con la conducta. Agresividad como mayor facilidad de emprender una conducta lesiva.

En estos casos, la diferenciación es útil. La duda ahora es si es necesaria. Si se trata de proteger más a unos – los menores, por ejemplo –, no hace falta diferenciar: protejamos más a todos; elevemos la pena a todos. La diferenciación sería así un coste inútil. Si la agresión sexual a menores requiere la pena x + 1, hagamos un tipo general que sancione todas las agresiones sexuales, a menores y a mayores, con x + 1.

Esta estrategia tiene sin embargo dos costes añadidos. Un coste es accesorio, que es la pérdida de especificidad en la protección, con la pérdida del efecto preventivo de llamada que ello supone. El otro es esencial: si igualamos la pena hacia arriba derrochamos pena, derrochamos libertad: penamos ciertos supuestos más de lo necesario, en contra del principio de proporcionalidad. Estaremos penando con x + 1 en supuestos en los que la pena x sería una pena suficiente, eficaz.

 

¿Son legítimos los tipos españoles de violencia de género?

Llego por fin a la pregunta a la que quería llegar: ¿son legítimos los tipos españoles de violencia de género? Y aquí las subpreguntas pertinentes son dos: qué perdemos en términos de igualdad (¿cuánto y cómo diferencian?) y qué ganamos con la diferenciación.

Se trata de una diferenciación de sujeto activo y otra de sujeto pasivo. Y ambas son por razón de sexo. Pero ambas son en la dirección no sensible: se castiga más a los varones; se protege más a las mujeres. Creo ahora – y matizo mi opinión de escritos anteriores – que estos supuestos no deben ser tratados como duras discriminaciones sino como meras desigualaciones, porque el sentido de la severa prohibición de discriminación es, y así lo subraya el Tribunal Constitucional, el de no ahondar en diferenciaciones que han colocado históricamente a ciertos grupos en situación de inferioridad.

Se trata así de dos diferenciaciones, sí, pero débiles, y necesarias para contrarrestar el específico desvalor de las conductas de violencia de género, superior a la conductas de la misma violencia en otros contextos,  y creo que expresado con gran corrección por el Tribunal Constitucional. Merece la pena leer el siguiente fragmento de la STC 59/2008. La mayor lesividad para la víctima lo es,

“de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado”.

Resulta importante recoger el presupuesto de este incremento de la lesividad de la agresión, que es su “inserción” en una determinada “pauta cultural” consistente en

“la desigualdad en al ámbito de la pareja”, en que es “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres” (FJ 9.a).

Considero pues que la diferenciación de sanción y de protección es necesaria para describir unas conductas que por razones históricas y culturales son peculiarmente lesivas, cuando el agresor es un varón, la agredida es una mujer y media o medió entre ellos una relación de pareja. Y cuando se produce además en un contexto de dominación o con la intención de generarlo.

No por cierto en otro caso, en el que no concurre tal específica lesividad, por lo que en sus términos expresos las normas que tipifican la violencia de género son suprainclusivas y deben por ello ser interpretadas restrictivamente, precisamente para comprender sólo la violencia de género. Esta violencia es peculiar – peculiarmente grave – porque cuando un varón dominador o que pretende serlo agrede a su pareja o ex pareja femenina actúa conforme a una arraigada pauta cultural de sometimiento agresivo que ha generado tremendos sufrimientos a las mujeres, que dota a la agresión de un incisivo significado nocivo, y que augura nuevos males a la víctima. Y todo ello solo se produce, y solo justifica la discriminación, cuando se dan los cuatro elementos: varón, mujer, relación y dominación.

Esto es lo que estaba ya en las primeras palabras de la ley orgánica que los genera y que expresa su objeto:

“La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”.

Esto es lo que debería haber dicho el Tribunal Constitucional en su STC 59/2008 a través de un fallo interpretativo. Y esto es lo que estaba haciendo hasta hace poco el Tribunal Supremo, añadiendo además algo bastante sensato, como es que de los tres primeros rasgos se podrá inferir con facilidad el cuarto.

Como a veces la doctrina critica en exceso la jurisprudencia del Tribunal Supremo, me gustaba subrayar el acierto de esta solución a la disyuntiva interpretativa de los tipos de violencia de género. Una especie de tres y medio en la discusión acerca de si requieren tres – solución inconstitucional – o cuatro elementos – solución preventivamente poco operativa por las dificultades de prueba que comporta -.

Poco ha durado la alegría en la casa del pobre en elogios. La reciente sentencia de Pleno STS 677/2018, con cuatro magistrados discrepantes de los diez de la mayoría, entiende que no puede interpretar restrictivamente el tipo con la exigencia del elemento de dominación. Discrepo. Que ello es posible, como demuestra la fructífera jurisprudencia sobre el delito de tráfico de drogas – ¿típica toda conducta que su subsume semánticamente en el artículo 368 CP? -, y que ello es constitucionalmente necesario, ex principio de igualdad, en ejercicio de “razonabilidad axiológica” – por decirlo con una etiqueta del Tribunal Constitucional -, es lo que trataré de argumentar en la tercera y última entrada de esta serie.

* La primera parte aquí La tercera parte aquí

 

Foto: @thefromthetree