Por Jesús Alfaro Águila-Real

A la vez, un comentario muy breve a los artículos 35 a 39 del Código civil

 

Pocas cosas existen que no puedan ser representadas por ficción, Cosas inanimadas, como una iglesia, un hospital, un puente pueden ser personificadas por un rector, un director, o un inspector. Pero las cosas inanimadas no pueden ser autores, ni, por consiguiente, dar autorización a sus actores. Sin embargo, los actores pueden tener autorización para procurar su mantenimiento, siendo dada a ellos esa autorización por quienes son propietarios o gobernadores de dichas cosas. Por esa razón tales cosas no pueden ser personificadas mientras no exista un cierto estado de gobernación civil

Hobbes, Leviatán, XVI

 

Dice el economista John Kay

El concepto de personalidad corporativa es una metáfora poderosa. Pero es un error convertir una metáfora en una doctrina. El concepto jurídico de personalidad corporativa sirve al propósito económico imprescindible de permitir que puedan celebrarse contratos vinculantes en nombre de una compañía. Sin embargo, esto no justifica equiparar los derechos de una corporación a los derechos de los individuos. Y con mayor razón si, como ocurre en los Estados Unidos, estos derechos individuales se recogieron en una Constitución promulgada cuando las corporaciones eran una parte insignificante del panorama económico; o, como ocurre en Europa, se basan en un Convenio de Derechos Humanos redactado con propósitos completamente diferentes. Ninguno de estas fuentes constituye una base para explicar racionalmente las relaciones entre las empresas y los Estados en los que operan.

Un individuo tiene derechos fundamentales a existir, a tomar decisiones, a disponer de una esfera apropiada de autonomía y a participar en los procesos políticos de una Sociedad abierta y democrática. No hay derechos correlativos a estos reconocidos a una corporación. La corporación no tiene ningún derecho a existir necesariamente.

Este párrafo refleja algunas de las mejores ideas que se expondrán a continuación pero, también, alguno de los errores que se pretende combatir.

Es un acierto afirmar que las personas jurídicas no son individuos y que el reconocimiento de derechos a las personas jurídicas es instrumental del reconocimiento de la función social que tales personas jurídicas desempeñan en nuestras Sociedades. Es un error, sin embargo, la afirmación contenida en la última frase. Es un error en sentido lógico porque del hecho de que una corporación no sea titular de derechos fundamentales – con lo que estoy de acuerdo – no se sigue que la corporación no tenga un “derecho a existir”. Porque la fuente de la obligación para el Estado de reconocer la existencia a personas jurídicas (sea lo que sea lo que signifique que tienen “derecho a existir”) puede ser distinta de la fuente de los derechos individuales (la igual dignidad humana). Además, Kay no es lo preciso que debiera – permítaseme la frivolidad – por su carácter de economista y su nacionalidad británica. Kay mezcla “compañía”, “corporación” y “empresa” y, a los efectos de la cuestión que está analizando, una muy superior precisión conceptual es imprescindible.

Pero donde Kay acierta plenamente es en su argumento ad absurdum: si las personas jurídicas se equiparan a los individuos ¿no deberían poder votar? ¿no deberían poder ser diputados o presidentes del gobierno? La errónea concepción de la personalidad jurídica rampante en muchos contextos ha llevado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos a considerar inconstitucional una ley que prohibía a las corporaciones y a los sindicatos financiar campañas electorales (Citizens United v. Federal Election Commission). En concreto, pagar a los medios de comunicación por la emisión de mensajes publicitarios que apoyaran a un candidato determinado en los 30 días previos a unas elecciones primarias. El argumento del Tribunal Supremo fue que  los poderes públicos no pueden restringir la libertad de expresión de las personas jurídicas porque detrás de las personas jurídicas hay individuos y, por tanto, al prohibir a las personas jurídicas pagar propaganda electoral, se estaría restringiendo el derecho a la libertad de expresión de las “agrupaciones de ciudadanos”. La realidad es que nada impide a los ciudadanos individual o colectivamente hacer donaciones a los políticos de su preferencia. Pero, sobre todo, que la General Motors o Google no son una “agrupación de ciudadanos” sino patrimonios separados que fueron constituidos para fabricar y vender automóviles repartiéndose las ganancias de tal actividad o explotar un buscador en internet.

El argumento ad absurdum es, sin embargo, insuficiente, porque invita a responderlo restringiendo la analogía entre personas jurídicas e individuos y diciendo que tampoco tienen las personas jurídicas derecho a la integridad física o a no ser torturadas. Como dice la doctrina española, las personas jurídicas tienen los derechos fundamentales que sean “compatibles con su naturaleza”. Lo que viene a a significar, retornando al Supremo estadounidense que, aunque se equivocase en Citizens United, eso no significa que la metáfora sea inútil. Sólo habría que usarla adecuadamente.

Pero, a mi juicio, hay que ser más drástico y rechazar completamente la metáfora (para lo que el otro argumento de Kay sobre la insignificancia de las corporaciones cuando se promulgaron en el siglo XVIII las primeras declaraciones de derechos tiene una notable fuerza persuasiva, a lo que hay que añadir el muy diferente significado de las corporaciones en la América colonial y poscolonial). Simplemente porque es innecesaria y perturbadora. El Derecho dispone de un concepto que permite explicar el régimen jurídico de las personas jurídicas sin necesidad de recurrir a las metáforas (rectius, a la analogía). Y este concepto es el de patrimonio. Una persona jurídica es un patrimonio. Una persona jurídica no es un individuo. Ni siquiera es una agrupación o asociación de individuos. Si así fuera, no podríamos decir que una fundación tiene personalidad jurídica o que la tiene una sociedad cuyos socios son, todos ellos, a su vez, personas jurídicas o que la tiene la herencia yacente.

Hansmann y otros dicen

El elemento central de la empresa como nexo para contratar es lo que el Derecho continental denomina <<patrimonio separado>>. Esto implica la demarcación de un conjunto de activos que son distintos de otros activos que son propiedad, individual o conjuntamente, de los propietarios de la empresa (los accionistas), y de los cuales la empresa en sí misma, actuando a través de sus gestores, es la titular jurídica. Los derechos de propiedad de la empresa sobre sus activos incluyen el derecho a utilizarlos, venderlos y – especialmente importante – exponerlos a la posibilidad de que sean embargados por sus acreedores. Por el contrario, dado que estos activos se consideran propiedad de la empresa y no de sus propietarios (los socios), no pueden ser embargados por los acreedores personales de éstos. La función principal de este patrimonio separado se ha denominado “blindaje de entidades”, para enfatizar que implica blindar los activos de la entidad frente a los acreedores de los propietarios (socios).

La objeción más importante que puede hacerse al planteamiento de Hansmann y sus coautores es que no utilizan correctamente el concepto de patrimonio. Un patrimonio no incluye sólo bienes. Ni siquiera sólo activos. Un patrimonio es un conjunto de bienes y derechos, de créditos y deudas (véase, más abajo, lo que se dirá del art. 38 CC). Su composición, que incluye deudas y créditos, es lo que diferencia un patrimonio de la propiedad de un bien o de un conjunto de bienes.

La institución de la propiedad surgió evolutivamente como una forma de reducir los conflictos sociales por los bienes, de manera que así como  la titularidad de un bien permite a los miembros de una Sociedad vincular los bienes a individuos concretos, la delimitación de los patrimonios que incluyen no solo los bienes – corporales e incorporales, y derechos absolutos – sino también las pretensiones frente a otros individuos concretos – créditos – o las pretensiones concretas de otros – deudas – frente al titular del patrimonio permite describir las relaciones económicas de un individuo con los demás individuos de un grupo social. Tampoco voy a explorar esta cuestión aquí, pero las diferencias entre la propiedad de un bien y la titularidad de un patrimonio son de la mayor importancia para la ordenación sistemática del Derecho de Cosas.

Lo que pertenece a la “empresa” (rectius, al patrimonio) no son solo los activos, sino también las deudas. Precisando algo más, lo que corresponde a los titulares de la empresa es (i)  la toma de decisiones respecto de ese patrimonio (el gobierno), y (ii) los frutos y el remanente, esto es, lo que quede una vez pagadas todas las deudas (el residuo). En el patrimonio de la General Motors se incluyen no sólo las factorías y las materias primas sino los derechos derivados de todos los contratos celebrados por General Motors con sus clientes, proveedores, trabajadores etc y, por supuesto, las deudas contraídas por GM con todos ellos. En definitiva, si esos bienes y esas deudas forman un patrimonio, se sigue que los titulares del mismo han de liquidarlo previamente para poder repartírselo, es decir, para que cualquier bien pase a su patrimonio individual.

Tienen razón los autores cuando dicen que el principal efecto de la personalidad jurídica es el “blindaje” del patrimonio frente a los acreedores de los que llaman “propietarios” y la preferencia sobre los bienes que forman parte del mismo de los acreedores “de la empresa” pero ambos efectos se explican exclusivamente por el carácter de patrimonio de la persona jurídica: los acreedores de los socios pueden atacar los bienes y derechos (el patrimonio) de su deudor y, dentro de estos se encuentra el derecho de cada cotitular del patrimonio, no a una parte del patrimonio de la compañía, sino a su cuota de liquidación, esto es, la que resulte tras haber liquidado el patrimonio social lo que implica, necesariamente, que se han pagado las deudas que forman parte de dicho patrimonio, lo que, a su vez, es imprescindible para que un patrimonio deje de serlo y se confunda, sin intervención de los acreedores, con el patrimonio individual de cada cotitular. . De manera que (i) los acreedores de los socios sólo pueden embargar la cuota de liquidación y (ii) la preferencia de los acreedores del patrimonio separado se explica naturalmente como una consecuencia del carácter de patrimonio de la persona jurídica. En cuanto a la preferencia de los acreedores de la empresa respecto del patrimonio empresarial, no hay, en sentido estricto, preferencia alguna. Ellos son acreedores de ese patrimonio y los socios o los acreedores de los socios, no lo son.

Ser o no ser un patrimonio. De eso se trata

Una última observación antes de teorizar lo que se ha expuesto hasta aquí: obsérvese la naturalidad con la que se dice <<Fisher Body es acreedor de General Motors>> ¿Cómo puede ser un ente ficticio deudor de otro ente ficticio? ¿No debe ser siempre un individuo acreedor de otro individuo? ¿Cómo puede ser acreedor alguien que no es un individuo?  ¿Cómo puede ser deudor alguien que no es un individuo? La perplejidad se disipa si se tiene en cuenta que, como dispone el art. 38 CC, ser individuo no es un presupuesto para tener capacidad jurídica para celebrar un contrato, adquirir bienes, contraer deudas o demandar o ser demandado, por tanto, para ser acreedor o deudor, prestamista o prestatario, arrendador o arrendatario, mandante o mandatario. Para todo eso, basta con que exista un patrimonio. Pero un patrimonio no puede tener derechos o deberes no patrimoniales.

El Derecho de las personas jurídicas como parte del Derecho Patrimonial

Una concepción de la personalidad jurídica moderna pasa por incardinar el concepto de personalidad jurídica en el Derecho Patrimonial, no en el Derecho de Personas. Aún más, como se refleja en la literatura jurídica anglosajona sobre los “funds”, es tiempo de sustituir el término “persona jurídica” por el de “patrimonio” y hablar de Derecho de los patrimonios y no de Derecho de las personas jurídicas.

La consecuencia más trascendente es que el Derecho de las Personas Jurídicas ha de estar presidido por el respeto a la autonomía privada, en directa oposición a la concepción de Savigny que, lamentablemente, ha prevalecido en buena parte de la doctrina actual y las doctrinas que se han extendido en los Estados Unidos acerca de que las personas jurídicas son “una criatura del Estado” y, por tanto, a su entera disposición. Ambas han conducido a importantes errores de aplicación del Derecho.  Ni siquiera la doctrina analítica de la persona jurídica – que en español representa Nino – es adecuada porque, como la de Kelsen, es una doctrina puramente normativa y no evita que se acabe situando a las personas jurídicas en el ámbito de los sujetos de derecho (o de los derechos subjetivos como explica Uwe John). La doctrina que se expondrá a continuación es preferible porque no incardina a las personas jurídicas en el Derecho de las Personas – que reserva a los individuos humanos –  sino en el Derecho Patrimonial. Con ello se evita la tentación invencible para los que se apoyan en la doctrina de la ficción de extender a las personas jurídicas el status de los individuos lo que obliga, inmediatamente, a una costosísima elaboración y delimitación de excepciones y de excepciones a las excepciones y eleva exponencialmente el riesgo de decisiones tan dañinas socialmente como la de Citizens United.

A partir de esta afirmación general y afinando, se puede decir que el Derecho de la Persona Jurídica, como parte del Derecho Patrimonial, está conectado con el Derecho de Cosas y con el Derecho de Contratos.

a) Con los Derechos Reales – Derecho de Cosas –, el Derecho de la Persona Jurídica está conectado en cuanto la personalidad jurídica supone la constitución de patrimonios separados respecto de los patrimonios de los individuos que los constituyen (por tanto, los “separan” de sus propios patrimonios). A estos patrimonios separados se les aplicarán las reglas, no de la propiedad colectiva (copropiedad o comunidad de bienes) sino las de la propiedad individual (aunque no procede explicarlo aquí, esta es la razón por la que hay que atribuir personalidad jurídica a la sociedad de gananciales o a la herencia yacente y, en general, a todas las “comunidades en mano común” en la medida en que incluyan créditos y deudas). Así pues, aunque la razón de ser de la constitución de personas jurídicas – patrimonios separados – sea servir a los fines comunes a grupos de individuos (los “miembros” de la persona jurídica o los “beneficiarios” del fin fundacional), lo hace a través de la aplicación de las normas de la propiedad individual, no de las normas de la propiedad colectiva.

b) Con el Derecho de Contratos, está conectado en la medida en que es el Derecho de Contratos la herramienta que utilizan los particulares para organizar el gobierno (la toma de decisiones respecto) de un patrimonio. Para ello el Derecho de Contratos pone a disposición de los particulares dos grandes tipos de negocios jurídicos: el contrato de sociedad (art. 1665 ss CC) y el negocio jurídico fundacional (art. 10 LF). Como dijo la STS de 23 de junio de 1964, cuando aún no había sociedades unipersonales,

mientras las corporaciones o asociaciones tienen como sustrato una voluntad colectiva, las fundaciones se apoyan en la voluntad individual del instituyente o fundador”.

Cuando aumenta la complejidad del gobierno del patrimonio, aparecen las corporaciones. Mientras el gobierno y la propiedad del patrimonio corresponde a los mismos individuos, las sociedades de personas son suficientes. Surge así a la distinción fundamental en el ámbito de las personas jurídicas entre sociedades de personas y corporaciones o “sociedades de estructura corporativa”. Ambas – sociedades de personas y corporaciones – tienen personalidad jurídica. Pero las primeras no separan la titularidad (el derecho a los frutos y al remanente) del patrimonio de su gobierno mientras que las segundas sí. Cuando el gobierno del patrimonio se separa de su titularidad aquél se encarga a “órganos para cuya cobertura se designa a individuos distintos de los que constituyeron dicho patrimonio. En una organización compleja, los individuos que constituyeron el patrimonio quedan despojados de un papel en el gobierno de ese patrimonio aunque, éste, pueda ejercitarse en su beneficio lo que obligará a imponer deberes fiduciarios a los que ocupan los órganos. Si los que constituyeron el patrimonio participan en el gobierno no lo hacen ya directamente sino como “miembros” de los órganos, esto es, participando en ellos. En este contexto, son fáciles de explicar las fundaciones: una vez que disponemos de corporaciones, podemos prescindir de los individuos que constituyeron el patrimonio para su gobierno (el fundador) designando a otros individuos como miembros de los órganos de la fundación.

Así pues, la aparición histórica (en Roma) de las corporaciones (no la aparición de las sociedades de personas) rompe la relación biunívoca entre individuos y patrimonios. Hasta la aparición de las corporaciones (no del concepto jurídico de persona jurídica que aparece mucho más tarde) no hay más patrimonios que los que pertenecen a individuos y no hay individuos sin patrimonio.  La aparición de las corporaciones implica la aparición de patrimonios sin dueño, pero no implica la aparición de nuevos individuos, ni siquiera de nuevos sujetos de derecho. 

Esta afirmación necesita de una breve explicación adicional: los patrimonios sirven a sus titulares para la consecución de los fines de éstos. Ser propietario sirve a los individuos para desarrollar su personalidad -inducirles a trabajar-, ahorrar y protegerse frente a los riesgos vitales. Para el logro de estos fines, el derecho de propiedad incluye el derecho a “gobernar” tu patrimonio y el derecho a recibir todos los frutos de tal patrimonio (en la teoría de la empresa, lo primero se corresponde con la teoría de los miembros de la persona jurídica empresaria como titulares de los derechos residuales de decisión y lo segundo como titulares de los derechos económicos residuales residual owners). La personalidad jurídica corporativa implica desplazar al que constituyó el patrimonio del gobierno y de los frutos del mismo. El gobierno se atribuye a los órganos sociales (órganos individuales o colectivos donde individuos son “miembros”) y el derecho a los frutos de ese patrimonio se atribuye a un grupo de individuos delimitado sobre la base de algún criterio (los que aportaron el capital, en el caso de una sociedad anónima, los estudiosos del latín en el caso de una fundación para el avance de los estudios clásicos, los clientes en el caso de una mutualidad o los pobres en el caso de un Monte de Piedad). Lo que es un error de la tesis de la ficción es considerar que la persona jurídica es un individuo ficticio. No lo es. Es un patrimonio gobernado por reglas que establecen, igualmente, qué individuos recibirán el “residuo” de la explotación del patrimonio.

Así se explica la unidad del Derecho de la Persona Jurídica. Así se puede explicar por qué las sociedades de personas tienen personalidad jurídica y por qué las fundaciones son personas jurídicas. Y por qué el Derecho de las Personas jurídicas como parte del Derecho Privado patrimonial comprende sociedades, corporaciones y fundaciones.

El Derecho de las personas jurídicas del Código Civil: panorama general

Esta concepción de la personalidad jurídica permite explicar la totalidad de las cuestiones que plantea el Derecho de la Persona Jurídica. No es ahora, naturalmente, el momento de demostrar tal afirmación a lo largo y ancho del ordenamiento.  Es sólo el momento de dar unas pinceladas suficientemente iluminadoras del paisaje. Y la primera es, naturalmente, la del Código civil.

El Código civil se ocupa de las “personas jurídicas” en los artículos 35 a 39 del Código civil. El artículo 35 dice que “son personas jurídicas” las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley y que lo son también las “asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”. Esto ha de leerse en relación con el art. 1669 CC a contrario (el art. 36 CC se remite “a las disposiciones relativas al contrato de sociedad” para la regulación de las asociaciones. El art. 1669 CC reconoce personalidad jurídica a todas las sociedades externas, lo que significa que, en última instancia, que se constituye una persona jurídica si tal es la voluntad de los socios.

A su vez, el hecho de que la constitución de la persona jurídica dependa de la voluntad de los socios obliga a reconocer que la constitución de personas jurídicas forma parte de la autonomía privada (art. 10 CE). La cuestión de la responsabilidad limitada (rectius, de la incomunicación del patrimonio separado y los patrimonios de los individuos que lo constituyen o lo gobiernan a través de su participación en los órganos) debe abordarse de forma diferenciada en función del fin que justifica la constitución del patrimonio separado. No me ocuparé de esa cuestión ahora pero la directriz debe ser la de considerar que el derecho fundamental de asociación obliga al legislador a reconocer responsabilidad limitada a las asociaciones pero no a las sociedades que desarrollan actividades económicas en forma empresarial.

Más interés tiene, a este respecto, el art. 37 CC que se refiere a la “capacidad civil”. De nuevo distingue entre las que son creadas o reconocidas por una ley y que llama de “interés público” y que son objeto de un octroi o privilegio (ley privada) en cuanto que el acto de creación o reconocimiento es un acto legislativo particular (aunque los destinatarios sean varias corporaciones). Lo interesante es que el precepto dice a continuación que la capacidad civil de las asociaciones “se regulará… por sus estatutos”. ¿Cómo puede ser que sean los estatutos – el contrato – los que regulen la capacidad civil?

La respuesta es sencilla cuando se lee el art. 38 CC. Dice este precepto que “Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”. De su simple lectura se deduce, en primer lugar, que la “capacidad de obrar” de las personas jurídicas es puramente patrimonial. Como dice Deakin, es la capacidad para participar en la vida económica. Más bien, para participar en el tráfico jurídico. Pero, a la inversa, el precepto nos responde a la cuestión planteada más arriba. No hace falta ser un individuo para poder ocupar la posición de deudor o acreedor.

Pues bien, son los que constituyen el patrimonio separado – a través de la celebración de un contrato de sociedad o del acto fundacional – los que regulan en dicho negocio jurídico (“sus estatutos”) los términos en los que la “persona jurídica” podrá adquirir o enajenar bienes, contraer deudas, dar crédito y demandar judicialmente en defensa de sus derechos según se ha señalado al comentar el art. 37. Los términos a los que me refiero son, por un lado, la designación de los individuos que pueden actuar eficazmente por cuenta de – con efectos sobre – el patrimonio y, por otro, la determinación de las reglas que afecten a la disposición sobre el patrimonio, esto es, a su modificación (fusión, escisión…) y liquidación.

No es extraño que el art. 39 CC se refiera exclusivamente al destino que haya de darse a estos patrimonios cuando “dejasen de funcionar” (por qué el codificador utilizó una expresión tan peculiar merece un examen aparte) las organizaciones en cuyo seno se adoptan decisiones sobre dichos patrimonios.


foto: Fundación Marcelino Botín, Santander (España)