Por Segismundo Álvarez

La resolución de la DGRN  de 22 de julio de 2016

 

Aunque éste sea el último dolor que ella me causa, y éstos sean los últimos versos que yo le escribo

Planteamiento del problema

La segregación regulada en el art. 71 de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales (LME) iba camino de causarnos a algunos más dolor que a Neruda su amada. Desde luego debo de haberle dedicado más líneas (aquí, aquí, aquí, aquí, y  aquí…) que el poeta a ella, por lo que espero que la Resolución de 22 de julio de 2016 de la DGRN (ya comentada aquí) permita que estas sean las últimas.

El registrador deniega la inscripción de un aumento de capital con el siguiente argumento principal:

“Al aportarse, según consta en la Escritura, una «rama de actividad consistente en una unidad productora de cogeneración eléctrica», la modificación que se ha acordado es la de la segregación, contemplada en el artículo 71 (…) Por tanto, no puede calificarse la operación como aumento de capital por aportación no dineraria, ya que la aportación de una unidad económica convierte la operación en segregación”.

El problema es, por tanto, si la admisión de la segregación como una modalidad de escisión en ese art. 71 impone esta vía y ya no es posible hacerlo, como hasta entonces, a través de un aumento de capital en la adquirente.

Para entender la importancia de poder optar  entre las dos operaciones hay que examinar sus

Similitudes y diferencias

En lo que coinciden es que en ambos casos una sociedad aporta una unidad económica a otra sociedad, y recibe a cambio acciones o participaciones de la sociedad adquirente.

La diferencia es que en un caso -la segregación- la institución que se utiliza es una modificación estructural (como modalidad de la la escisión) regulada en la LME y en el otro un aumento de capital en la adquirente y en la transmitente una enajenación de activos. Eso implica que los requisitos son distintos: si se acude al aumento de capital sólo es necesario acuerdo de Junta en la adquirente, pues en la aportante la decisión corresponde al órgano de administración salvo que la unidad aportada sea un activo esencial (art. 160 f  LSC). Además no hay que seguir el procedimiento de escisión, con sus requisitos de informes, publicidad, convocatoria, mayorías, derecho de oposición, etc… También son diferentes los efectos pues solo en el caso de la segregación la Ley reconoce el efecto de la sucesión universal; en el otro la transmisión de los activos y pasivos de la sociedad deberá cumplir los requisitos generales de las transmisiones a título particular, y por tanto será necesario el acuerdo de los acreedores (1205 Cc)  y contratantes (1257Cc), la notificación a los deudores (1527 Cc), etc…

Así, si la prioridad es obtener la simplificación de la sucesión universal se elegirá la segregación. Si esto no se considera necesario, ir por la vía del aumento reduce plazos y costes y puede evitar la Junta General en la aportante (pensemos por ejemplo, en que una sociedad cotizada quisiera aportar a una filial una unidad de negocio de poca importancia).

Precedentes

Antes de la LME la aportación de rama de actividad era objeto de una regulación especial solo en la legislación fiscal, que le aplicaba el régimen de neutralidad de fusiones y escisiones. Eso no había impedido que ya se hubiera planteado la cuestión de si había que aplicar las normas de la escisión a la aportación de rama de actividad. En las resoluciones de la DGRN de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, la DGRN entendió que eran figuras distintas, y que al no haberse reconocido en nuestro derecho la segregación como una modificación estructural, la aportación de rama de actividad no tenía los efectos de la escisión ni debía someterse a sus requisitos. También se había suscitado la cuestión ante el Tribunal Supremo, en un caso en que una sociedad (ERCROS) aportaba una rama de actividad -el negocio de petróleo- a otra sociedad (ERTOIL). Algunas deudas relacionadas con esta actividad no se habían incluido entre los pasivos cedidos, y los acreedores -ante la quiebra de ERCROS- las reclamaban a ERTOIL. En varias sentencias (6 de febrero de 1998 y  3 y 5 de marzo de 2001, citando otra de 21 de marzo de 1987) el Tribunal Supremo entendió que la adquirente no respondía porque no era aplicable por analogía el régimen de la escisión. La STS de 12 de enero de 2006 cambió de criterio reconociendo la responsabilidad de ERTOIL, pero no por una aplicación analógica de las normas de la escisión sino por la doctrina del fraude de ley. Además precisó que su doctrina

«no contradice directamente lo resuelto sobre la misma cuestión en instancias administrativas con una estricta aplicación de la legislación sobre sociedades (…resoluciones de la DGRN de 10 de junio y 4 de octubre de 1994)».

El carácter imperativo del art. 71 frente a la autonomía de las dos operaciones

La idea central de la nota de calificación del registrador es que una vez regulada la segregación, el legislador está imponiendo esta como única forma de realizar la aportación de unidad económica, en la línea que inicialmente sostuvo Rodriguez Artigas:

“La consecuencia de esta identidad conceptual entre la segregación y la aportación de rama de actividad, que resulta del tenor literal del artículo 71 LME, es que el régimen jurídico aplicable a la operación, cualquiera que sea su denominación, será en principio el de la escisión.”

Pero esa identidad conceptual no existe: hay una identidad funcional -se obtiene el mismo resultado económico- pero no conceptual, pues las operaciones son distintas en sus requisitos y efectos. Así lo reconoce la resolución de 22 de julio al decir que la aportación

conserva sustantividad propia por las diferencias estructurales existentes entre la misma y la escisión (en su modalidad de segregación)”.

Rodríguez Artigas apoyaba también su posición en antecedentes legislativos remotos, –los anteproyectos de Ley de 1979 y 1988- en los que expresamente se preveía el carácter optativo de la operación, como hace la L. 236-22 del Código de Comercio francés. La supresión de ese carácter optativo en el art. 71 implicaría una voluntad del legislador contraria a este. A mi juicio, eso tendría sentido si se tratara de un cambio durante la elaboración de la LME, pero no respecto de unos anteproyectos de hace 20 años. Más bien parecería que esos anteproyectos y la ley francesa revelan la finalidad normal de la regulación de la segregación: ampliar las posibilidades de las sociedades. Esa es la voluntad del legislador en la LME pues su Preámbulo dice que persigue la “ampliación del régimen de las modificaciones estructurales”, dentro de la cual «sobresale el ingreso en el derecho sustantivo de sociedades mercantiles de la figura de la segregación». No se trata por tanto de limitar las posibilidades de reorganización sino de ampliarlas.

La obligación de acudir al procedimiento del art. 71 también había sido defendida por  Sánchez González

“El susodicho carácter imperativo se proyecta en… la obligación de atenerse estrictamente a lo establecido en la Ley para la realización de cada Modificación Estructural (… y) …  en la prohibición de eludir la aplicación de la Ley so pretexto de su atipicidad, para realizar operaciones que deben calificarse como Modificaciones Estructurales reguladas por la Ley …( fraude de ley).”

Esta interpretación supone no comprender que la finalidad general de la regulación de las modificaciones estructurales, como reconoce la doctrina internacional (Schmidt, Kübler) es facilitar determinadas operaciones de reestructuración, no impedir que se hagan por otros medios. Así lo ha declarado expresamente nuestro Tribunal Constitucional en la STC 14 de abril de 2011 y también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Sevic Systems. Esta sentencia dice que la fusión

constituye un medio eficaz de transformación de las sociedades, pues permite, mediante una sola operación, comenzar a ejercer una actividad dada sin solución de continuidad, reduciendo, por consiguiente, las complicaciones, demoras y costes resultantes de otras formas de agrupación de las sociedades, tales como los que entrañan, por ejemplo, la disolución de una sociedad con liquidación de su patrimonio y la constitución de una nueva sociedad con transmisión de los elementos del patrimonio a ésta”.

La fusión, por tanto, no es un procedimiento que se imponga, sino una alternativa que evita tener que cumplir todos los requisitos ordinarios, tanto corporativos (acuerdos unánimes) como de transmisión patrimonial (consentimiento de acreedores y contratantes). Para garantizar que esta simplificación no perjudica a los socios y terceros la ley establece un procedimiento para su defensa (informes de expertos y administradores, publicidad, acuerdos con mayorías reforzadas, publicidad, derecho de oposición, etc…). Por lo tanto es imperativo el procedimiento si se quiere utilizar este procedimiento, pero no acudir al mismo para realizar una operación corporativa.

Esto era lo que había defendido en este caso la mayoría de la doctrina (entre otros Vives, Alonso, Serra),  y lo que ahora concluye la DGRN poniendo fin a la divergencia de criterios que existía en los Registros Mercantiles. Dice la resolución que no cabe presumir una prohibición

“a falta de una norma que expresamente imponga la observancia del procedimiento establecido para dicha modalidad específica de la escisión también en los casos en que se aporte una unidad económica –o «rama de actividad»– con exclusión del efecto de sucesión universal”.

Si no hay prohibición expresa los particulares son libres de optar, como muy bien explica el notario en su recurso:

“El valor de la libertad, nombrado el primero entre los superiores del ordenamiento jurídico (artículo 1 CE), inspirador, entre otros, de los derechos de asociación (artículo 22 CE) y libertad de empresa (artículo 38 CE), así como del principio de libre autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC)… determina que la libertad civil de elegir la forma o modo de llevar a cabo una determinada operación societaria corresponda, exclusivamente, a los socios y sociedades interesadas y no al Sr. Registrador”.

La autonomía de las dos operaciones se deduce también del resto del ordenamiento, pues como dice la resolución,  tanto en la Directiva 2009/133/CEE sobre régimen fiscal como en la Ley 27/2014 del Impuesto de Sociedades -posterior a la LME-

“se contemplan, diferenciadas, las operaciones de escisión..  y la de aportación no dineraria de ramas de actividad”.

Podría haber añadido que lo mismo resulta de la nueva regulación sobre enajenación de activos esenciales en la LSC: el término “aportación” del 160 f incluye sin duda la aportación de unidad económica, que de hecho es el supuesto típico de activo esencial. Aún más claro es el artículo 511.bis.1.a LSC, que exige el acuerdo para la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”. Estas “actividades” de la sociedad no pueden ser otra cosa que sus unidades económicas o ramas de actividad, y si esta aportación sólo fuera posible sometiéndose a la LME, no sería necesario que se exigiera el acuerdo de Junta. También hay que tener en cuenta que cuando la LME ha querido que una operación siga un determinado procedimiento lo ha dicho expresamente, como hace en el art 53 cuando establece que la cesión global a favor del único socio debe seguir el procedimiento de la fusión -y no de la cesión global-.

El fraude de Ley

El registrador señala que la utilización de la fórmula del aumento de capital “puede” constituir un fraude de ley, lo que como señala el notario

excede el ámbito de la calificación del Registrador, pues supone la arrogación extrajurisdiccional de la función de dilucidar en el caso concreto (además, en forma conjetural) sobre la tutela de los derechos de terceros (acreedores) (… «Cualquier discusión acerca de la posible enajenación en fraude de acreedores no puede ser tomada en cuenta dentro del ámbito del recurso gubernativo, sino que habrá de ventilarse la misma en el correspondiente procedimiento judicial «(RDGRN 8 febrero 1996, fundamento de Derecho 4).

Pero no solo la apreciación del fraude excede a la calificación registral, sino que no puede haberlo por solo el hecho de optar una solución menos gravosa dentro de las que ofrece el ordenamiento. En este sentido, la STS de 6 de febrero de 2011 rechaza la postura de la administración que venía  

“a sostener una especie de principio del mayor gravamen o de economía de opción inversa conforme al cual entraría en juego la cláusula antifraude (…) por el simple hecho de que las alternativas u opciones económicas seleccionadas por la Inspección favorecerían con un grado mayor los intereses de la Administración (…) esta tesis no resulta aceptable toda vez que extiende el concepto de fraude, situándolo de lleno dentro del campo de la economía de opción y, en este ámbito, afectando de plano al principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 del Código Civil), constitucionalizado, en lo que se refiere a las relaciones mercantiles, en el artículo 38 CE , que reconoce la libertad de empresa.”

Es evidente que esto es perfectamente trasladable al ámbito de otras exigencias distintas de las fiscales, como el caso que nos ocupa:

si la ley ofrece distintas opciones para realizar una operación, el particular o empresario puede optar por aquella que sea más conveniente.

Por otra parte en el caso resuelto por la STS 12 de enero de 2006 el fin ilícito no era sustraerse al procedimiento de escisión sino defraudar a los acreedores, lo que se consiguió a través de una serie de operaciones que constituían una verdadera estafa. Ese fin, además se puede conseguir no solo a través de un aumento de capital sino también de una escisión, como en el supuesto de la STS 3 de enero de 2013. En cualquier caso el fraude debe declararse judicialmente, y la consecuencia de su declaración no será normalmente la aplicación del régimen de la escisión ni la nulidad de la operación, sino lo que ponga remedio al fraude: en los casos vistos, la solución fue declarar la responsabilidad solidaria de la beneficiaria por las deudas de la escindida, efecto que por cierto no se deriva directamente de la regulación de la escisión.

Los intereses de socios y terceros

Al final de la nota el registrador señala como motivo adicional para la denegación que

“ha de velarse por la protección de los acreedores de la sociedad aportante

que una escisión habrían tenido derecho de oposición. El notario y la DGRN rebaten este argumento pero además se extienden sobre la protección de los diversos interesados en el caso de aportación.

En cuanto a los socios de la aportante sostienen no están perjudicados porque se sustituye el valor de la unidad económica por la de las participaciones, lo que implica el mismo riesgo que cualquier otra enajenación. Además, si la unidad aportada es un activo esencial será necesario el acuerdo de junta conforme al art. 160 f. Conviene recordar que uno de los argumentos de los que sostenían el carácter imperativo del art. 71 era que la aportación de unidad económica excedía de la competencia de los administradores: una vez que el legislador ha resuelto esta cuestión en el art. 160 f con carácter general, esta norma es la que hay que aplicar.

Respecto de los socios de la adquirente, su posición -dice la DGRN-

queda suficientemente garantizada con la aplicación de las normas propias de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias…”.

En cuanto a los acreedores, la DGRN señala que en principio la aportación no les afecta, pues al no haber sucesión universal la sociedad deudora sigue respondiendo salvo que consintieran (art 1205), y además se mantiene la garantía del capital social; cabría añadir que como en cualquier enajenación los acreedores podrían acudir a la acción pauliana. Finalmente dice la resolución que los trabajadores quedan protegidos por la legislación laboral con arreglo al art. 44 ET.

En realidad –como señala Alfaro – no corresponde al registrador ni a la DGRN determinar si los intereses están o no suficientemente protegidos de una u otra forma. Una vez establecido que la Ley admite las dos formas de llegar a ese resultado, la composición de intereses ya ha sido decidida por el legislador y la opción es del particular. Es evidente que en el caso de la aportación de rama de actividad los intereses de los socios de la aportante están menos protegidos: no es necesario que participen salvo que la unidad sea un activo esencial, y tampoco será necesaria ninguna mayoría especial aún si lo es. Podemos discutir si el legislador debería haber exigido en este caso la mayoría necesaria para la modificación estatutaria, o pedir una modificación legislativa, pero ni el notario ni el registrador -ni el juez- pueden cambiar la ley.

De todas formas no es inútil el examen de como los distintos interesados quedan protegidos en cada sistema, pues aclara por qué no debe considerarse imperativo el art. 71 y por qué optar por el aumento de capital no es un fraude de ley: se trata, simplemente, de dos operaciones con formas de protección distintas. Desgraciadamente la DGRN enturbia esa autonomía en un confuso obiter dictum que pasamos a examinar.

Un error de concepto: la “estructura patrimonial” como elemento determinante de una modificación estructural

Al examinar la protección de los derechos de los socios de la aportante la resolución afirma que, hipotéticamente, sería necesario el acuerdo de junta en la aportante

si, en atención al volumen y características de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, pudiera ser considerada  como un supuesto de modificación en la estructura patrimonial de la sociedad aportante de modo que debiera reputarse como una modalidad de las denominadas modificaciones estructurales de la sociedad, entendidas –según el Preámbulo de la Ley 3/2009– «como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad». Ciertamente, de tratarse de una aportación que supusiera una alteración en la estructura patrimonial de la sociedad, debería ser observado –desde la perspectiva de la posición de los socios– el procedimiento más riguroso establecido para la segregación.”

Se trata de una interpretación absolutamente errónea de la LME. Por dos razones.

La primera es que el concepto de “modificación estructural” del preámbulo de la Ley cumple una función puramente descriptiva que carece de reflejo en el articulado. Este no define la “estructura patrimonial” de la sociedad ni asocia ningún efecto al cambio en la misma.

La segunda es que en lo que se refiere a las modificaciones estructurales opera el principio de tipicidad: ninguna operación entra en el ámbito de aplicación de la LME si no está regulada en ella. Así se deduce tanto del Preámbulo (que, justo después de esa definición, enumera las que la ley regula) como del art. 1 que dice

La presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social.”

La coma antes de “consistentes” indica que en nuestro Derecho solo son modificaciones estructurales las que se regulan como tales en la Ley de Modificaciones Estructurales. Así lo ha admitido, por lo demás, la doctrina y la DGRN en las citadas resoluciones de 1994. Por tanto, aunque consideráramos que una determinada operación afecta a la “estructura” de la sociedad -concepto indeterminado y alegal- nunca podría justificar la aplicación de unas normas previstas para unas operaciones distintas y específicamente previstas en la ley.

Pero es que además el legislador ha tenido en cuenta los cambios en la estructura patrimonial de la sociedad: no en la LME sino en la LSC al introducir el art. 160 f. El preámbulo de la reforma de dice:

Asimismo, se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Por tanto, reconoce que algunas modificaciones patrimoniales tienen una relevancia semejante a las modificaciones estructurales, pero  no las somete a la LME, sino que solo exige la aprobación por Junta General con los requisitos ordinarios. El legislador se ha pronunciado con claridad  y por eso resulta absolutamente incorrecto que la DGRN pretenda inventar un concepto de estructura patrimonial autónomo y aplicarle, aunque sea parcialmente, los requisitos de la LME. Creo que se puede obviar este obiter dictum, que además parece haber sido introducido a posteriori -¿y por otra mano?- pues el párrafo siguiente reitera lo dicho justo antes.

Conclusión

  1. La aportación de rama de actividad puede hacerse a través de una segregación siguiendo los requisitos de la escisión y con el efecto de la sucesión universal, o a través de un aumento de capital en la adquirente, sin ese efecto de sucesión universal.
  2. Esa era la conclusión a la que había llegado la práctica totalidad de la doctrina tras la LME reforzada por la introducción de la letra f en el art. 160 LSC en la reforma de 2014.
  3. La resolución estudiada confirma la autonomía de las dos figuras, con sus diferentes requisitos y efectos.
  4. La referencia a la posibilidad de que la aportación afecte a la “estructura patrimonial”, es un obiter dictum confuso y erróneo que no modifica la conclusión.

En consecuencia, una aportación de unidad económica que se realice por la vía de un aumento de capital será válida y eficaz si se cumple con los requisitos del aumento de capital de forma que bastará con la decisión del órgano de administración de la sociedad que realiza la aportación salvo que sea aplicable el art. 160 f LSC y, por tratarse de la aportación de un “activo esencial”, sea necesaria la autorización de la Junta.


 

Foto: JJBOSE

 

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