Por Alejandro Huergo Lora

La Comisión, la CNMC y los tribunales civiles (mercantiles) tienen un papel relevante en la aplicación del Derecho de la competencia pero no está claro hasta dónde llegan las competencias de cada uno. ¿Es necesario suspender un procedimiento judicial civil de aplicación del Derecho de la competencia porque esté abierto un expediente administrativo sobre la misma conducta? ¿Está vinculado un procedimiento civil por una resolución administrativa previa sobre esa cuestión? ¿Sólo son vinculantes las resoluciones que declaran que se ha cometido una infracción, o también las que no sancionan? ¿Es importante que la resolución haya sido confirmada por un tribunal contencioso-administrativo? ¿Está vinculada la CNMC por una sentencia civil que se haya pronunciado sobre los mismos hechos? El ya cercano cumplimiento del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 (27 de diciembre de 2016), sobre la que ya se ha publicado la propuesta de Ley elaborada en el seno de la Comisión General de Codificación, pone de actualidad esta cuestión, al ser previsible un incremento de las acciones de responsabilidad por daños derivados de conductas contrarias al Derecho de la competencia.

Europa tiene un modelo administrativo de defensa de la competencia basado en la intervención de autoridades públicas de tipo administrativo (la Comisión, la CNMC) que no sólo investigan sino que también declaran la existencia de cárteles y abusos de posición dominante e imponen sanciones a los responsables. Los tribunales contencioso-administrativos controlan la legalidad de esas decisiones y los tribunales civiles resuelven cuestiones entre particulares (fundamentalmente acciones por daños), normalmente sobre la base de decisiones administrativas previas, aunque no siempre.

En USA existe un modelo diferente, en el que las autoridades administrativas de defensa de la competencia reúnen pruebas de la comisión de conductas anticoncurren­ciales y las llevan a los tribunales. Son éstos los que declaran el incumplimiento e imponen sanciones (en muchos casos, penales). Es un modelo que consiste (pese a excepciones parciales como la actuación de la Federal Trade Commission) en “administrar demandando” frente al europeo de “administrar sancionando”. Se produce un reparto de papeles dentro del Estado: unas autoridades persiguen (las administrativas de defensa de la competencia) y otras juzgan y sancionan (los tribunales). Las autoridades de competencia actúan con más soltura porque no tienen las obligaciones de imparcialidad a las que estén sometidas en Europa por el hecho de ser “juez y parte”.

En Europa, cuando la Comisión habla (utilizando categorías norteamericanas) de aplicar el private enforcement del Derecho de la competencia, identificándolo con un mayor papel de los tribunales civiles, hay que tener en cuenta ese diferente punto de partida. En Estados Unidos todo el enforcement (tanto el público como el privado, no sólo éste) es judicial, unas veces a instancia de un acusador público (public enforcement) y otras veces por iniciativa de los perjudicados por la supuesta infracción (private enforcement).

También hay que destacar que, paradójicamente, a nivel comunitario no existe ese private enforcement, en la medida en que los Tribunales comunitarios no pueden aplicar el Derecho de la competencia. Sólo puede hacerlo la Comisión. Los Tribunales europeos conocen de los recursos interpuestos contra las decisiones de aquélla, al modo de nuestros tribunales contencioso-administrativos, pero eso es algo distinto de la aplicación judicial del Derecho de la competencia como algo autónomo, paralelo a la actuación de las autoridades administrativas. El Derecho europeo exige la aplicación judicial del Derecho de la competencia en los Estados miembros, pero no la practica en su propio ámbito.

Para responder a las preguntas planteadas al inicio sobre los efectos vinculantes de unas decisiones sobre otras no podemos partir del artículo 16 del Reglamento 1/2003, que establece que las decisiones de la Comisión son vinculantes para otras autoridades de defensa de la competencia y para los tribunales nacionales, porque este precepto no resuelve un problema de prevalencia entre la vía administrativa y la judicial, sino entre las instancias comunitarias y las nacionales y, por tanto, no es aplicable para resolver un problema de relación entre autoridades nacionales (administrativas y judiciales).

La Directiva 2014/104 (artículo 9.1) y, por supuesto, la propuesta de Ley publicada por el Ministerio de Justicia (nuevo artículo 75 de la Ley de Defensa de la Competencia), establecen que las decisiones administrativas firmes que declaran la comisión de una infracción del Derecho de la competencia son vinculantes para el tribunal civil que conozca de una acción de responsabilidad por los daños derivados de esa infracción. Por lo tanto, en el pleito civil posterior no se puede poner en duda la comisión de la infracción, una vez que ha sido declarada por una autoridad de defensa de la competencia mediante una resolución que haya quedado firme -bien por no haber sido recurrida judicialmente, bien por haber sido confirmada en vía contencioso-administrativa-.

Esta norma es perfectamente razonable. El infractor ya ha tenido todas las oportunidades de defensa en el procedimiento administrativo, así como la posibilidad de impugnar judicialmente la resolución recaída en él. No hay motivo para que la cuestión se reabra nuevamente en un proceso civil. Así lo dice la STS de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819):

“La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso-administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa”.

Queda claro, además, que un tribunal civil puede quedar vinculado por la decisión administrativa que declare la comisión de la infracción aunque no haya sido recurrida en vía contencioso-administrativa ni por tanto haya sido confirmada por un tribunal de esta jurisdicción, porque los actos administrativos no cambian su naturaleza (ni se convierten en sentencias) por el hecho de que sea rechazado un recurso interpuesto contra ellos.

Pero esta regla (de la Directiva 2014/104 y de la Propuesta de Ley) que establece el efecto vinculante de las decisiones que declaran una infracción no puede trasladarse automáticamente a las resoluciones que no declaran una infracción, o a las sentencias contencioso-administrativas que anulan las resoluciones administrativas que declaran una infracción. Es preciso determinar si estas decisiones cierran el paso al planteamiento en un pleito civil de la posible ilicitud de esa conducta y si los procedimientos administrativos de aplicación del Derecho de la competencia producen una suerte de litispendencia que obligue a suspender los procesos civiles relativos a los mismos hechos hasta que recaiga resolución firme en los primeros.

Las autoridades administrativas de defensa de la competencia no tienen, frente a los tribunales, un derecho exclusivo ni preferente para perseguir y declarar las infracciones del Derecho de la competencia. Aunque normalmente (por razones materiales, de mayor facilidad probatoria) sean aquéllas las que declaran la infracción, sobre todo en el caso de los cárteles, y sea su decisión el fundamento de la posterior acción de responsabilidad, ambas instancias son concurrentes y pueden actuar en igualdad de condiciones. Cuando los tribunales civiles deciden si una conducta constituye un acuerdo anticoncurrencial o un abuso de posición de dominante (y pueden hacerlo no sólo en acciones de daños, sino también, por ejemplo, derivadas del cumplimiento de un contrato supuestamente abusivo), no están resolviendo una cuestión prejudicial de tipo administrativo, y lo mismo sucede a la inversa. No hay una instancia (la administrativa, la judicial) que tenga la competencia sobre la cuestión y otra que sólo pueda pronunciarse sobre ella de forma prejudicial, sino que las dos son concurrentes y tienen el mismo derecho a pronunciarse.

Existen buenas razones para sostener que las resoluciones de la CNMC que no declaran una infracción no son vinculantes para los tribunales civiles, aunque en todo caso tendrán un gran peso en cualquier proceso civil posterior y cualquier demandante se lo pensará mucho antes de iniciarlo con semejante obstáculo inicial. Tampoco son vinculantes para la vía civil las decisiones de archivo de una denuncia o las sentencias contencioso-administrativas que anulan resoluciones sancionadoras de la CNMC. Y ello porque el demandante en una acción de daños no está vinculado por una decisión dictada por la CNMC o por un tribunal contencioso-administrativo en un procedimiento en el que él no habrá sido parte salvo en el caso concreto de que haya sido el denunciante y además se le haya reconocido la condición de interesado. Además, el pronunciamiento negativo de la CNMC o de los tribunales contencioso-administrativos sobre la existencia de una infracción puede deberse a factores que, aunque sean relevantes para excluir que se haya cometido una infracción administrativa o que se pueda imponer una sanción, no excluyen que se haya cometido una conducta contraria al Derecho de la competencia. Así ocurre, por ejemplo, cuando la razón por la que no se imponga una sanción sea la discrecionalidad de la Administración al elegir las conductas a perseguir, la vulneración de garantías en el procedimiento administrativo sancionador, la prescripción de la infracción o la apreciación de falta de culpabilidad en el presunto infractor. Sin olvidar que con frecuencia la impugnación de una misma resolución sancionadora de la CNMC que se dirige a múltiples infractores da lugar a sentencias contradictorias del contencioso-administrativo, por lo que no se sabe cuáles habrían de ser vinculantes para los tribunales civiles.

La vía administrativa para la declaración de conductas contrarias al Derecho de la competencia (es decir, la vía ante la CNMC) es simplemente una vía más, cuya existencia se justifica en que estas conductas son dañosas para los intereses públicos y por tanto el Estado tiene interés en perseguirlas más allá del interés de los particulares perjudicados por ellas, pero el hecho de que esa vía no se abra o encalle por algún motivo, no impide a los tribunales civiles apreciar el carácter anticoncurrencial de esas conductas. La posibilidad de que, debido a esa falta de eficacia vinculante, se produzcan decisiones contradictorias es un riesgo asumido, derivado de esa competencia concurrente, y que se evitaría si, como ocurre en otros Estados como Alemania y Francia, la competencia para conocer de los recursos contra decisiones de las autoridades administrativas de defensa de la competencia se desplazase desde el contencioso a la jurisdicción civil.

Por la misma razón, el hecho de que en un proceso civil no se haya logrado demostrar que una conducta es contraria al Derecho de la competencia no impide un pronunciamiento posterior de la CNMC, que no puede quedar vinculada por las concretas pruebas que haya articulado un concreto demandante. Es cierto que, gracias a los mecanismos de coordinación establecidos en la LEC, la CNMC habrá conocido la pendencia del proceso y habrá estado presente en el mismo, pero eso no significa que haya determinado ella misma el objeto del proceso o las pruebas como lo haría en un procedimiento administrativo.

En cuanto a la suspensión del proceso civil para esperar al resultado de un procedimiento administrativo sobre esa misma conducta supuestamente contraria al Derecho de la competencia, no es obligatoria y estará más bien en manos del demandante, que es quien puede optar entre la celeridad (es decir, que se resuelva el proceso civil sin esperar a una posible decisión de la CNMC que podría servirle en bandeja la prueba de que se ha cometido una conducta anticoncurrencial) o la mayor facilidad de obtener una sentencia favorable, que normalmente aconsejará esperar a contar con el posible aval de una previa resolución de la CNMC que pueda declarar que se han vulnerado los artículos 1 ó 2 de la LDC. Desde luego no podría aspirar el demandado (es decir, el supuesto autor de una conducta infractora) a paralizar el proceso simplemente para esperar a la decisión de la CNMC.

Hay que tener en cuenta, en todo caso, que las decisiones previas de la CNMC, incluso cuando no vinculen, son muy relevantes materialmente como elemento de convicción para el juez, sobre todo si se pronuncian sobre el fondo del asunto. Salvo que el demandante tenga motivos serios para pensar que puede obtener una sentencia estimatoria a pesar de la falta de un pronunciamiento previo de la CNMC o de la existencia de un pronunciamiento desfavorable de ella, no es presumible que tenga interés en iniciar un nuevo proceso ni es de temer que vayan a abrirse muchos pleitos inútiles, porque existen abundantes elementos disuasorios como el coste de los informes periciales que tendría que pedir cualquier posible demandante para intentar convencer al juez de lo mercantil y la propia condena en costas.

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