Por Jesús Alfaro Águila-Real

La primera y la segunda parte

 

La decisión de adquirir una empresa y la business judgment rule (art. 226 LSC)

La adquisición de una empresa es una decisión empresarial de carácter estratégico y, por tanto, es discrecional (protegida por la business judgment rule). Que salga mal y provoque pérdidas aunque sean enormes no genera responsabilidad de los administradores per se. Lo relevante, a efectos de enjuiciamiento jurídico, es que el procedimiento que ha conducido a la decisión sea adecuado. Esto es, si se adoptó contando con la información suficiente atendiendo a las circunstancias de la adquisición haciendo un juicio hipotético.

Ha de recordarse que la función del Consejo es la de supervisar la actuación de los administradores ejecutivos, de modo que corresponde a éstos tomar las decisiones. Por tanto, los consejeros no ejecutivos pueden confiar en la exactitud y completitud de la información facilitada por los ejecutivos, lo que no excluye que ejerciten su derecho y su deber de informarse si hay indicios de que  la información facilitada por los ejecutivos no es completa o no permite evaluar la bondad de la operación. En esta valoración, – si la información es suficiente o no – los consejeros están también protegidos por la business judgment rule. 

Las decisiones de los ejecutivos han de ser informadas en cumplimiento de su deber de diligencia lo que implica, al menos, asegurarse de que el precio pagado es adecuado en términos de los retornos esperados de la adquisición; que puede financiarse sin poner en peligro la continuidad de la empresa; que se adoptan las medidas – aumento de capital, emisión de deuda – para asegurar dicha financiación y que el contenido del contrato de compraventa – SPA o sale-purchase agreement – es aceptable desde el punto de vista del interés social.

Cuando la adquirente es una sociedad anónima o limitada con Consejo de Administración y hay delegación de facultades, será necesaria, por regla general, la autorización del Consejo para proceder a la adquisición si ésta no tiene una envergadura reducida. Y, para otorgar la autorización, deberá proveerse al Consejo de la información necesaria que incluye, al menos, un resumen de los términos de la transacción; copia de los informes de terceros – fairness opinion, informes de auditoría – emitidos en el proceso de compra con el objetivo de que el Consejo pueda valorar los riesgos y oportunidades asociados con la adquisición y medidas contractuales adoptadas para reducir los riesgos de consecuencias dañinas para la sociedad derivadas de la adquisición (cláusulas incluidas en el contrato de compraventa, garantías otorgadas por terceros…). La participación del Consejo en pleno en la decisión tendrá su correspondencia en la exigencia de responsabilidad. La actuación del Consejo es de carácter colectivo y han de actuar como colegio, no individualmente. Obviamente, si el consejero-delegado oculta al Consejo la transacción, no habrá responsabilidad de los consejeros pero no será tal el caso si conocían que se iba a realizar la transacción o pudieron averiguarlo realizando pesquisas razonables al respecto.

 

Contenido habitual de la due diligence

Suelen distinguirse tres aspectos principales de la due diligence. En primer lugar, la del análisis de la situación comercial y competitiva de la empresa objeto de adquisición (business o comercial due diligence) que examina la empresa en relación con el entorno en el que desarrolla su actividad (posición en el mercado, competitividad de sus productos, relaciones con proveedores y clientes…) y su estructura y gobierno corporativo.  En segundo lugar, la due diligence financiera que examina la contabilidad y las finanzas de la empresa adquirida e incluye, por lo menos, la revisión de sus cuentas anuales y que incluye también la situación fiscal. En tercer lugar, la  auditoría jurídica de la empresa objeto de adquisición. Es evidente que una empresa cuyo principal activo consiste en una patente no vale lo mismo si dicha patente está impugnada por terceros que tienen probabilidades de obtener una resolución judicial en su favor. Lo propio cabe afirmar respecto a los contratos que sirven de títulos al uso de determinados activos (p.ej., contratos de leasing, arrendamiento o compraventa, contratos de distribución, cesiones de créditos, concesiones administrativas etc) o la existencia de garantías otorgadas por la empresa a favor de terceros (avales, cartas de patrocinio pero también, opciones de compra etc) o la investigación de la empresa por parte de las autoridades de la competencia por prácticas restrictivas o abusivas o la existencia de conflictos laborales. Además, ha de revisarse que la compañía esté lícitamente constituida y su gobierno corporativo se adecue a las normas legales y estatutarias o que la titularidad de las acciones no esté en discusión y que su transmisibilidad sea posible y lícita. Por último, se realiza una auditoría fiscal que examina la existencia de posibles deudas con Hacienda (contingencias fiscales).

La due diligence se realiza, normalmente, por un equipo de abogados y otros expertos que revisan la documentación facilitada por el vendedor y colocada en un lugar específico (data room). Al final de dicho examen, los abogados emiten un informe en el que ponen de manifiesto los problemas jurídicos más significativos que presentan los activos o las relaciones de la empresa objeto de adquisición. Junto a este informe jurídico se realizan otros que abarcan todos los extremos que pueden influir sobre el valor de la empresa, esto es, sobre la posibilidad y cuantía de los beneficios esperados por la explotación de los activos sociales. Tales informes pueden ir referidos a la posición estratégica de la empresa en relación con otras del sector, a la calidad y coste de la plantilla de trabajadores de la empresa que se va a adquirir, al compromiso con la empresa del equipo directivo, a la calidad de las instalaciones fabriles o de su red de distribución, a los niveles y resultados de la actividad investigadora de la empresa etc.

Lo normal es que la due diligence se realice con anterioridad a la firma del contrato de compraventa o, si el potencial comprador ha realizado una oferta concreta y se ha firmado un acuerdo de negociar en exclusiva con un determinado candidato a comprador, antes de que la oferta por dicho candidato devenga definitiva. También es frecuente que la due diligence tenga lugar entre la celebración del contrato de compraventa – o fusión – y su ejecución (entre el signing y el closing). En tal caso, lo normal es que se prevea un ajuste – modificación del precio en función de los resultados de la auditoría. Y, en fin, cuando la venta se produce mediante una subasta, el propio vendedor puede encargar una vendor’s due diligence que se añade a la información facilitada a los potenciales compradores que han manifestado una intención seria de adquirir la empresa.


Foto: JJBOSE

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