Por Jesús Alfaro

El planteamiento de la cuestión

UBEREl Juzgado de lo Mercantil nº  3 de Barcelona ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre Uber. Básicamente, el juez de Barcelona pregunta si “la entidad demandada requiere o no de autorización administrativa para la prestación de sus servicios y, concretamente, si la ausencia de esa autorización administrativa debe considerarse un comportamiento desleal en el mercado”. La discrepancia entre el demandante – una asociación de taxistas – y Uber consiste en que los primeros creen que Uber desarrolla una actividad de transporte – actividad regulada – y la segunda considera que

El servicio que presta no es de transporte, sino un servicio amparado por la directiva 98/34, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información; así como su desarrollo en España por medio de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Parecería que la referencia a la Directiva está equivocada. La Ley 34/2002 no desarrolla esa Directiva sino que incorpora la “Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico)” según reza su Exposición de Motivos.

El Juez continúa

Para determinar si la entidad demandada desarrolla un comportamiento susceptible de vulnerar las normas sobre competencia española considero necesario determinar si requiere o no previa autorización administrativa; autorización que dependerá de la identificación de la naturaleza de los servicios que realiza, estableciendo si se trata de servicios de transporte, de servicios propios de la sociedad de la información, o de un combinado de ambos… la entidad demandada contacta o conecta con personas que son propietarias de …  coches a las que facilita una serie de herramientas informáticas – un interfaz – que les permiten conectar con personas que necesitan realizar trayectos urbanos y que acceden al servicio por medio de una aplicación informática también gestionada por la demandada o por entidades vinculadas.

Más adelante, el Juez aclara que la Directiva relevante es la llamada Bolkenstein o de servicios, (Sobre esta Directiva y su incorporación al derecho español a través de la Ley , v., aquí, aquí, aquí, aquí y aquí) que, en sus Considerandos, excluye expresamente los servicios de transporte de su ámbito de aplicación:

Los servicios de interés económico general son servicios que se realizan por una contrapartida económica, por lo que entran dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Sin embargo, determinados servicios de interés económico general, como los que pueden existir en el sector del transporte, están excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva, y algunos otros servicios de interés económico general, como, por ejemplo, los que puedan existir en el ámbito de los servicios postales, están exceptuados de la disposición sobre la libre prestación de servicios establecida en la presente Directiva.

La exclusión de la actividad del transporte de la Directiva de libre prestación de servicios

La exclusión se justifica porque, en el sector del transporte, estará, normalmente justificada la regulación administrativa de la actividad de los particulares. Con dos objetivos (semejantes a lo que ocurre en el sector de las farmacias aunque no lo parezca a primera vista porque la excusa de la protección de la salud pública en un mundo en el que los medicamentos son recetados por los médicos y expedidos en la forma en que se entregan a los pacientes por las empresas farmacéuticas, las restricciones a la libertad de ejercicio del comercio de medicamentos al por menor han perdido buena parte de su justificación, diga lo que diga el Tribunal de Justicia).

El primero, asegurar que todo el mundo tiene acceso a servicios de transporte, lo que puede implicar una obligación de las Administraciones de poner en marcha el servicio o, si se presta por particulares, organizarlo de manera que se asegure el “acceso universal” por la tendencia de los particulares – perfectamente racional – a servir sólo al público rentable, esto es, a establecer líneas y medios de transporte en zonas con suficiente demanda.

El segundo, limitar la competencia entre transportistas para asegurar, por un lado, que no se producirá una “race to the bottom” en la calidad – que es lo que observamos en los países en vías de desarrollo donde se multiplican los accidentes de medios de transporte, se produce sobreocupación etc – y, por otro, para asegurar un nivel justo de rentas monopolísticas a favor de los que operadores presentes en ese mercado de manera que se reduzcan sus incentivos para rebajar la calidad. Siendo la administración local la encargada de regular la actividad de transporte individual de personas en coches con conductor con carácter indiscriminado (o sea, lo que viene siendo el servicio de taxi), su cercanía al “mercado” le permite ajustar esas rentas y modificar la regulación cuando haya riesgo de comportamientos colusorios entre los regulados – los taxistas – o para evitar los comportamientos dañinos para los consumidores (p. ej., piénsese en la regulación del Ayuntamiento de Madrid estableciendo un precio fijo para las carreras con destino u origen en el Aeropuerto de Barajas). La regulación que está justificada (proporcionalidad, libertad de empresa) es de muy diferente intensidad en función del “fallo de mercado” que exista. Por ejemplo, no está justificado que el Estado recurra a un sistema de concesión administrativa – limitación de la oferta y atribución de derechos monopolísticos – en el caso del transporte discrecional de mercancías o de personas y, en efecto, esa es una actividad en la que hay libertad de entrada y una regulación que se limita a imponer estándares de “calidad” (seguro, habilitación profesional del conductor, medidas de seguridad del vehículo…). Esta es una exigencia, no ya del Derecho Europeo y la aplicación de las libertades fundamentales del Tratado, sino de la Constitución Española y de su artículo 38, aunque, también, al Tribunal Constitucional se le olvide con excesiva frecuencia.

La Directiva de servicios excluye, pues, expresamente de su ámbito de aplicación el sector del transporte  (artículo 2.2 d), el Derecho laboral y los servicios que estén monopolizados por una legislación nacional.

Los términos de la cuestión prejudicial planteada son excesivos

En consecuencia, si Uber presta servicios de comercio electrónico, su actividad en España no infringiría norma alguna y, en consecuencia, tampoco habría infringido el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal que sanciona como desleal la infracción de las normas que regulan la actividad competitiva (sobre el artículo 15 LCD v., aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

El juez formula la cuestión prejudicial como sigue:

Si el artículo 2, apartado 2, letra b) de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, excluye del ámbito de aplicación de dicha Directiva a las actividades, realizadas con carácter lucrativo, de intermediación entre el titular de un vehículo y la persona que necesita realizar un desplazamiento dentro de una ciudad, facilitando los medios informáticos – interfaz y aplicación de software – que permitan su conexión, por considerar que dicho servicio es un servicio de transporte.

En el caso de que se considerara que el servicio realizado por UBER SYSTEMS SPAIN S.L. no es un servicio de transporte y, por lo tanto, se considerara dentro de los supuestos amparados por la Directiva 2006/123, la cuestión que se plantea es si el contenido del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal – referido a la violación de normas que regulen la actividad concurrencia – no sería contrario a la Directiva 2006/123, concretamente al artículo 9 sobre libertad de establecimiento y régimen de autorización, cuando la referencia a leyes o normas jurídicas internas se realice sin tener en cuenta que el régimen de obtención de licencias, autorizaciones o permisos no puede ser en modo alguno restrictivo, es decir, no puede obstaculizar de modo no razonable el principio de libre establecimiento.

A nuestro juicio, el Tribunal de Justicia debería rechazar la segunda cuestión planteada. Simplemente, es metafísicamente imposible que el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal sea contrario a la Directiva sobre libre prestación de servicios porque es presupuesto de aplicación de dicho artículo 15 que la norma cuya infracción sustenta la acusación de deslealtad del comportamiento del demandado sea una norma válida de acuerdo con el sistema de fuentes y, por tanto, si la norma eventualmente infringida por el competidor es una norma inválida, no se da el supuesto de hecho del art. 15.1 LCD. Esto es doctrina pacífica desde hace muchos años en la aplicación del artículo 15 LCD y, sobre todo, no cabe ninguna otra interpretación del tenor literal del precepto, puesto que no puede entenderse que, cuando el legislador se refiere a “la infracción de las leyes” o a “la infracción de normas jurídicas” se esté refiriendo a leyes o normas nulas o ineficaces. Es, además, una consecuencia de la distribución de la carga de la argumentación. El demandante ha de probar la infracción (Res. TDC 29-XII-1998; SAP Madrid 17-VII-2008; SAP La Rioja 30-XII-1997). En el caso juzgado por la STS  13 de marzo de 2000 referida a los horarios de las oficinas de farmacia establecidos por los colegios profesionales, el Tribunal Supremo, correctamente, afirma que la competencia de los Colegios profesionales para regular los horarios de las oficinas de farmacia sólo la tienen para asegurar el abastecimiento de la población. A tal fin, lo importante -y lo único necesario- es que los Colegios establezcan los turnos de guardia, de forma que se asegure que, a cualquier hora, existe una farmacia abierta en un radio geográfico razonable (así había interpretado el artículo 3 h del Reglamento del Consejo General de Colegios farmacéuticos aprobado por O.M. Gobernación de 16 de mayo de 1957 y el art. 7 OM 17-I-1980, STC 30/1992 de 11 de junio; 153/1996 de 30-IX y 4/1997 de 13-I, citadas por SUÑOL, CCJC 56(2001) p 424-425. Pero dicha competencia no puede utilizarse por los Colegios Profesionales para restringir la competencia limitando los horarios de apertura de las farmacias. Por lo tanto, si lo hacen, las normas correspondientes no son válidas (establecen limitaciones no legales ni amparadas por la ley a la libre competencia) y, consiguientemente, su infracción no puede constituir un acto de competencia desleal (en el mismo sentido, SUÑOL, CCJC 56(2001) p 425.

Véase también la STJUE 26-IX-2000, caso Unilever. Se trataba de una reglamentación italiana de etiquetado de aceite de oliva que obligaba al envasador a indicar la procedencia del aceite permitiendo indicar que el aceite era italiano sólo si todo el proceso de producción se había realizado en Italia. Central Foods compró una partida de aceite a Unilever, que se la envió. Central Foods rechazó el envío y se negó a pagar exigiendo a Unilever que cumpliera con la norma del etiquetado. Unilever se negó alegando la nulidad de la norma italiana por incumplimiento de la Directiva (porque Italia la había comunicado a la Comisión pero no había esperado para promulgarla el plazo previsto en la directiva).

En estos casos, los particulares demandados que realizan tales afirmaciones actúan como cooperadores en el cumplimiento de las normas jurídicas y, por tanto, actúan en interés público. Pero el cumplimiento de estas normas no puede considerarse como interés público porque contradicen lo dispuesto en la Directiva... Permitir a los particulares la alegación de las normas nacionales para impedir a otro empresario un comportamiento contrario a la norma nacional pero conforme con la Directiva, sería equivalente a permitir el cumplimiento de las normas nacionales ilegales: a través de la privatización de las funciones estatales de vigilancia del mercado, se lograría defraudar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad que recoge la posibilidad de oponer las Directivas a los Estados miembros.

Por tanto, en los casos en los que, de acuerdo con la Directiva 83/189/CEE, los Estados han de informar a la Comisión Europea, con carácter previo a la puesta en vigor de cualquier regulación técnica nacional; y dado que el sentido de la Directiva es evitar que la libre circulación de mercancías se ponga en peligro por la “reregulación” nacional del mercado común y que la Directiva establece que si un Estado no informa a la Comisión de la promulgación de una normativa técnica, la consecuencia es la ineficacia de dicha regulación, el incumplimiento por un competidor de la normativa nacional promulgada sin haber respetado el procedimiento de información a la Comisión no puede fundar una acción por competencia desleal por infracción de normas. La norma nacional es ineficaz y, por lo tanto, no puede acusarse al demandado de haber infringido una norma. 

¿Es Uber es una empresa de transporte o una empresa de comercio electrónico?

La cuestión no es sencilla de resolver. Para entender el modelo de negocio de Uber son de utilidad las columnas publicadas sobre el “surge price system” (adaptar los precios del transporte a la demanda de los mismos para inducir a los conductores a trabajar más cuando mayor es la demanda) y los artículos de Eric Posner o Waldman. A mi juicio, sin embargo, Uber es una empresa de transporte (puede que, en el futuro, de más cosas pero, por ahora, fundamentalmente, es una empresa de transportes). En el más reciente caso de patentes resuelto por el Tribunal Supremo estadounidense, el titular de la patente perdió en las dos instancias previas porque – dijeron los jueces – pretendía patentar, simplemente, una idea de negocio consistente en interponer a un tercero neutral para facilitar el intercambio entre dos partes reduciendo el riesgo de ejecución – cumplimiento – de las transacciones. El programa de ordenador no añadía nada significativo a la idea abstracta de negocio.

La cuestión debería analizarse en términos de “integración vertical”. Lo que habría que examinar es si Uber es un simple proveedor de medios técnicos de las empresas de transporte (los conductores de Uber serían los transportistas y Uber sería un proveedor) como lo es Retevisión-Abertis respecto de las televisiones o si Uber es más bien una empresa organizada como una franquicia de manera semejante a la relación entre McDonalds Corporation y cada uno de los establecimientos franquiciatarios. No conocemos suficientemente bien la organización de Uber pero, es únicamente la propiedad del vehículo la que habla a favor de considerar a los conductores de Uber como empresas independientes pero sólo en la misma medida en que un franquiciatario es un empresario independiente de la empresa franquiciadora y es igualmente propietario o inquilino del establecimiento franquiciado: el carácter exclusivo de la relación entre los conductores y Uber; el hecho de que los contratos de transporte entre estos conductores y los usuarios se celebren a través de Uber; el hecho de que Uber fije (o intervenga al menos en la fijación de) los precios que cobran los conductores y el hecho, sobre todo, de que Uber controle toda la actividad de los conductores (pudiendo expulsarlos de la red por su sola voluntad) y que ha llevado a las autoridades administrativas estadounidenses a afirmar el carácter de trabajadores de los conductores de Uber; y, en fin, que los clientes finales, lo sean de Uber (dado el carácter fungible de los transportistas individuales en la decisión de los consumidores de utilizar el servicio o no), que recoge y almacena sus datos a través de la app que utilizan aquellos para recibir el servicio.. son suficientes indicaciones de que Uber no es un simple proveedor de un servicio electrónico a los transportistas. Es una empresa de transporte que utiliza a trabajadores autónomos – en el mejor de los casos, “falsos autónomos” o autónomos económicamente dependientes – para prestar el servicio.

Por tanto, no debería caber duda de que Uber es, al menos, responsable de asegurarse que los conductores cumplen las normas legales que regulan la actividad de transporte de personas.  Porque, a efectos de aplicar la Ley de Competencia Desleal, es indiferente que Uber sea el que efectúa el transporte – infringiendo las normas correspondientes – o que “contribuya a la realización del acto de competencia desleal” por infracción de normas. Ambos están legitimados pasivamente para ser demandados por competencia desleal de acuerdo con el art. 34 LCD. En efecto, según dicho precepto, la acción de competencia desleal puede dirigirse contra cualquiera que haya cooperado en la realización del acto de competencia desleal.

Cuestión más peliaguda es la de si la prestación masiva de estos servicios para el transporte urbano implica que la actividad de Uber es intrínsecamente ilegal con independencia de que sus conductores dispongan de la correspondiente autorización administrativa para transportar personas en sus vehículos (además del seguro etc). Tal podría ocurrir si se afirma que, en realidad, Uber es un sistema de taxis paralelo y al margen del regulado. Ya se sabe si cloquea como un pato, se mueve como un pato, nada como un pato y vuela como un pato…

De manera que, a la manera de los Abogados Generales, propongo al Tribunal de Justicia (perdón por la presunción) “que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas” por el Juez de lo Mercantil de Barcelona:

Un precepto nacional como el del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no presenta peculiaridad alguna en relación con cualquier otro que prevea sanciones o legitime para el ejercicio de acciones por el incumplimiento de normas nacionales y, por tanto, no puede afirmarse su contrariedad con el Derecho europeo porque no prevea expresamente que la sanción o el ejercicio de acciones está supeditado a que la norma infringida sea una norma válida por ser conforme con el Derecho europeo. La cuestión prejudicial debe, pues, rechazarse.

Corresponde al juez nacional determinar si Uber desarrolla una actividad de transporte y, por tanto, la Directiva de libre prestación de servicios no es de aplicación. Al decidir tal cosa, el juez deberá comprobar que la regulación del transporte y, en particular, la regulación del taxi, es conforme con el Derecho europeo, esto es, con los principios de libre prestación de servicios. Verificada la compatibilidad, habrá de examinar las características de la actividad de Uber y determinar si ésta se limita a proporcionar servicios electrónicos a los transportistas o si el control que ejerce sobre la actividad de éstos conduce a considerar a Uber como empresa prestadora de servicios de transporte. Corresponde a Uber la carga de probar que no es una empresa de transporte a la luz de la aplicación del principio de facilidad probatoria (una vez que el demandante ha probado prima facie la vinculación entre los servicios prestados a los usuarios y Uber). En esta valoración, serán relevantes los criterios que se utilizan normalmente para determinar cuándo estamos en presencia de una relación laboral (ajenidad y dependencia) y, en general, los utilizados para afirmar la existencia de un contrato de distribución integrada tales como la concesión o la franquicia.

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