Por Juan Damián Moreno

Decía Clemente de Diego que la hipoteca era la forma más perfecta de garantía real. Pero a la vez puso de relieve lo importante que era tener una buena regulación legal que concilie dos intereses especialmente delicados; de un lado, decía, el de los prestamistas, a quienes hay que darles seguridad y facilidad de cobro, y, de otro, el de los deudores, a quienes con el menor detrimento de sus derechos como propietarios, hay que proporcionarles unas condiciones de viabilidad, facilitándoles y abaratándoles la liberación de estas deudas.

En la misma línea, Díez-Picazo acostumbraba a recordar que la hipoteca era la reina de las garantías, entre otras razones porque disponía de un procedimiento judicial específico para hacer efectiva esa la garantía: el proceso sumario de ejecución hipotecaria, que luego se incorporaría a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como sabemos, este proceso atribuye al que se presenta como acreedor el llamado ius distrahendi que le confiere el derecho a realizar la garantía en caso de incumplimiento de la obligación garantizada.

En este sentido, la ejecución hipotecaria es pieza clave del sistema. Pero tras el vapuleo que ha sufrido por parte del TJUE, no resulta fácil hablar bien de ella. Al final ha sido la legislación procesal quien ha terminado por pagar los platos rotos, hasta el punto de que se ha llegado a decir con cierta inconsistencia que a la luz de la jurisprudencia europea la ejecución hipotecaria es contraria al derecho la tutela judicial efectiva.

El hecho de que venga configurado procesalmente como un proceso de ejecución supone que no precisa de la existencia una fase previa destinada a declarar la existencia de la deuda. Así pues son dos las condiciones de la acción hipotecaria. La primera es que se parte de la base de que la constitución de la hipoteca se realiza mediante un sobreentendido acuerdo que libera al acreedor de tener que ir al juez a que declare la existencia de la deuda («pactum executivum»).

En segundo lugar, por la incontestabilidad del título, que impide al deudor, ante la ejecución despachada en su contra, oponer cualquier excepción que tenga contra el acreedor en relación con la obligación garantizada que no sea una de las escasas que autoriza la ley; de ahí su carácter sumario que le atribuye la doctrina, de manera que el resto de los motivos de oposición que pretenda esgrimir el deudor ha de hacerlo en el proceso ordinario correspondiente.

Es verdad que se sacrifican algunas garantías procesales, pero no por ello la ejecución hipotecaria es, como alguien ha sugerido, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Es muy importante que cuando se analizan las instituciones jurídicas se haga en el marco global del ordenamiento jurídico en que se insertan pues muchas veces, analizados aisladamente se descontextualizan: si así fuera todos los procesos sumarios quedarían fuera de la Constitución.

¿De dónde ha venido el problema?

El problema, como sabemos, se ha suscitado con ocasión del tratamiento procesal de las cláusulas abusivas y, en general, de la compatibilidad de muchas de nuestra instituciones jurídicas con la Directiva 93/13, pues estas cláusulas, desde el punto de vista de la obligación garantizada, no sólo son nulas de pleno derecho sino, lo más importante a estos efectos, que introducen un cuerpo extraño en el funcionamiento del proceso de ejecución. Esto hace que el título por el que se despacha sea prácticamente inservible, al faltarle uno de los elementos que lo caracterizan: la incontestabilidad, un requisito material que es el presupuesto esencial de la ejecución hipotecaria.

Básicamente, lo que el TJUE puso en tela de juicio es que el proceso español de ejecución hipotecaria no dispusiera de un trámite específico donde hacer valer la existencia de una cláusula abusiva pero en modo alguno llego a cuestionar el proceso de ejecución hipotecaria en sí. Hay que tener en cuenta que en el proceso de ejecución hipotecaria tan importante es proteger a quien no es deudor, cosa que ya hacia la ley, como al que no debería haberlo sido conforme a la Directiva 93/13, esto es, a quien se le pretenda ejecutar una garantía real por el incumplimiento de una obligación, la principal, que está viciada de origen por la existencia de una cláusula o condición que impide que la deuda sea exigible o lo sea en una cantidad inferior a la que dio origen al proceso.

Así pues, lo fundamental es lograr que a la ejecución accedan títulos indiscutibles desde el punto de vista de su inmediata ejecutabilidad. Hay que tener en cuenta que toda cláusula abusiva es nula pero probablemente no toda clausula nula sea abusiva, de manera que cualquier otra alegación que verse sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se tiene que ventilar en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución (art. 698 LEC).

Alguien podrá decir que la mejor manera de combatir la existencia de cláusulas abusivas es que no las haya; en esto la culpa se la debemos a las propias entidades financieras, que en pleno festival inmobiliario no dudaron en introducir condiciones contrarias a los derechos de los consumidores, contribuyendo con ello a la mala imagen que la opinión pública tiene de la ejecución hipotecaria. Pero más allá de eso, Notarios y Registradores de la Propiedad, que son quienes mayores posibilidades tienen de detectar de manera temprana una cláusula abusiva, no logran ponerse de acuerdo.

A dar solución viene el Anteproyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario que contiene diversos mecanismos de protección en la fase de contratación, intentando como se dice ahora atajar el problema, aguas arriba, pues parece que la gran preocupación del gobierno es evitar nuevas condenas del TJUE y cumplir con los requerimientos de la Comisión Europea, que es lo que se viene a poner en cuestión en el proceso de ejecución hipotecaria y, por tanto, lo que se busca de nuevo es asegurar la incontestabilidad del título de ejecución.

Lo que no sabemos es si los mecanismos que propone el gobierno para acreditar la transparencia, algunos tan toscos y rudimentarios como el de acompañar a la escritura una firma manuscrita del cliente de conformidad (algo por cierto muy similar al «consentimiento informado» que desde hace tiempo ya existe el ámbito sanitario), serán los adecuados para este fin y no acabarán contaminando también el proceso de ejecución.

Por eso, a fin de garantizar la protección de los derechos de los consumidores y con ello el principio de efectividad de la normativa europea, creemos que hay que seguir manteniendo esta especie procedimiento híbrido, mitad declarativo, mitad ejecutivo, donde se puedan debatir y resolver, aguas abajo, todo este tipo de cuestiones.

 

Foto: El mercader de Venecia (Michael Radford, 2004).