Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

En varias entradas publicadas en el Almacén de Derecho hemos ensayado una construcción del Derecho de Sociedades que distinga con mayor claridad las cuestiones relativas a las sociedades como personas jurídicas, esto es, como patrimonios “especiales” o separados de los patrimonios individuales de cada ser humano y las sociedades como organizaciones contractuales, esto es, como arreglos entre los cotitulares de esos patrimonios para tomar decisiones respecto de los mismos. El Derecho de la personalidad jurídica forma parte de los Derechos Reales. El Derecho de las organizaciones forma parte del Derecho de Obligaciones y Contratos. Es de la mayor importancia, pues, cuando se analizan instituciones del Derecho de Sociedades, establecer nítidamente si nos encontramos ante una cuestión relativa a la personalidad jurídica o ante una cuestión organizativa-contractual. Por ejemplo, la disolución de una sociedad es la institución equivalente – en los contratos bilaterales – a la terminación del contrato mientras que la liquidación es una institución perteneciente al Derecho de la persona jurídica (cómo se extingue un patrimonio cuyos bienes, derechos y deudas se convierten en dinero que se entrega a– pasa al patrimonio de – los miembros). Por ejemplo, la doctrina de la sociedad nula forma parte del Derecho de la persona jurídica porque establece las consecuencias sobre el patrimonio separado que resultan de la existencia de vicios o defectos en la celebración del contrato de sociedad del que surge – o que provoca la constitución de – el patrimonio separado. El “levantamiento del velo” se corresponde igualmente con la imputación o extensión de responsabilidad por las actuaciones realizadas en relación con el patrimonio separado…

Esta misma lógica puede aplicarse a las llamadas modificaciones estructurales. Son modificaciones estructurales la fusión y sus semejantes, esto es, la escisión (que incluye la segregación) y la cesión global de activo y pasivo. También lo es la transformación y sus semejantes, esto es, la modificación sustancial o sustitución del objeto social y el traslado internacional del domicilio social (art. 1 LMESM). Expondremos a continuación que, mientras la fusión y sus semejantes afectan tanto a la organización contractual de la(s) sociedad(es) como a la personalidad jurídica – al patrimonio separado –, la transformación y sus semejantes no afectan a la personalidad jurídica. Las consecuencias de tal distinción son importantes.

Como dice K. Schmidt, la función que cumplen las reglas sobre fusión (unificación jurídica de dos sociedades preexistentes), la escisión (transferencia de un conjunto patrimonial a cambio de acciones o participaciones de la sociedad que recibe dicho conjunto patrimonial) y transformación (cambio en el tipo societario) es facilitar las operaciones de reestructuración empresarial y mejorar la eficiencia de las organizaciones que las llevan a cabo. A falta de estas técnicas, las sociedades afectadas deberían disolverse y liquidarse y constituir nuevas sociedades con aportación singularizada de activos. La regulación legal de estas modificaciones estructurales simplifica muy notablemente la ejecución jurídica de estas operaciones económicas. Son instrumentos facilitadores.

La simplificación se logra, en primer lugar, porque se garantiza la continuidad de las personas jurídicas implicadas. La sociedad anónima que se transforma en limitada conserva su personalidad jurídica, y sus accionistas pasan a ser socios de la limitada sin solución de continuidad. El patrimonio no se transfiere, y las relaciones de dicho patrimonio (créditos y deudas) no se ven afectadas por la transformación. La sociedad absorbente o resultante de la fusión sucede a la absorbida o absorbidas. No hay transmisión, hay sucesión (recuérdese lo que se señaló acerca del cambio de socios en las sociedades de personas). La sociedad beneficiaria de la escisión sucede igualmente a la escindida en la titularidad del patrimonio escindido. La técnica de la sucesión universal evita recabar los consentimientos de los acreedores, las autorizaciones de terceros y la terminación de los contratos con éstos. Como no hay transmisión, tampoco es necesario aplicar las reglas sobre transmisión de la propiedad individual de bienes, ni preocuparse por la legitimación del transmitente, el título o la entrega.

Se explica así, igualmente, por qué la inscripción de la modificación estructural en el Registro Mercantil tiene eficacia constitutiva. Dado que no hay transmisiones, es necesario dar certidumbre sobre la fecha en la que la modificación estructural ha tenido lugar (cuándo se ha extinguido la sociedad absorbida; cuándo es titular del patrimonio escindido la sociedad beneficiaria) de manera semejante a lo que sucede cuando se constituye una sociedad anónima o limitada. Pero, de nuevo, el carácter constitutivo de la inscripción de la transformación y sus semejantes no tiene el mismo sentido. Dado que hay continuidad en la personalidad jurídica – el patrimonio y las relaciones patrimoniales – no se entiende por qué no han de aplicarse a la sociedad “en transformación” reglas semejantes a las de la sociedad en formación. Habría que interpretar el art. 19 LME (“La eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil”) de forma diferente al art. 46 LME (“La eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente“). Así, los que sostienen que la inscripción de la transformación también es constitutiva, luego reducen el significado de tal carácter constitutivo. Según Fernández del Pozo, por ejemplo, la inscripción de la fusión es constitutiva incluso si la sociedad resultante de la fusión no es de inscripción constitutiva (por ejemplo, varias sociedades limitadas se fusionan y la resultante es una sociedad colectiva) v., AA.VV., Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Cizur Menor, 2009, tomo I p 661, pero inmediatamente quita valor al carácter constitutivo de la inscripción:

“que la inscripción de la fusión sea excepcionalmente constitutiva… no quiere decir que la publicidad registral funcione… como un requisito material de validez… del contrato plurilateral de organización que es la fusión… La inscripción no es nunca, ni siquiera en estos casos de inscripción constitutiva, un elemento o requisito negocial (como lo son el consentimiento, el objeto y la causa) y, por lo tanto, la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil no determina la existencia del mismo negocio jurídico… (En) la fusión (como)…en todas las inscripciones constitutivas… la oponibilidad de lo inscrito (e inoponibilidad de lo no inscrito) es absoluta, por cuanto la inscripción registral funciona como el medio exclusivo de prueba de la situación creada con la fusión y frente a todo tipo de terceros”

También en esta dirección, puede verse la RDGRN 3 de octubre de 2013 en la que se lee

No se trata de que la inscripción sea constitutiva en el sentido de que forme parte del tipo negocial; como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Dirección General (vid. Resoluciones de 16 de septiembre de 2009 y 4 de abril de 2013), la inscripción supone el trámite exclusivo y excluyente para obtener la oponibilidad frente a terceros del acto sujeto a ella, de manera que el conocimiento extrarregistral del mismo no produce efecto alguno.

Esta concepción del carácter constitutivo de la inscripción es, a nuestro juicio, erróneo. Esta concepción del carácter constitutivo de la inscripción es, a nuestro juicio, erróneo. El carácter constitutivo, continúa Fernández del Pozo se traduce en que se produce

“la transmisión de todos los bienes y derechos por sucesión universal, la extinción de las fusionadas o absorbidas, la integración… de los socios de las extinguidas en la nueva sociedad o en la absorbente… Esto no es óbice a que <<a otros efectos>>… la fecha relevante pueda ser anterior o posterior de los de la inscripción”.

Obsérvese cómo los efectos “constitutivos” de la inscripción que enumera Fernández del Pozo son los – digamos – efectos reales de la fusión, esto es, la sucesión, la extinción de patrimonios separados y la formación de un nuevo patrimonio separado con la consiguiente agrupación de los miembros de las personas jurídicas en la resultante de la fusión. Pero a los efectos obligatorios – organizativos en los términos empleados aquí – la necesidad de apelar al carácter constitutivo de la inscripción registral no se ve por ninguna parte si se trata de proteger el tráfico. Dado que en la transformación no hay efectos reales porque se trata de cambios puramente organizativos-obligatorios, no se ve por qué la inscripción registral de la transformación tiene que tener el mismo carácter que en donde tales efectos reales son el núcleo de la modificación estructural (Fernández del Pozo considera que a la fusión no inscrita no se le pueden aplicar las normas de la sociedad en formación).

En fin, aunque la regulación legal de las modificaciones estructurales es imperativa, porque no se trata de “asuntos internos” de la sociedad que afecten solo a sus socios, también en este punto, parece necesario distinguir entre la transformación y las demás modificaciones estructurales.

En la transformación, no hay alteración de la persona jurídica. El patrimonio separado permanece intacto y sigue perteneciendo al mismo sujeto, el cual, sin embargo, se rige por unas reglas diferentes en lo que a la relación entre los miembros de la persona jurídica se refiere. En otros términos, la transformación, como modificación estructural, afecta a la organización, no a la personalidad jurídica. Por el contrario, la fusión, la escisión y la segregación afectan a la personalidad jurídica, además de a la organización. Y, por esta razón, afectan a los acreedores porque se reasigna el patrimonio (fusión, escisión, segregación ( La construcción alemana de la transformación de una SA en una SL, por ejemplo, como una disolución sin liquidación de la primera y constitución y transmisión del patrimonio a la segunda fue un monumento al artificio conceptual) y porque tal reasignación se produce, no por vía de transmisión del patrimonio sino por vía de sucesión universal que se produce como consecuencia de un negocio jurídico al que la Ley atribuye tal efecto. Esta distinción permite dar un tratamiento adecuado a modificaciones organizativas semejantes a la transformación como las que tienen que ver con la sustitución o modificación sustancial del objeto social o la del traslado de la sede social al extranjero. En ambos casos, de nuevo, se alteran las reglas aplicables a la organización hasta el punto de que el legislador considera necesario dar una posibilidad de salida a los socios disconformes (de forma semejante a cuando se altera la regla de la responsabilidad limitada de los socios de sociedades de capital) pero la personalidad jurídica no se ve afectada.

Esta distinción entre la transformación (y operaciones análogas) y la fusión (y operaciones análogas) es importante desde varios puntos de vista. En primer lugar, en relación con el carácter imperativo de las normas correspondientes y el carácter numerus clausus de las modificaciones estructurales. Al respecto, debe recordarse el carácter facilitador de las modificaciones estructurales a lo que ya hemos hecho referencia: la modificación estructural no es la única vía legalmente transitable para llevar a cabo la modificación estructural. Como hemos dicho, se trata de procedimientos facilitadores de la ejecución de transacciones que, en ausencia de tales procedimientos, podrían llevarse a cabo Así, por ejemplo, nada impide a los administradores aportar una empresa como aportación no dineraria en un aumento de capital – sometiéndose a las reglas del aumento de capital – en lugar de hacerlo a través de la segregación o la escisión.

Más importante, dado que la transformación – y operaciones análogas- no afecta a la persona jurídica (no estamos ante una cuestión de Derechos Reales), la autonomía privada debe jugar en toda su extensión. Así, debe garantizarse, por ejemplo, el cumplimiento de las normas societarias imperativas del tipo “de destino”, pero no las normas dispositivas. Además, no debe aplicarse estrictamente a la transformación el carácter de numerus clausus de las modificaciones estructurales. Así, dada la ratio del numerus clausus, que veremos inmediatamente, la autonomía privada puede proceder a transformar unos tipos societarios en otros aunque la Ley no lo prevea específicamente. Así, las asociaciones pueden transformarse en sociedades anónimas o limitadas y éstas en sociedades civiles si se cumplen los requisitos del tipo societario de destino. Y, como señala Fernández del Pozo, no hay inconveniente alguno para entender, en aplicación de la doctrina general de la sociedad nula, que la inscripción de la transformación tiene eficacia sanatoria o convalidante.

Cuando se dice que las modificaciones estructurales son numerus clausus se está haciendo referencia a que sólo el legislador puede otorgar el beneficio de la sucesión universal y derogar, para determinados pactos entre particulares, el principio de especialidad (cada tipo de bien se transmite de una forma y de acuerdo con unos requisitos determinados) y la protección real de los acreedores (art. 1205 CC: el cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor). El carácter imperativo de las normas explica por qué, si una modificación estructural no cumple con los requisitos legales, no puede ser calificada como fusión. No pueden aplicarse las normas de la Ley de Modificaciones Estructurales (LMESM) analógicamente a operaciones societarias que no reúnen los requisitos legales. Es una cuestión de Derecho de Cosas – afecta a la personalidad jurídica como un patrimonio separado – y, por tanto, los límites a la autonomía privada generalmente aplicables a las modificaciones de los derechos de terceros (art. 1257 CC) deben jugar plenamente.

No se prohíbe combinar en una misma operación varias modificaciones estructurales.

La ley sólo se declara aplicable a estas modificaciones cuando los sujetos que las padecen son sociedades mercantiles (art. 2 LMESM) haciendo una salvedad expresa al régimen de estas operaciones en las cooperativas. Pero nada debería impedir que las sociedades civiles o las asociaciones puedan fusionarse o transformarse. Esta conclusión no deriva de la distinción entre transformación y fusión realizada aquí. Es una exigencia de la igualdad de trato (art. 14 CE), que se impone también como deber del legislador. El limitado ámbito de aplicación de la LMESM se explica porque las Comunidades Autónomas tienen competencias en materia de sociedades civiles, asociaciones y cooperativas (V., por ejemplo, el art. 35 y siguientes de la Ley 77/2007 Vasca de Asociaciones o el Libro 3º del Código Civil de Cataluña).


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