Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La Gran Sala comienza recordando que los derechos fundamentales son prohibiciones del interferencia de los poderes públicos en la vida de los particulares (mandatos dirigidos a los poderes públicos) de manera que un particular, que no es destinatario de tales mandatos, no «puede» infringir los derechos fundamentales de otro particular. Lo que puede ocurrir es que el Estado no haya protegido suficientemente el derecho fundamental de un particular que ha sido lesionado por otro.

… la medida de videovigilancia fue establecida por el empleador, una empresa privada y, por lo tanto, no puede ser analizada como una «interferencia», por una autoridad estatal, con el ejercicio de los derechos de la Convención. Sin embargo, los demandantes consideraron que, al confirmar sus despidos sobre la base de esa videovigilancia, los tribunales nacionales no habían protegido efectivamente su derecho al respeto de su vida privada.  … Estas obligaciones pueden requerir la adopción de medidas diseñadas para garantizar el respeto por la vida privada, incluso en el ámbito de las relaciones de los particulares entre sí..  De este modo, puede existir responsabilidad del Estado si los hechos denunciados se derivan de que no haya garantizado a los interesados el disfrute de un derecho consagrado en el Artículo 8 de la Convención 

Para determinar si el Estado ha incumplido el mandato de protección que deriva del reconocimiento de los derechos fundamentales hay que ponderar (sorry García Amado) entre los intereses del particular afectado en su derecho fundamental; del otro particular que habría “infringido” el derecho del primero y los intereses públicos que puedan verse implicado incluyendo, respecto de estos últimos, el amplio margen de apreciación del que disfruta el Estado para establecer una ordenación de los derechos de unos particulares y otros. Y entre los poderes públicos se incluyen, naturalmente, los tribunales nacionales. El papel del TEDH no es el de sustituir a los tribunales nacionales, sino

revisar, a la luz del caso en su conjunto, si sus decisiones eran compatibles con las disposiciones de la Convención en que se basa.

O sea, como dijo Canaris hace cuarenta años, comprobar que el legislador o el tribunal nacional no se han “excedido” ni por arriba – exceso de protección de uno de los derechos fundamentales en conflicto en perjuicio del derecho del otro particular – ni por abajo – insuficiente protección del derecho fundamental -. Entre estos dos extremos, el Estado tiene margen de apreciación también para elegir la forma de proteger los derechos (ej., multas, sanciones penales, nulidad de un contrato, acción de daños…). La ausencia de regulación puede suponer que el Estado ha incumplido con este mandato de protección. Por ejemplo, si el robo no es delito en un ordenamiento, no puede decirse que el Estado esté protegiendo suficientemente el derecho de propiedad. Si la violación en el matrimonio no es delito, el Estado no estaría protegiendo suficientemente la libertad sexual del cónyuge violado.

En lo que respecta, más específicamente, a la vigilancia de los empleados en el lugar de trabajo, la Corte ha considerado que el Artículo 8 deja a discreción de los Estados decidir si promulgar o no una legislación específica sobre videovigilancia… o la revisión de la correspondencia no profesional y otras comunicaciones de los empleados…  No obstante, ha señalado que, independientemente de la discreción de la que gocen los Estados para elegir los medios más adecuados para la protección de los derechos en cuestión, las autoridades nacionales deben garantizar que las medidas de vigilancia que un empleador establezca y que afecten el derecho al respeto de los asuntos privados, la vida privada o la correspondencia de sus empleados sean proporcionadas y se acompañen de garantías adecuadas y suficientes contra el abuso…

Añade, a continuación, que elementos ha de incluir el Estado en la ponderación de los intereses del empleador y de los trabajadores (advertencia del establecimiento de la medida de vigilancia, espacio en el que se vigilará la conducta de los empleados, hechos que justifican el establecimiento de las medidas, uso de la información obtenida…).

 

Y,  aplicando estos criterios al caso

 

… la ley española había establecido un marco legal destinado a proteger la vida privada de los empleados en situaciones como la del presente caso:… la Ley de Protección de Datos (cuyo)… incumplimiento podría dar lugar a sanciones administrativas y a la responsabilidad civil de la persona responsable del procesamiento de los datos

Además, las normas laborales obligan a asegurar el respeto a la dignidad del trabajador en la implementación de las medidas y la doctrina del TC añadía exigencias en punto a la idoneidad y la necesidad de las medidas para la consecución de fines legítimos. De lo que se deduce que el Derecho español no infringía el derecho a la intimidad de nadie. Y que, en el caso, no era imputable al Estado español una infracción del derecho por “insuficiencia” en su protección (Untermassverbot).

Lo que pedían las demandantes es que se condenara a España porque los tribunales españoles no habían declarado nulo el despido siendo así que el empleador no les había comunicado la instalación de cámaras dirigidas a vigilar el espacio donde desarrollaban su prestación laboral (las cajas del supermercado). El TEDH repasa lo que dijeron los tribunales españoles

Los tribunales nacionales primero encontraron, de conformidad con los requisitos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional , que la instalación de la videovigilancia había sido justificada por razones legítimas, a saber, la sospecha del gerente del supermercado de que, dadas las pérdidas significativas registradas durante varios meses, se habían cometido robos. 

Y los tribunales entendieron igualmente que el empleador tenía un interés legítimo en

“en tomar medidas con el fin de descubrir y castigar a los responsables de las pérdidas, con el objetivo de asegurar la protección de sus bienes y el buen funcionamiento de la empresa.  (También apreciaron que) la medida estaba limitada en lo que respecta a las áreas y el personal vigilados, que las cámaras sólo cubrían el área de salida, que era el lugar donde era probable que se estuvieran produciendo las pérdidas, y que su duración no había excedido lo necesario para confirmar las sospechas de robo. 

Pues bien,

Las tres primeras demandantes trabajaban como cajeras fueron vigiladas por cámaras de CCTV durante su jornada laboral… las grabaciones estaban dirigidas a todo el personal que trabajaba en el área de pago, y fueron operadas permanentemente y sin ninguna limitación… en cuanto a las demandantes cuatro y cinco, las cámaras de CCTV las filmaban cada vez que pasaban por el área de pago… (las grabaciones)… se llevaron a cabo en un lugar que estaba abierta al contacto con el público e involucrado permanente con los clientes. 

Y aquí el TEDH hace referencia a una cuestión que es imperdonable que la Sección no tuviera en cuenta en su valoración

A este respecto, el Tribunal considera que es necesario distinguir, en el análisis de la proporcionalidad de una medida de videovigilancia, los diversos lugares en los que se llevó a cabo la vigilancia, a la luz de la protección de la privacidad que un empleado razonablemente podría esperar. Esa expectativa es muy alta en lugares privados por naturaleza, como inodoros o guardarropas, donde se justifica una mayor protección, o incluso una prohibición total de la videovigilancia (ver, en este sentido, los instrumentos internacionales relevantes citados en los párrafos 61 y 65 arriba).   Sigue siendo alta en áreas de trabajo cerradas como oficinas. Es manifiestamente menor en lugares visibles o accesibles para colegas o, como en el presente caso, para el público en general… la videovigilancia… duró diez días y cesó tan pronto los empleados responsables habían sido identificados…   la vigilancia por video y las grabaciones no fueron utilizadas por el empleador para ningún otro propósito que no sea rastrear a los responsables de las pérdidas registradas de bienes y tomar medidas disciplinarias.. no había otros medios para cumplir el objetivo legítimo perseguido y que las medidas deben ser consideradas como “necesarias” 

Es decir, que la ponderación de los tribunales españoles fue impecable. Añade algo el TEDH que tiene interés para nuestra desproporcionadamente garantistas jurisprudencia laboral (que, a mi juicio, desprotege los derechos de los empleadores):

Incluso si hubiera sido deseable que los tribunales nacionales examinaran de manera más profunda la posibilidad de que el empleador utilizara otras medidas que implicaran una menor intrusión en la vida privada de los empleados, el Tribunal no puede dejar de notar que el alcance de las pérdidas identificadas por el empleador sugirió que varios individuos habían cometido robos y que informar a cualquier miembro del personal podría haber impedido alcanzar los objetivos perseguidos con la videovigilancia que era, como señalaron esos tribunales, descubrir a los responsables. de los robos, pero también obtener pruebas para su uso en procedimientos disciplinarios en su contra.

En cuanto a la falta de información a los trabajadores de la instalación de las cámaras dirigidas a sus puestos de trabajo, el TEDH dice que la legislación no exige el consentimiento de los trabajadores (lógico, ya que las instalaciones son de titularidad del empleador y él debe tener derecho a poner cámaras en su establecimiento). Sólo que se les informe.

… el requisito de transparencia y el consiguiente derecho a la información son de naturaleza fundamental, particularmente en el contexto de las relaciones laborales, donde el empleador tiene poderes significativos con respecto   a los empleados y se debe evitar cualquier abuso de esos poderes. Sin embargo… la provisión de información al individuo que se está vigilando y su alcance constituyen solo uno de los criterios a tener en cuenta para evaluar la proporcionalidad de una medida de este tipo en un caso dado. Si falta dicha información, las salvaguardas derivadas de los otros criterios serán aún más importantes.

Es decir, que es una salvajada, desde el punto de vista del análisis de la proporcionalidad, que un juez laboral considere el despido nulo por el hecho de que faltara tal información. Anular la decisión del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo por el robo es una intromisión desproporcionada del Estado en la esfera del empleador. Y los jueces españoles no anularon el despido. Y al no hacerlo, hicieron bien:

“los tribunales laborales que examinaron las reclamaciones de las demandantes llevaron a cabo un ejercicio de equilibrio detallado entre, por un lado, su derecho al respeto de su vida privada, y por el otro el interés del empleador en garantizar la protección de su propiedad y el buen funcionamiento de la empresa… los criterios de proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y seguidos en el presente caso son similares a los que ha desarrollado en (la)… jurisprudencia (del propio TEDH).   Los tribunales nacionales verificaron así si la videovigilancia estaba justificada por un objetivo legítimo y si las medidas adoptadas con ese fin eran apropiadas y proporcionadas, observando en particular que el objetivo legítimo perseguido por el empleador no podía lograrse con medidas que fueran menos intrusiva para los solicitantes ‘ derechos.

 

¿Y la falta de información sobre la instalación de las cámaras?

 

Pues sí, fue una infracción de la normativa española al respecto pero los tribunales españoles no lo consideraron suficiente para poner en tela de juicio la proporcionalidad, en el sentido constitucional, de la medida. Y el TEDH considera que los tribunales españoles sólo podían concluir así, “dada la importancia del derecho de información”, si la falta de información estuviera justificada por la necesidad de proteger otros “intereses públicos o privados importantes. Pero, que en el caso concreto, los tribunales españoles se habían mantenido dentro de los márgenes de apreciación de los que disfrutan, es decir, existió proporcionalidad entre el grado de intrusión en la vida privada de los demandantes y las razones legítimas que justificaban la instalación de las cámaras. No era una mera sospecha de comisión de delitos por parte de empleados (la mera sospecha no habría autorizado la instalación secreta de cámaras), sino que había “sospechas razonables de que se había cometido una conducta gravemente incorrecta” con pérdidas significativas para el empleador.

Esto es aún más cierto en una situación en la que el buen funcionamiento de una empresa está en peligro no solo por la sospecha de mal comportamiento de un solo empleado, sino más bien por la sospecha de una acción concertada por parte de varios empleados, ya que esto crea una atmósfera general de desconfianza en el lugar de trabajo.

Y finaliza refiriéndose a que el incumplimiento de la legislación de protección de datos por parte del empleador tiene sus “remedios”: denuncia ante la Agencia de Protección de Datos para que proceda, en su caso, a sancionar al empleador y una eventual acción de responsabilidad contra él por daños. Es decir, “La legislación nacional había puesto a disposición de los solicitantes otros recursos para asegurar la protección específica de los datos personales, pero decidieron no utilizarlos”. Y esto es muy relevante:

“la protección efectiva del derecho al respeto de la vida privada en el contexto de la videovigilancia en el lugar de trabajo puede garantizarse por diversos medios, que pueden estar comprendidos en el derecho laboral, pero también en el derecho civil, administrativo o penal

 

Dos «recados» para los jueces españoles

 

El primero de ellos es que la ponderación entre dos derechos fundamentales en conflicto (que es el problema típico al que se enfrenta un juez que tiene que resolver sobre un conflicto entre particulares) no puede hacerse atribuyendo más «peso» a un derecho que a otro. Este a priori tiene consecuencias desastrosas para la calidad del Derecho aplicado. En efecto, si el juez considera que se está enfrentando – como en este caso – el derecho a la intimidad y a la vida privada de los trabajadores con el derecho del empresario a proteger su propiedad, es muy fácil para un juez vulgar – un juez que no sabe derecho – hacer prevalecer el derecho a la intimidad sobre el presunto «derecho al buen funcionamiento de su empresa». Pero los que así actúan ignoran las enseñanzas de Alexy al respecto: los derechos fundamentales – todos, incluidos la libertad de empresa y el derecho de propiedad – son mandatos de optimización y todos son (salvo la dignidad humana, quizá) «derrotables» en un escenario concreto. Es decir, en un escenario como el de las cajeras que robaban en el supermercado donde trabajaban, el derecho de propiedad, y a que su empresa no se pueble de empleados «cacos», del empleador prevalece – «derrota» – sobre el derecho a la intimidad de las cajeras afectado por la instalación de cámaras en la zona de las cajas sin habérselo comunicado. No porque la propiedad merezca mayor protección que la intimidad. Porque, en ese contexto específico, la propiedad merece mayor protección que la intimidad. En España, el Tribunal Constitucional y, en menor medida, el Tribunal Supremo aprecian muy poco la libertad de empresa y el derecho de propiedad. Esta sentencia del TEDH es una excelente oportunidad para modificar esa jurisprudencia.

El otro «recado» va dirigido a la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo: la protección de los derechos de los trabajadores no puede garantizarse siempre y exclusivamente con la “sanción” de “nulidad” del despido. El derecho privado (y el Derecho del Trabajo es Derecho Privado) ofrece toda una panoplia de “remedios” frente al incumplimiento de un contrato para proteger todos los intereses (económicos y no económicos) de la parte cumplidora.Desde acciones de cumplimiento específico a indemnización de daños, enriquecimiento injusto, sanciones administrativas e incluso penales. Recurrir por sistema a la nulidad es comportarse como el que sólo tenía un martillo: creer que todo lo que se pone ante él son clavos. Es desproporcionadamente restrictivo de la libertad de contratación (art. 10 CE) y de la libertad de empresa sancionar con la nulidad los despidos en los que el empleador ha infringido alguno de los innumerables y exigentes requisitos de «regularidad» que ha ido creando la jurisprudencia de la Sala IV. Es tiempo, también, de ampliar la caja de herramientas de nuestros jueces de lo laboral.

 

Foto: JJBose