Por María Luisa Muñoz Paredes

 

La realización voluntaria de pruebas genéticas está en auge, bien sea por el interés en conocer nuestros orígenes o por motivos de salud. Por poco más de 100 euros hay empresas que envían al domicilio del interesado un sencillo kit para obtener una muestra y pocas semanas después le remiten los resultados. Sin embargo, el conocimiento de esta información y su uso pueden tener consecuencias inesperadas. Así, si una persona que se ha sometido voluntariamente a un test genético quiere contratar después un seguro (por ejemplo, de vida o salud), ¿debe aportar los resultados del test al responder al cuestionario de salud que le hará la aseguradora? Si no menciona la prueba genética, ¿está incumpliendo el deber de suministrar información que le impone el artículo 10 LCS (y que he estudiado monográficamente en El deber de declaración del riesgo en el seguro, Aranzadi, 2018)? Ésta es una cuestión a la que, como veremos, se ha dado respuesta expresa en otros ordenamientos, pero no en el español, no al menos de forma directa. Es verdad que la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica (art. 9.3), excluye que las aseguradoras puedan exigir a sus potenciales asegurados que se sometan a este tipo de pruebas, puesto que sólo las admite con fines médicos y de investigación médica (no, por tanto, de aseguramiento), pero, una vez realizadas, si el asegurado se ha sometido a ellas voluntariamente por su propia iniciativa, ¿son datos que hay que comunicar en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10 y 89 LCS?

En estos momentos, y sin perjuicio de lo que pueda decir el legislador estatal si decide hacer uso de la potestad que le confiere el artículo 9.4 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, de 2016, de protección de datos, existen motivos para sostener que estos datos han de ser tratados, a efectos del deber de informar, como cualquier otro dato conocido por el tomador. No cabe discriminar, entre los datos obtenidos a través de un test genético y los datos de salud obtenidos por cualquier otra vía (como una prueba médica ordinaria o la simple experiencia personal del tomador). Por ello, quien se somete a este tipo de pruebas debe saber que va a tener un conocimiento más amplio de sí mismo con las ventajas que eso supone, pero también con sus inconvenientes.

El artículo 10 LCS obliga al tomador a declarar al asegurador “todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo”, lo que se produce mediante la cumplimentación del cuestionario que el asegurador presenta al tomador. Por tanto, deberá declararse toda circunstancia respecto de la que se cumplan tres requisitos: (i) que la compañía pregunte por ella, (ii) que el asegurado la conozca y (iii) que sea relevante para determinar el riesgo. No es relevante, en cambio, cuál sea el origen de ese conocimiento por parte del tomador, que puede ser un test genético, una prueba médica común o cualquier otro. La aseguradora puede, incluso, preguntar al tomador, directamente, si se ha sometido a un test genético, al igual que hace años comenzó a incluirse en los cuestionarios de salud la pregunta acerca de si el interesado se había sometido a la prueba del VIH.

Sin necesidad de interrogar específicamente por la realización de pruebas genéticas o por sus resultados, se llega al mismo resultado si la compañía pregunta al tomador si tiene una enfermedad hereditaria o una predisposición a padecerlas o si sufre alguna alteración genética o si se va a someter a alguna prueba diagnóstica (preguntas que son habituales en los cuestionarios de salud actuales), pues se ve obligado a suministrar la información obtenida a través del test genético.

Los cuestionarios al uso ya incluyen esta clase de preguntas u otras similares, como, por ejemplo: “¿Tiene o ha tenido alguna enfermedad, accidente, alteración congénita, enfermedad familiar hereditaria, dolores articulares, así como algún otro síntoma o dolor? (Especifique respuesta)”, “¿Le han realizado o tiene pendiente de realización alguna prueba diagnóstica? (Especifique tipo de prueba, motivo, resultado y fecha)”.

La jurisprudencia aún no se ha pronunciado sobre esta cuestión, pero creo que no cabe llegar a otra conclusión de lege lata. Piénsese, además, que, si se estimara que el tomador no debe comunicar los datos obtenidos a través de pruebas genéticas, se produciría una clara asimetría en la información de que dispone una y otra parte, puesto que el tomador podría aprovechar esos conocimientos para decidir qué seguros contratar y en qué circunstancias, mientras que el asegurador, ignorante de tal circunstancia, se vería expuesto a una situación de selección adversa o antiselección. Sólo contratarían estos seguros (o los contratarían en mayor medida o con más frecuencia) quienes tienen un riesgo especialmente elevado de padecer la correspondiente enfermedad, mientras que el negocio asegurador se basa en un cálculo de probabilidades realizado sobre el supuesto de que todos los tomadores tienen la misma probabilidad de padecer la enfermedad, la probabilidad que se deriva del número de casos que se observa en la población. Es como si alguien supiese qué números van a tocar en un sorteo de lotería.

Este problema lo intenta solucionar el artículo 10 LCS al obligar al tomador a proporcionar esta información al asegurador. Si la aseguradora pregunta al tomador, al efectuar el cuestionario de salud, acerca del resultado de análisis genéticos previamente realizados (o sobre el mero hecho de haber realizado pruebas de este tipo) y él los oculta, y, llegado el siniestro, la compañía se entera de la ocultación, puede negarse al pago de la prestación con arreglo a lo previsto en el artículo 10, párrafo 3º LCS. Si, por el contrario, al responder al cuestionario propuesto por el asegurador, el asegurado declara los resultados de tales pruebas y de ellas hubiera resultado la propensión a padecer en el futuro una concreta enfermedad, la aseguradora (ya sea de vida o salud) podría rechazar la cobertura o, más probablemente, aceptarla pero con la exclusión de los siniestros derivados de esa enfermedad o con la exigencia de una sobreprima. Por lo tanto, el tomador que realiza voluntariamente estas pruebas asume un riesgo importante de quedarse sin cobertura aseguradora o de que ésta le resulte mucho más cara.

Los dos argumentos a los que suele acudirse para negar que deban proporcionarse a las aseguradoras los resultados de pruebas genéticas (de un lado, la salvaguarda de la intimidad del sujeto y, de otro, que, si los resultados muestran propensión a padecer una enfermedad, esto sólo es una posibilidad y no una realidad, por lo que no hay obligación de declararlos) han sido rechazados por nuestros tribunales en no pocas ocasiones cuando lo ocultado era la condición de seropositivo del asegurado. En efecto, y respecto al primer argumento, los tribunales han negado que tal derecho justifique la ocultación de “circunstancias” (art. 10 LCS) que, como sucede con el diagnóstico de ser portador de VIH, son necesarios para que la aseguradora pueda valorar el riesgo y, respecto al segundo, han sostenido que si se le pregunta al asegurado directamente si ha realizado pruebas de VIH y cuál ha sido su resultado, no puede ocultar la realización de la prueba basándose en que no equivale a padecer la enfermedad, porque no se le ha preguntado sólo por enfermedades ya reales, sino específicamente por el resultado de aquella prueba [v., por ej., STSJ País Vasco (Sala de lo Social), de 5 marzo de 2002 (AS 2002/2553)]. Situación que guarda una evidente analogía con la que nos ocupa en este momento.

Y a la misma conclusión se llega si no se le pregunta específicamente por esta prueba, pero sí se le hacen otras preguntas cuya respuesta veraz habría llevado a la pregunta concreta sobre aquélla. En efecto, en los cuestionarios con frecuencia hay preguntas encadenadas que se van concretando a medida en que la respuesta es afirmativa. Por ejemplo, i) “¿Se ha sometido recientemente a alguna prueba diagnóstica?” A) “”, B) “No”; Si contesta que no, se pasa a otra pregunta distinta, pero si contesta que sí, se inquiere: ii) “¿Qué tipo de prueba?” Y finalmente iii) “Indique el diagnóstico”. En fin, apenas hay que señalar que, si hay obligación de declarar los resultados de cualquier prueba diagnóstica, incluida la relativa al VIH, cuando se pregunta por ella, más aún la habrá si se pregunta por enfermedades, aunque sea de manera genérica, y la enfermedad del sida ya se ha desarrollado antes de contratar el seguro, como, por ejemplo, en el caso que dio lugar a la SAP de Zamora (Secc. Única) de 3 de marzo de 2000 (AC 2000/5200) y en el de la SAP de Islas Baleares (Secc. 3ª) de 23 enero de 2018 (JUR 2018/64734).

En definitiva, una vez que una persona cuenta con esa información genética, siempre que la haya obtenido de manera voluntaria y no a instancias de una aseguradora, ha ampliado el conocimiento que tiene de sí misma y se expone a que se le pregunte por ella, estando obligado a responder en cuanto se trata de datos que entran en la categoría de “circunstancias por él [el potencial asegurado] conocidas” y que “puedan influir en la valoración del riesgo”, que son los requisitos que establece la LCS (art. 10).

En este caldo de cultivo, alguna empresa dedicada a la averiguación y custodia de datos genéticos de individuos y que opera en España, enfatiza el valor añadido que ofrece en materia de seguridad y privacidad respecto de otras empresas que, haciendo ese mismo tipo de análisis, no cuentan con un sistema de custodia especial. En este sentido, esta nueva empresa se presenta como una opción óptima, también a afectos de seguro, no sólo por no ceder datos a terceros, sean o no aseguradoras, sino por utilizar un sistema de encriptación y doble clave de acceso que sólo se facilita al cliente. Ahora bien, lo cierto es que por mucha encriptación que se haga de tales datos y por muy necesaria que sea la concurrencia de claves de cliente y empresa para su apertura, a modo de remake digital de la tradicional caja de seguridad bancaria, el mero hecho del conocimiento de tales datos por parte del interesado que se somete a la prueba genética resulta relevante a efectos de un posible contrato de seguro posterior, puesto que está obligado a declararlos y, si no lo hace, está incumpliendo la LCS. El deber y compromiso de sigilo de la empresa que realiza el test no excluye la posibilidad de que tales datos lleguen a conocimiento de la aseguradora, puesto que el propio cliente puede facilitarlo al utilizar esos datos precisamente para proteger su salud, que es la finalidad para la que se realiza la prueba. Si el interesado se somete después a alguna prueba o tratamiento respecto de aquella enfermedad para la que se ha enterado que tiene una predisposición genética, la prueba (e incluso la existencia de la prueba genética como causa que lleva a someterse a pruebas ulteriores o a extremar la prevención) constará en su historial médico, al que puede acceder la aseguradora en virtud de la cláusula (muy habitual en estos contratos) por la que el asegurado le permite acceder a todos sus antecedentes médicos. Y no es necesario recordar que la aseguradora no suele revisar a fondo el historial clínico del cliente al contratar, sino cuando se le reclama el pago de un siniestro. En definitiva, el uso que el cliente hace de tales datos puede dejar rastro y llegar a manos de las aseguradoras, sin que nada pueda hacer para evitarlo la empresa encargada de su custodia, por bien que lo haga. Y no hablo de un uso imprudente de sus datos por parte del cliente, sino del destino natural de los resultados de tales pruebas genéticas, pues se hacen fundamentalmente para anticiparse al desarrollo de enfermedades en el futuro. Lo que se plantea en estos casos es, por tanto, un problema de prueba, que puede ser tanto más dificultosa cuanto más secreto se guarde sobre tales datos, pero el incumplimiento naturalmente existe, siempre que el tomador haya ocultado datos a la aseguradora.

En fin, si lo que se quiere es evitar que este tipo de datos deban declararse en cumplimiento del artículo 10 LCS en relación con el 89 LCS y las consecuencias jurídicas derivadas de su omisión, sería necesaria una previsión legal específica que así lo estableciera, como se ha hecho, por ejemplo, en Francia, en su Code de la santé publique (art. L. 1141-1), que prohíbe a las aseguradoras que cubran los riesgos de invalidez o de muerte

tener en cuenta los resultados del examen de las características genéticas de una persona que quiera beneficiarse de este [tipo de] garantías, tanto si los datos son transmitidos por la persona afectada como si lo son con su consentimiento. Además, aquéllas no pueden realizar ninguna pregunta relativa a test genéticos y a sus resultados, ni solicitar a una persona que se someta a test genéticos antes de la conclusión del contrato ni durante toda su vigencia”;

o, de una manera aún más fácilmente trasladable a nuestro sistema, en Bélgica, en cuya Ley relativa a los seguros de 4 de abril de 2014 (art. 58), tras consagrar el deber precontractual de declarar todas las circunstancias que puedan razonablemente influir en la valoración del riesgo, se añade sencillamente que “los datos genéticos no pueden ser comunicados”. Otra cosa es que la introducción de una norma similar (autorizada, como hemos visto, por el artículo 9.4 del Reglamento de Protección de Datos, aplicable a partir del 25 de mayo de 2018) sea oportuna o que, por el contrario, se estime mejor dejar la situación como está.

Cabe preguntarse hasta qué punto puede funcionar una industria (en este caso, el seguro) si se basa en la ignorancia de los tomadores y es incompatible con la realización de esfuerzos sencillos para obtener información útil, como es la realización de test genéticos, que, por otro lado, pueden reducir los riesgos al permitir al tomador que se concentre en adoptar medidas preventivas contra las enfermedades concretas a las que tiene tendencia genética. Aquí puede estar la justificación de normas como las que existen en ciertos ordenamientos y se han mencionado, que neutralizan la información genética, impidiendo que las empresas la utilicen para seleccionar riesgos. En este sentido cabe sostener que si se prohíbe a las aseguradoras realizar test genéticos (artículo 9.3 de la Ley 14/2007), se les debe prohibir preguntar a los tomadores si los han realizado. Las aseguradoras podrían pedir a los tomadores información sobre las pruebas y reconocimientos médicos a los que se hayan sometido, porque también ellas pueden realizarlos como exigencia previa a la contratación del seguro, pero, en el caso de los test genéticos, que no pueden exigir al tomador del contrato, tiene sentido que tampoco puedan pedirle información sobre su posible realización con carácter voluntario.

Ambas posturas (dejar las cosas como están o modificar el art. 10 LCS -o, si se quiere, el art. 89 LCS o incluso la Ley 14/2007) son defendibles. Lo que no puede sostenerse, a mi juicio, es que bajo el Derecho vigente haya una limitación del deber de declarar el riesgo a datos que no deriven de pruebas genéticas si se han hecho a iniciativa del propio asegurado, pues no tiene un fundamento sólido.

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