Por Javier Pascual Maldonado

Introducción

 

En otras entradas del Almacén de Derecho se ha puesto de manifiesto la necesidad de una mayor flexibilidad de las normas relativas a la adopción de acuerdos sociales, donde la autonomía de la voluntad (art. 28 LSC) prime sobre la supuesta imperatividad de ciertas normas o los principios configuradores del tipo social elegido. El sistema de adopción de acuerdos en las juntas de socios se ha caracterizado, sobre todo desde la reforma de la LSRL de 1995, por estar sometido a estrictos requisitos procedimentales. Afortunadamente, ha habido una cierta flexibilización desde que dicha norma entró en vigor. Por ejemplo, no estaba permitido anunciar las juntas generales a través de la página web corporativa (por inexistencia de esta figura; arts. 173.1 y 11 bis) LSC) hasta su previsión expresa en 2012. Tampoco se admitía la asistencia telemática a juntas de socios en sociedades limitadas- reservada esta posibilidad únicamente a las sociedades anónimas por previsión expresa ex artículo 182 LSC- hasta la RDGRN de 19 de diciembre de 2012 o la emisión del voto anticipado por medios telemáticos en sociedades limitadas hasta la RDGRN de 8 de enero de 2018. En lo que sigue trataré de demostrar que no hay ninguna razón de peso para impedir que las sociedades limitadas puedan celebrar juntas sin reunión física de los socios, esto es, y como dice la ley respecto de las reuniones del Consejo de Administración, “por escrito y sin sesión”.

De la ley de sociedades limitadas de 1953 a la Ley de 1995

La primera ley de sociedades limitadas que se promulgó en España – la d 1953 – regulaba sucintamente la junta en su artículo 14, según el cual

la voluntad de los socios, expresada por mayoría, regirá la vida de la sociedad. Cuando el número de socios exceda de quince, o cuando así lo exija la escritura, la mayoría habrá de formarse necesariamente en Junta General. En otro caso, el acuerdo social podrá adoptarse por correspondencia postal o telegráfica, o por cualquier otro procedimiento que garantice (…) la autenticidad de la voluntad declarada”.

Hay dos observaciones que pueden realizarse respecto del tenor de esta norma. La primera es que, con precisión, el legislador se refería a “la voluntad de los socios” como rectora de los asuntos de la compañía lo que apoya la idea de que no han de ponerse límites que no sean necesarios a la forma en la que dicha voluntad deba expresarse. En segundo lugar, el legislador deja claro que lo único importante es que se garantice que la voluntad que se tiene como relevante sea, realmente, la voluntad de los socios.

De esta forma, durante los últimos veinticuatro años, la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión en juntas de socios ha sido una institución desconocida, o mejor dicho, oculta. Ha sido una desconocida pues, en la práctica, la función que cumplían dichos acuerdos por escrito y sin sesión se ha suplido con las juntas universales. Sin embargo, este parche llevado a cabo por la generalidad de sociedades, despachos y gestorías no hace más que generar inseguridad jurídica y pone en una situación de grave riesgo a los administradores societarios, quienes al certificar actas de juntas universales no celebradas realmente, en el sentido de que ninguna reunión tuvo lugar, están falseando documentos mercantiles, por lo que podrían responder incluso penalmente (art. 392.1 CP). Ni que decir tiene que, además, se ha generado una enorme litigiosidad cuando alguno de los socios niega haber participado en la presunta “junta universal”.

La inscripción de las cláusulas estatutarias que prevén la celebración de juntas por escrito y sin sesión

No obstante, a nuestro criterio es más correcto hablar de institución oculta, pues entendemos que la ley de 1995 no suprimió la posibilidad de adoptar acuerdos por escrito y sin sesión, sino que la ocultó. Hasta este año. Tras arduos y largos debates con multitud de registradores, notarios, catedráticos y abogados, se han inscrito al menos en dos registros mercantiles (uno de ellos, Madrid) dos cláusulas estatutarias que prevén la adopción de acuerdos sociales por escrito y sin sesión. El tenor de la cláusula es el siguiente:

Junta General por escrito y sin sesión. En la convocatoria, el Órgano de Administración podrá anunciar que la Junta se propone con vocación de no celebración de sesión, instando a los socios a que emitan su voto sobre los puntos o asuntos contenidos en el Orden del Día de la convocatoria de la Junta General, según se dispone en los párrafos siguientes (Artículo 16.- Voto a distancia anticipado en las Juntas Generales convocadas). En esa misma comunicación se expresará el plazo (que no podrá ser superior a diez días desde recibida) para que los socios manifiesten su conformidad o no a este sistema de adopción de acuerdos, y expresen el sentido de su voto, y estará acompañada de toda la documentación necesaria sobre cada asunto.

Si en ese plazo algún socio no hubiera manifestado su conformidad, el procedimiento decaerá y si todos los socios hubieran manifestado su conformidad, el procedimiento continuará.

La expresión por algún socio del sentido de su voto (según el procedimiento previsto en artículo 15 de los presentes estatutos) sobre todos o algunos de los asuntos propuestos implicará su conformidad con el procedimiento.

Como se habrá deducido, se trata de trasladar el contenido del artículo 248 LSC (votación por escrito y sin sesión en el consejo de administración de las sociedades anónimas) a la junta de socios con una garantía adicional; a diferencia de lo dispuesto en el mencionado artículo 248: (…) “cuando ningún consejero se oponga al procedimiento”, en esta cláusula se obliga a que los socios acepten expresamente el procedimiento. Es decir, se pasa de un sistema de no oposición a un sistema de aceptación expresa para aproximar, en lo posible, la adopción de acuerdos sin reunión al régimen de la junta universal cuya celebración requiere, como es sabido, la unanimidad de los socios.

¿Por qué no había sido posible hasta ahora inscribir este tipo de cláusulas en el registro mercantil?

Varios registradores se habían manifestado en contra de la legalidad de este sistema de adopción de acuerdos sobre cuatro argumentos principales: el carácter deliberante de la junta, los principios configuradores del tipo social (SL y SA), la previsión expresa sólo para consejo de administración en sociedades anónimas, y  su supresión en la ley de 1995. A continuación repaso brevemente los cuatro argumentos.

El carácter deliberante de la junta

No es obstáculo alguno porque, aunque es cierto que la junta es un órgano “deliberante”, nadie puede obligar a los socios a deliberar antes de adoptar un acuerdo. Como dice Jorquera comentando la RDGRN de 8 de enero de 2018 que

(…) “el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital dice que «es competencia de la junta general deliberar y acordar». Que el deliberar sea competencia de la Junta no quiere decir que sea obligatorio. –Si las decisiones de la junta general de socios exigieran para su validez imperativamente la previa deliberación, los Registradores Mercantiles deberían pedir la constancia de ello en todas las certificaciones de acuerdos sociales, lo que obviamente no sucede porque no es un requisito legal”.

A mayor abundamiento, actualmente ya se permite la adopción de acuerdos sin deliberación alguna en caso de que los socios emitan su voto de forma anticipada y ninguno de ellos asista presencial ni telemáticamente a la junta (reunión formal). Sería el caso en que, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 189.2 LSC (interpretado extensivamente por la DGRN para su aplicación analógica también a la sociedad limitada), los socios necesarios para que exista mayoría hubieran votado antes del día señalado para celebrarse la junta. En particular, en el caso de que la totalidad de los socios hubieran manifestado su voto de forma anticipada y ninguno de ellos acuda a la reunión el día señalado- se habría provocado de facto una junta “sin sesión”, lo que genera dudas sobre la redacción del acta de dicha reunión.

No puedo detenerme ahora a resolver tales dudas. Baste señalar que el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil- que enumera los puntos que debe contener un acta de junta general- se refiere a circunstancias que en una junta sin asistencia presencial de socios (física o telemáticamente) no pueden darse; a saber “un resumen de los asuntos debatidos y de las intervenciones de las que se haya solicitado constancia” o “la aprobación del acta conforme al artículo 99”. Respecto a la aprobación del acta conforme al artículo 99 RRM, caben distintas posibilidades (ex art. 202 LSC); 1) aprobación del acta por la propia junta al final de la reunión (no sería posible en nuestro caso, pues no hay socios), 2) en el plazo de 15 de días, por el presidente y dos socios interventores (tampoco sería posible pues, al no asistir ningún socio, ninguno pudo intervenir en la reunión), y 3) supuestos especiales. Antes de entrar a analizar los supuestos especiales (art. 100.1 RRM)- el gran desconocido- conviene señalar que la junta “sin sesión” analizada no parece que sea un supuesto de hecho que el sistema de aprobación de actas de la LSC ni el ordinario del RRM hubieran contemplado. Sin embargo, es posible que ocurra lo que lleva a concluir que el art. 100.1 RRM se está refiriendo a las juntas de socios por escrito y sin sesión positivas o proactivas (se convocan con esa intención) y a las juntas de socios por escrito y sin sesión pasivas (se convocan con intención de asistencia, pero ningún socio asiste presencialmente o telemáticamente al lugar señalado en la fecha señalada, pues todos votan anticipadamente). 

Los principios configuradores del tipo social

No existe ningún principio configurador de la sociedad limitada que exija que los acuerdos sociales se adopten coincidiendo los socios en el mismo lugar y tiempo. Al contrario, existen supuestos permitidos expresamente donde no concurre el elemento de la coincidencia de lugar y de tiempo. Ya me he referido a la asistencia por medios telemáticos prevista para sociedad anónima (art. 182 LSC y no hay diferencias tipológicas a este respecto con la sociedad limitada) y a la emisión anticipada del voto (art. 189 LSC). Pero la validez de las juntas universales y las decisiones del socio único son los argumentos más poderosos al margen de los principios de respeto por la autonomía privada y de proporcionalidad en las normas que limitan ésta.

La falta de previsión expresa en la Ley

Por lo demás, el argumento a contrario (no está previsto expresamente en la ley, el legislador lo previó para otros supuestos, ergo, a contrario, es que quiso prohibirlo fuera de dichos supuestos) no es de recibo cuando nos movemos en el ámbito de la autonomía privada y el derecho de contratos en general. Garantizada la unanimidad de los socios no se ve qué interés legítimo podría justificar una restricción semejante de la autonomía privada.

Como ha dicho Paz-Ares “el hecho de no contemplar expresamente un supuesto específico, no implica necesariamente su prohibición pues, en tal caso, se estaría incurriendo en una prohibición por omisión”. Nada impide, por tanto, que el sistema de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión previsto para el consejo de administración de la sociedad anónima pueda aplicarse analógicamente a las juntas de socios, tanto de sociedad limitada como de sociedad anónima.

En fin,  va en contra de toda lógica que la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión sea contrario al tipo social (sociedad limitada, en el caso de la cláusula que es objeto de este análisis), cuando se permitía expresamente en la ley previgente de 1953 y se contempla expresamente en la redacción del Anteproyecto de Código Mercantil (art. 231-73), indicando que “cuando así lo prevean los estatutos, podrán ser sometidos a votación por escrito o por medios electrónicos los asuntos que, siendo competencia de la junta, sean susceptibles de voto simplemente afirmativo o negativo”. Es decir, la ausencia de previsión expresa de juntas de socios por escrito y sin sesión no ha sido ni será la regla, sino la excepción.

Conclusión

Todos estos argumentos son los que se debatieron con los distintos registradores con los que nos reunimos, pues son los más técnico-jurídicos; es lógico. Sin embargo, no se ha hecho mención al ahorro de recursos que permitiría este sistema, a la seguridad jurídica que generaría, ni a su admisión por el derecho comparado o por otros tipos sociales (art. 10 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico).

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