Por Aurea Suñol

La publicidad se define en nuestro Derecho, en términos muy amplios, como

Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones» (art. 2 Ley General de Publicidad, en adelante LGP).

En nuestro país, el texto nuclear de la regulación del régimen jurídico de la publicidad es la Ley de Competencia Desleal (en adelante LCD), pues la actividad publicitaria queda englobada entre las conductas a las que es aplicable el control general de deslealtad concurrencial. Así se sigue de su ámbito objetivo de aplicación, que comprende todo comportamiento realizado en el mercado con fines concurrenciales, que no son otros que la promoción o aseguramiento de la difusión de las prestaciones propias o de un tercero (v. arts. 2 LCD); y así lo confirma plenamente el artículo 18 de la LCD, que hace de la publicidad ilícita conforme a lo dispuesto en la LGP un acto de competencia desleal. Asimismo, y por remisión de la LCD, la Ley General de Publicidad complementa el catálogo de supuestos de publicidad ilícita, algunos de los cuales, por cierto, no hacen sino reiterar o especificar determinadas conductas que ya encuentran acomodo en la LCD (v. ad. ex artículo 3: “la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal” y el art. 3 b in fine: “no se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros”).

Ambas leyes no contienen, sin embargo, la totalidad del Derecho de la publicidad ilícita, pues existe una intensa regulación específica de la publicidad de ciertos productos y servicios (algunas de las cuales se regulan también en el art. 8 de la Ley General de Publicidad), de la difundida a través de ciertos medios, de la dirigida a ciertos destinatarios (ad ex. menores de edad) o de la publicidad de ciertos productos y servicios, que persigue proteger ciertos intereses específicos (salud, medio ambiente, etc.). Este es el caso precisamente del anuncio a cuyo análisis dirigimos esta breve nota (v. el anuncio aquí), en el que se promueve la Lotería de Navidad y del que tanto eco se ha hecho la prensa estos últimos días a raíz de las advertencias que ha realizado la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia (CNMC) acerca de su eventual ilicitud.

La ley del juego

En efecto, la actividad de juego, en sus distintas modalidades, que se desarrollen España cuando se realice a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos y, también, cuando se desarrolle por ciertas entidades con independencia del canal de comercialización que utilicen se halla sometida a la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Esta regulación, según reza su artículo 1, pretende “garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos, sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos de Autonomía”. En particular, en su Título II, «Disposiciones Generales», se regula la publicidad del juego singularmente en lo que se refiere a la protección de la juventud y de la infancia, garantizada en artículo 20.4 de la Constitución Española. Además, se recogen los principios y prácticas a adoptar con objeto, según reconoce explícitamente el Preámbulo de la Ley,

“de proteger el orden público, garantizando la integridad del juego, así como previniendo y mitigando la adicción al juego y los efectos nocivos que pudiere provocar, optimizando simultáneamente los beneficios para la sociedad”.

De entre ellos tiene especial relevancia lo dispuesto en el artículo 8.1, a cuyo tenor:

“Las políticas de juego responsable suponen que el ejercicio de las actividades de juego se abordará desde una política integral de responsabilidad social corporativa que contemple el juego como un fenómeno complejo donde se han de combinar acciones preventivas, de sensibilización, intervención y de control, así como de reparación de los efectos negativos producidos.

Las acciones preventivas se dirigirán a la sensibilización, información y difusión de las buenas prácticas del juego, así como de los posibles efectos que una práctica no adecuada del juego puede producir.

Los operadores de juego deberán elaborar un plan de medidas en relación con la mitigación de los posibles efectos perjudiciales que pueda producir el juego sobre las personas e incorporarán las reglas básicas de política del juego responsable. Por lo que se refiere a la protección de los consumidores:

a) Prestar la debida atención a los grupos en riesgo.

b) Proporcionar al público la información necesaria para que pueda hacer una selección consciente de sus actividades de juego, promocionando actitudes de juego moderado, no compulsivo y responsable.

c) Informar de acuerdo con la naturaleza y medios utilizados en cada juego de la prohibición de participar a los menores de edad o a las personas incluidas en el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego o en el Registro de Personas Vinculadas a Operadores de Juego.

El futuro Real Decreto de comunicaciones comerciales del juego

Así, pues, parece claro que el enjuiciamiento del anuncio de La Lotería de Navidad debe hacerse esencialmente a la luz de todo este marco legislativo que acabamos de describir junto con, claro está, la respectiva normativa autonómica sobre la materia. Sorprende, por ello, que la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia (CNMC) haya advertido recientemente que el anuncio hace referencia a valores como «la libertad» o «las ilusiones» que no son admisibles con el nuevo Proyecto de Real Decreto de comunicaciones comerciales del juego que está tramitando en estos momentos el ministerio de Hacienda (v. también el informe del CNMC sobre el Proyecto de Real Decreto de comunicaciones comerciales de las actividades de juego y de juego responsable).

La razón es fácil de advertir: esa normativa no está en vigor por lo que no resulta de aplicación al anuncio objeto de esta entrada. Y cuando uno se aplica a la tarea de enjuiciarlo de acuerdo con la legislación vigente, enseguida se apercibe de que éste no merece reproche de ilicitud alguno. Ni encaja en ninguno de los supuestos de ilicitud expresamente establecido en la LCD y LGP, ni en la cláusula general de deslealtad de LCD, pues en modo alguno puede considerarse un acto objetivamente contrario a la exigencias de la buena fe ni, en fin, infringe tampoco precepto alguno de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Al respecto, basta leer el artículo 8.1 de la misma para advertir que en nada contradice lo allí dispuesto. Y en este sentido, ha de señalarse que, como el Jurado de Autocontrol de la Publicidad ha advertido en diversas ocasiones, hasta la fecha (si entra en vigor el Proyecto parece que este extremo cambiará) ese precepto no regula la publicidad, sino que establece la obligación de los operadores de “elaborar un plan de medidas en relación con la mitigación de los posibles efectos perjudiciales que pueda producir el juego sobre las personas, incorporando las reglas básicas de política del juego responsable”.

Y es en este plan donde los operadores han de informar obligatoriamente de la prohibición de participar en las actividades de juego que afecta a los menores, no en la publicidad. Por tanto, ninguna obligación pesa sobre las empresas de incluir una advertencia de prohibición de participar a los menores de edad en todas las comunicaciones publicitarias (v. la Resoluciones del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, de 12 de septiembre de 2012, asunto AUC vs. Cirsa Digital, S.A.U  y 8 de octubre de 2015, Pleno, asunto Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) vs. Luckia Games, S.A. «Luckia Radio«).

La regulación proyectada no merece un juicio positivo en algunos aspectos. Contiene reiteraciones de normas contenidas en otras leyes (v. como muestra el artículo 8; o el artículo 5). También y sobre todo, porque, a diferencia de la valoración que, sobre este extremo, ha hecho la CNMC en su informe (v. también la nota de prensa con un resumen) no estamos convencidos de que algunas de las limitaciones que prevé justifiquen la introducción de una restricción a la libertad de empresa, siendo como lo es la actividad del juego, una actividad económica. Y, por tanto, que superen el juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad  (v. por todos, sobre este tema C. Paz-Ares y A. Alfaro, «Un ensayo sobre la libertad de empresa» en Comentario a la Constitución socio-económica de España. J. L. Rodríguez Monereo (Coordinador). Granada: Comares, 2002, T. Rubí, Publicidad y libertad de expresión, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008). Valgan como botón de muestra, la obligación de incluir el mensaje “Juega con responsabilidad” y, además, siempre que el medio o soporte por el que se difundan lo permita, que este figure claramente visible en todo momento (art. 10.3); la profunda limitación a que aparezcan en la publicidad  personas o personajes famosos o de relevancia o notoriedad pública, reales o de ficción, que tengan un atractivo especial y diferenciado para el público infantil o juvenil (art. 10.4); la prohibición de que la publicidad se difunda en el interior o exterior de salas u otros espacios públicos en los que se desarrollen proyecciones de obras cinematográficas, representaciones o actuaciones teatrales, musicales u otros espectáculos públicos no restringidas a mayores de edad (art. 11. 2 i); la obligación según la cual la emisión o difusión del patrocinio no podrá incitar directa o indirectamente a la participación del público en actividades o modalidades de juego  (art. 12.2) etc.

Por lo demás, que la CNMC cuestione en su Informe los efectos derivados de la autorregulación y la corregulación en la valoración de responsabilidades de los operadores en el marco de un procedimiento sancionador nos parece poco acertado. Tanto más a la vista del éxito que la autorregulación de la publicidad ha tenido en España, como puede verse en esta tabla de casos de Autocontrol pese que sea ya algo antigua:

autocontrol

La «interpretación» del anuncio de Loterías

Pero aunque a efectos meramente dialécticos admitiéramos la necesidad de tener en cuenta los nuevos requisitos y condiciones que establece la proyectada y nueva regulación sobre el juego la conclusión que alcanzaríamos no sería muy distinta, contrariamente a lo que considera la CNMC.  Así, según la Comisión, el anuncio podría ser contrario a lo dispuesto en el artículo 10.1 del Proyecto de Real Decreto de comunicaciones comerciales de las actividades de juego y de juego responsable prohíbe las comunicaciones comerciales según el cual: 

“Se prohíben en particular aquellas comunicaciones comerciales que (c) Sugieran que el juego puede ser una solución o una alternativa a problemas personales, profesionales, financieros, educativos, de soledad o depresión”. 

Y ello, porque al sentir de la CNMC, el anuncio traslada el mensaje de que el protagonista (Justino) deja de «sentirse solo» en su turno de noche cuando descubre que sus compañeros le han guardado un décimo de la Lotería, por lo que vincula el juego con el altruismo o el bienestar social. Pues bien, la interpretación que la CNMC realiza del anuncio y del precepto es discutible.

Como es doctrina generalizada, los anuncios publicitarios han de enjuiciarse en su conjunto, atendiendo al significado y percepción que el público de los consumidores y, en particular, un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz al que se dirige o alcanza, tiene del mensaje publicitario que aquél transmite (v. por todas, SSTJUE de 16 de julio de 1998, asunto C-210/96, 4.06.2015, asunto C-195/14 y en nuestros tribunales en el contexto publicitario por todas SSTS 21.06.2006 y entre los últimos pronunciamientos de Audiencia Provincial, SSAP Madrid 17.04.2015, Alicante 7.11.2014. Así lo establece también el considerando 18 del Preámbulo de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales).  Y no nos parece dudoso que en el anuncio que comentamos y en concreto su escena final, examinado en su globalidad y teniendo en cuenta particularmente las imágenes que lo componen, el cariño que desprende y muestra el personaje principal hacia sus maniquíes, el sentimiento de soledad y abatimiento que le envuelve, la música que lo acompaña… transmiten el mensaje de que Justino, el protagonista, esboza una sonrisa y aúpa el ánimo, no por razón de que sus amigos le regalen un décimo (que es solo un detalle) sino porque se han acordado de él, como a las claras confirma el que se reunieran todos en su casa a modo de fiesta sorpresa para acompañarlo. De otro modo, y como es evidente, le hubieran pasado el cupón por debajo de la puerta. Y así es como, en nuestra opinión, será clara e inequívocamente percibido por el consumidor medio. En consecuencia, el anuncio de la Lotería de Navidad en modo alguno sugiere que el juego puede ser una solución o una alternativa a problemas de soledad o depresión, que es lo que prohíbe el  artículo 10.1 del Proyecto de Real Decreto. Razón por la cual, y de nuevo a nuestro juicio, no es incompatible con ninguna norma publicitaria y es, por tanto, lícito.

En suma, seguramente sería buena idea que cada cual se dedicase a hacer lo que mejor sabe hacer.