Por Fernando Pantaleón

 

La Sentencia 1505/2018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

Debo comenzar confesando que –como supongo a no pocos juristas– me sorprendió el contenido y fallo de la ya famosa Sentencia 1505/2018, de 16 de octubre, de la Sección Segunda de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo [en adelante, la “STS (3ª) 1505/2018”]. Bien sabía yo que autorizados expertos en Derecho Fiscal consideraban ilegal, por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados [Ley del “ITPAJD”; RDL 1/1993, de 24 de septiembre], la norma del artículo 68.II del Reglamento del mismo impuesto (RD 828/1995, de 29 de mayo). Sin embargo:

(i) La tesis de la legalidad del referido precepto reglamentario contaba con argumentos jurídicos igualmente sólidos, comenzando por el de interpretación sistemática deducible de los artículos 8.d) y 15.1 de la Ley del ITPAJD. Los ha expuesto recientemente, con sus usuales claridad y rigor, Segismundo Álvarez Royo-Villanova en el blog “Hay Derecho”.

(ii) En la realidad de las cosas, la norma del artículo 68.II del Reglamento del ITPAJD de que, para los préstamos hipotecarios, el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados [“IAJD”] es el prestatario, ha regido durante más de veintitrés años, con la bendición de una reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre su ajuste al principio de capacidad contributiva, como uno de los presupuestos o bases del negocio en las relaciones entre prestamistas y prestatarios; y como un dato cierto en las relaciones de unos y de otros con la Administración tributaria correspondiente.

Por lo anterior, me parecía lo más acorde con la prudentia iuris –que es, en mi modesta opinión, la cualidad más característica de un buen juez– dejar que fuese ya el legislador el que, si lo consideraba oportuno, atribuyese al prestamista, en lugar de al prestatario, la condición de sujeto pasivo del IAJD en los préstamos hipotecarios. La razón es fácil de comprender: el legislador podía realizar, y sensatamente realizaría, ese eventual cambio normativo sin efectos retroactivos; mientras que una cierta retroactividad es connatural a toda sentencia firme del orden judicial contencioso-administrativo en la que se declara la nulidad por ilegal, naturalmente ex tunc, de una norma reglamentaria. Y se trataba de una retroactividad que afectaría, en este caso, a un número enorme, y por una enorme cuantía total, de transacciones contractuales y de liquidaciones tributarias; esto es, con una “enorme repercusión económica y social”.

Nótese, siempre desde la perspectiva de la prudentia iuris, la enormidad que implica la decisión de la STS (3ª) 1505/2018: que el Estado español –el Poder Ejecutivo por acción, el Poder Legislativo por aquiescencia tácita y el Poder Judicial mediante la jurisprudencia anterior de la Sala Tercera del Tribunal Supremo– es el culpable de haber provocado en los prestatarios y prestamistas hipotecarios y haberles mantenido durante muchos años en el gravísimo error de considerar y actuar sobre la base de que eran los primeros, no los segundos, los sujetos pasivos del IAJD.

(iii) A lo anterior se añade que, en algunos territorios del Estado español, existen normas iguales a la del artículo 68.II del Reglamento del ITPAJD –se considera sujeto pasivo del IAJD al prestatario–, y que tienen rango de Ley: en Navarra, el artículo 21.II del Decreto Foral Legislativo 129/1999, de 26 de abril; en Álava, el artículo 54.II de la Norma Foral 11/2003, de 31 de marzo; y en Bizkaia, el artículo 42.II de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo.

(iv) En fin, es notorio que la razón fundamental por la que la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió a trámite recursos de casación como el que desembocó en la STS (3ª) 1505/2018, fue el pronunciamiento que la Sala Primera del Alto Tribunal había hecho al respecto en la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre [“STS (1ª) 705/2015]. Y, en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo [“SSTS (1ª) 147/2018 y 148/2018”], la Sala Primera había modificado o matizado de manera muy relevante su posición, para tomar como premisa, por la deferencia debida a la entonces vigente jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal, que el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos hipotecarios era el prestatario.

Las lecturas de la STS (3ª) 1505/2018 y de la subsiguiente decisión del Presidente de la Sala Tercera de avocar al Pleno el conocimiento de la cuestión

He dicho que me sorprendió el contenido y fallo de la STS (3ª) 1505/2018 y explicado las razones por las que no los esperaba. Ahora bien, lo que ni siquiera había podido concebir fueron las lecturas de dicha Sentencia que comenzaron a aparecer de inmediato en los medios de comunicación.

(i) Se afirmó, de forma prácticamente unánime, que la STS (3ª) 1505/2018 constituía una espectacular victoria de los consumidores prestatarios en su guerra continuada contra los abusos de los bancos prestamistas; en lugar de una victoria de todos los prestatarios –consumidores o no: también, y en primera (e inteligentemente silenciosa) línea, de los grandes promotores inmobiliarios privados– frente a las Haciendas de las Comunidades Autónomas.

Uno comprende muy bien, claro está, que fuera la primera la lectura que se apresuraron a predicar ciertos bufetes de abogados y asociaciones de consumidores que han hecho de (las cuotas litis y las costas en) la litigación masiva contra las entidades financieras su modus vivendi: para recomendar seguidamente dirigir lo antes posible demandas contra los bancos en la que gustan llamar “la vía civil”. Pero causa estupor la extensión con la que han acogido dicha lectura, no sólo periodistas de bien ganado prestigio, sino incluso personas a las que había que presumir conocimientos jurídicos mínimamente sólidos.

Mas adelante volveremos sobre ello. Pero puede adelantarse aquí, primero, que varios consejeros de Hacienda autonómicos han avanzado que si el 5 de noviembre próximo el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo confirmare la doctrina que su Sección Segunda ha pronunciado en la STS (3ª) 1505/2018 sobre el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos hipotecarios, la Administración tributaria correspondiente –contando con el apoyo financiero del Gobierno de la Nación, ha declarado la Ministra de Hacienda– dará fiel cumplimiento, a solicitud de los prestatarios, a lo que dispone la legislación tributaria sobre devolución de los impuestos indebidamente pagados. Y, en segundo lugar, que es obvio que esa devolución será la que reclamarán los promotores inmobiliarios en cuyos contratos de préstamo hipotecario las entidades financieras hubieran incluido la usual condición general de puesta a cargo del prestatario de todos los gastos e impuestos que se derivasen de la operación; pues ellos no tendrían acción restitutoria alguna contra los bancos prestamistas, al ser indudable que dicha condición general no estaría sometida a control de abusividad alguno.

(ii) Se llegó a decir que “menos mal que estaba ahí la Sala Tercera del Tribunal Supremo para defender a los consumidores prestatarios, después de que la Sala Primera del Alto Tribunal (que parecía no haber aprendido nada de las lecciones dadas por el Tribunal de Justicia de Unión Europea en materia, por ejemplo, de cláusulas suelo) hubiera acabado por sucumbir a los intereses de las entidades financieras unos meses antes”: en alusión, claro está, a las SSTS (1ª) 147/2018 y 148/2018. Ignorando así, o queriendo ignorar, no solo lo señalado más arriba sobre la razón por la que la Sala Tercera admitió a trámite el recurso de casación que dio lugar a la STS (3ª) 1505/2018; sino, sobre todo, que había sido la Sala Primera la que, en su STS (1ª) 705/2015, había declarado nula, por abusiva, la condición general de la contratación de los préstamos hipotecarios que ponía a cargo del prestatario consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

Una decisión, esta de la Sala Primera, confirmada en las SSTS (1ª) 147/2018 y 148/2018, que –conviene señalarlo– no era nada fácil de tomar y justificar. La mejor prueba de ello son las dudas que las referidas Sentencias nos dejan sobre si se trata de una abusividad por falta de transparencia material (“por la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor”), o si dicha Excma. Sala ha querido establecer que es en todo caso abusivo poner a cargo del consumidor, incluso de forma separada y con adecuada información precontractual, cualquier gasto o impuesto que la ley ponga en primer término a cargo del empresario o profesional, y por más que la ley no prohíba como regla a las partes pactar lo contrario con eficacia entre ellas. No es este lugar para profundizar sobre la señalada cuestión y las consecuencias de una u otra respuesta. Digamos solo, primero, que resultará muy útil, para apreciar la dificultad de la misma, la lectura del artículo que el profesor Francisco Pertíñez publicó al respecto en las páginas 93-99 de la Revista Lex Mercatoria 1 [2016]. Y segundo, que la importancia práctica de la cuestión disminuirá drásticamente si, como están informando los medios de comunicación, los grupos parlamentarios del Congreso han llegado a un acuerdo para establecer de manera imperativa en la futura Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario un reparto de los gastos e impuestos entre prestamistas y prestatarios, una vez que, el 5 de noviembre próximo, el Pleno de Sala Tercera del Tribunal Supremo haya decidido quién es el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos hipotecarios.

(iii) Pero las lecturas que considero más rechazables son las de quienes, tras la decisión de avocación al Pleno hecha pública el 19 de octubre por el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, le han acusado sin base objetiva alguna de haber actuado así para proteger los intereses de las entidades financieras, llegando a conectarlo con el hecho de que haya impartido clases en CUNEF, y con su amistad con el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General de Poder Judicial. Algo habrá que decir, al final de esta entrada, sobre tan insidiosa campaña.

Reclamaciones de los prestatarios contra las Haciendas autonómicas

Si el próximo 5 de noviembre el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viniere a confirmar la doctrina de la STS (3ª) 1505/2018, parece sencillamente indudable que la mejor forma de proceder para los prestatarios –que llegarían a conocer así que pagaron en su día indebidamente el IAJD a la Hacienda autonómica correspondiente, puesto que el verdadero sujeto pasivo era la entidad financiera prestamista– sería la de reclamar inmediatamente a aquella Hacienda Pública la devolución de dicho ingreso indebido, de conformidad con lo dispuesto en la legislación tributaria.

El éxito de dichas reclamaciones, al menos para aquellas que no pudieran considerarse prescritas por el transcurso del plazo de prescripción de cuatro años, sería prácticamente seguro y sin coste significativo. En efecto:

(i) No existe base normativa alguna para denegar esa devolución, aduciendo que, al ser el IAJD ciertamente debido, si bien por el banco prestamista, solo a este podrá reclamar el prestatario. No sólo no la hay en la legislación tributaria, sino tampoco en la civil. No podrá la Hacienda autonómica ampararse en la norma del artículo 1899 del Código Civil, puesto que, como cesionaria del Estado, no se acomoda en modo alguno al modelo de acreedor al que dicha norma quiere proteger: no puede considerarse “de buena fe” en el sentido del precepto el acreedor al que le es exclusivamente imputable el error en el pago; y hemos señalado ya que la decisión tomada en la STS (3ª) 1505/2018 implica la enormidad de que el Estado español –el Poder Ejecutivo por acción, el Poder Legislativo por aquiescencia tácita y el Poder Judicial mediante la jurisprudencia anterior de la Sala Tercera del Tribunal Supremo– es el culpable de haber generado en los prestatarios y prestamistas hipotecarios y haberles mantenido durante muchos años en el gravísimo error de considerar y actuar sobre la base de que eran los primeros, no los segundos, los sujetos pasivos del IAJD. Por la misma razón, resultaría intolerable que la Administración tributaria tratara de ampararse, ella, en lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aun dejando al margen el hecho de que las autoliquidaciones del IAJD no son actos administrativos, sino del particular contribuyente.

(ii) Es más, habría fundamento para sostener que el plazo de prescripción de cuatro años de la acción del prestatario para reclamar la devolución del IAJD no debería comenzar a computarse más que desde el día 5 de noviembre de 2018, puesto que el prestatario no conoció ni pudo razonablemente conocer antes, por causa imputable al Estado, que era titular de esa acción al haber pagado a la Hacienda Pública correspondiente un impuesto que él no le debía: cuyo verdadero deudor era la entidad financiera prestamista. Y es que, a tenor del artículo 7.1 del Código Civil, todos los derechos, acciones y excepciones, y entre ellas la de prescripción extintiva, deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

A la luz de lo que antecede, parece legítimo preguntarse si los Colegios de Abogados y las Autoridades públicas de defensa de los consumidores deben permitir una publicidad que, ocultando lo que acaba de exponerse –porque debe quedar bien claro que también hay bufetes y asociaciones de consumidores que lo explican perfectamente–, lleve a los consumidores prestatarios el mensaje de que la mejor manera de proteger su interés es demandar directamente al banco, ante los tribunales civiles, la restitución del importe del impuesto de que se trata.

En fin, las Haciendas Públicas podrían intentar cobrar ahora de las entidades financieras prestamistas los IAJD que, en su día, cobraron indebidamente de los prestatarios. Pero aquellas no tendrían sólo como defensa la prescripción extintiva; sino que podrían tratar de alegar en su favor, y antes del transcurso del plazo de prescripción, la doctrina que la reciente Sentencia 1006/2018, de 13 de junio, de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tiene establecida en el sentido de que, por exigencia del principio de protección de la confianza legítima,

la Administración Tributaria no podrá exigir el tributo en relación con una determinada clase de operaciones (o, en general, de hechos imponibles) respecto de períodos anteriores no prescritos, cuando puedan identificarse actos o signos externos de esa misma Administración lo suficientemente concluyentes como para entender que el tributo en cuestión no debía ser exigido a tenor de la normativa vigente o de la jurisprudencia aplicable”.

A los civilistas nos vienen a la mente la doctrina de los actos propios y la figura de la Verwirkung, como límites impuestos por la buena fe al ejercicio de los derechos. Y nos preguntaríamos, a efectos de su aplicación, si cabría sostener que, precisamente por haber confiado legítimamente en la legalidad del artículo 68.II del Reglamento del IAJD, las entidades financieras dejaron de trasladar a los tipos de interés remuneratorio de los préstamos hipotecarios el coste del impuesto de que se trata.

Pero no es mi objetivo ilustrar a los bancos sobre cómo defenderse. Mi principal objetivo es demostrar sin duda razonable, frente a la opinión general pública y publicada, que las Haciendas autonómicas serán las primeras y principales perjudicadas, y en cuantías muy importantes, si el próximo 5 de noviembre la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Pleno viniere a confirmar el cambio jurisprudencial que ha comportado la SSTS (3ª) 1505/2018, desencadenando una pedrea de dinero público a favor de los prestatarios hipotecarios, con algunos premios gordos a favor de las grandes promotoras inmobiliarias privadas. Y no hay otro modo legalmente posible de evitar ese resultado, al menos para los IAJD de los cuatro años inmediatamente anteriores, que el de que ese Pleno decida que, a tenor del artículo 29 en relación con los artículos 8.d) y 15.1 de la Ley del ITPAJD, el prestatario continúa siendo, para los préstamos hipotecarios, el sujeto pasivo del IAJD; y con una respetuosa petición al legislador de que lo establezca así, o que establezca lo contrario –que pase a ser el sujeto pasivo el prestamista (sin efectos retroactivos)–, mediante una norma con rango de Ley de literalidad inequívoca.

Si eso no ocurriera, si la referida lotería de dinero público se desencadenase, ya veríamos si procede que los bancos acaben finalmente soportando ese coste. Lo único que puede profetizarse con seguridad es que se provocaría la necesidad de tramitar una miríada de procedimientos tributarios –cuando no, a la postre, también económico o contencioso-administrativos– con el consiguiente grave deterioro de funcionamiento de los servicios públicos afectados. En suma, una “enorme repercusión económica y social”.

Reclamaciones de los prestatarios contra las entidades financieras prestamistas

Sigamos en la hipótesis de que el próximo 5 de noviembre el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viniera a confirmar la doctrina de la STS (3ª) 1505/2018, y tomemos a la vez como dato cierto la existencia, en el contrato de préstamo hipotecario del que se trate, de una condición general sobre gastos e impuestos como la que la Sala Primera  ha declarado abusiva en las SSTS (1ª) 705/2015, 147/2018 y 148/2018: siempre sobre la base, claro está, de la condición de consumidor del prestatario.

La historia que se han apresurado a contar ciertos bufetes de abogados y asociaciones de consumidores conocidos por su dedicación a la litigación masiva contra las entidades financieras es la siguiente:

El prestatario consumidor debe demandar en vía civil al banco prestamista la restitución del importe del IAJD con fundamento en la norma del artículo 1.303 del Código Civil; y los tribunales civiles deben, sin duda, concedérsela, como se la vienen concediendo, por ejemplo, en materia de cláusulas suelo o hipotecas multidivisa. Y que no se le ocurra a la Sala Primera del Tribunal Supremo poner límite temporal alguno a tales restituciones, que ya ha sentido en sus carnes el varapalo que le propinó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por haberlo hecho en su Sentencia de 2013 sobre cláusulas suelo.

Espero convencer al amable lector de que eso podrá ser muy buena propaganda; pero es, sin duda, muy mal Derecho. Y no me refiero ya al hecho de que sea indudablemente mejor para los intereses del prestatario reclamar directamente la devolución del IAJD a la Administración tributaria correspondiente, al menos si lo pagó hace menos de cuatro años. Me refiero ahora a lo siguiente:

Hay dos razones que hacen, a mi juicio, indiscutible que el grupo de casos que aquí nos ocupa es radicalmente diferente de los de las cláusulas suelo y las hipotecas multidivisa; y que el consumidor prestatario no pueda reclamar a la entidad financiera prestamista el importe del IAJD con fundamento en la norma del artículo 1303 del Código Civil (ni en la norma del artículo 1895 del mismo Cuerpo legal sobre cobro de lo indebido); a saber:

(i) La primera es que el prestatario no pagó cantidad alguna que, en el momento en que lo hizo, no hubiera pagado igual, conforme a la legislación tributaria que se consideraba sin duda vigente, si la cláusula abusiva no hubiese existido.

(ii) Y la segunda –que ya oigo voces que me acusan de no atender a la función disuasoria de la predisposición de condiciones generales abusivas, en la que tanto ha insistido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea– reside en que la entidad financiera prestataria no cobró para sí el importe del IAJD: lo cobró, en su caso, como provisión de fondos del prestatario para ingresarlo, en nombre de este, en la Hacienda Pública.

Y una vez bien sentado que la entidad financiera prestamista no cobró indebidamente (y menos aún porque existiera la cláusula de gastos e impuestos abusiva) ningún importe que deba por ello restituir –la que cobró indebidamente de la persona del prestatario, cuando, según la doctrina de la STS (3ª) 1505/2018, tendría que haberlo hecho el banco prestamista, fue la Administración tributaria–, habrá de resultar evidente que la acción que el prestatario podría tener contra la entidad financiera nunca sería la de restitución ex artículo 1303 del Código Civil, ni la de cobro de lo indebido (obviamente tampoco una acción de indemnización de daños, porque ninguna culpa tuvo aquella en el error en la persona del deudor); sino, en principio, la acción de reembolso del artículo 1158, párrafo segundo (¿o párrafo tercero?), del mismo cuerpo legal, o una acción de enriquecimiento sin causa.

Este es buen momento para citar parte de un comentario que el Magistrado y profesor Miguel Pasquau ha publicado en su blog bajo el título “El reembolso de lo pagado por el impuesto de la hipoteca: ¿contra quién y en qué plazo?”. Se trata, como es notorio, de un jurista excelente e inequívocamente comprometido con el principio constitucional de la protección de los consumidores. Y ha escrito lo siguiente:

“[L]o más frecuente será que en la escritura de préstamo hipotecario aparezca una cláusula atribuyendo al prestatario la obligación de pago de este impuesto [el IAJD]. Si el prestatario no es consumidor, en principio esa cláusula es válida y el pago que se haya efectuado habrá estado bien hecho y será irrecuperable, porque así se comprometió el prestatario en el contrato y porque nada impide que un tercero pague la deuda tributaria correspondiente a otro.

Si, en cambio, el prestatario es un consumidor y se ha pactado esa cláusula, tenemos un problema, y me temo que va a incrementar una vez más la ya agobiante carga de los Juzgados de Primera Instancia especializados en esta materia, porque el escenario, a mi juicio, sería el siguiente:

a) El consumidor debe interponer una acción de nulidad de la cláusula por abusiva, dado que la cláusula comporta un desequilibrio objetivamente perjudicial para el consumidor que solo se debe a que ha sido el banco el que ha predispuesto el clausulado sin posibilidad cierta de negociación. No es seguro, por cierto, que gane el pleito, porque el banco puede esgrimir que la cláusula en cuestión reproducía el contenido de un precepto reglamentario entonces vigente. No entro ahora en esa interesante discusión.

b) Pero el hecho de anular la cláusula no comporta automáticamente la obligación del Banco de restituir la cantidad, dado que no fue el Banco quien la “cobró”. El pago se hizo a un tercero (Hacienda). ¿Deberá el consumidor dirigirse a Hacienda para recuperar lo pagado, en un procedimiento y ante una jurisdicción distintas?

Yo creo que no. Para los juristas, es cierto que no podrá pedir el reembolso al Banco amparándose en el artículo 1303 CC (restitución recíproca de prestaciones efectuadas, por virtud de la nulidad), pero sí puede pedírselo por la vía del reembolso de un pago por tercero (art. 1158.2 CC), o si se prefiere por la vía de la acción de enriquecimiento sin causa. Se dan cabalmente sus requisitos: el consumidor se ha “empobrecido” al pagar una cantidad que no le correspondía, el Banco se ha “enriquecido” al haberse ahorrado el pago del impuesto que le correspondía, y ese “empobrecimiento/enriquecimiento”, una vez anulado el reglamento y anulada la cláusula, no tiene “causa”, es decir, es injustificado”.

Yo comparto, claro, lo que el profesor Pasquau afirma en las frases que me he permitido destacar en negrita. Y también, por supuesto, que, si la tesis que él finalmente sostiene llegare a prosperar, la situación de carga de trabajo en la que vendrían a encontrarse los tribunales civiles en general resultaría ya absolutamente insoportable, con una “enorme repercusión económica y social”.

Sobre la acción del artículo 1158.II del Código Civil

Tengo por seguro, en cambio, que no procede la acción que contempla el artículo 1158.II del Código Civil, puesto que ese precepto no es de aplicación en un grupo de casos como el que nos ocupa: en el que el que pagó la deuda ajena no sabía que era ajena, sino que la creía una deuda propia, y como tal la pagó en su propio interés (no como mandatario ni como gestor de negocios sin mandato de la entidad financiera).

Sobre la acción de enriquecimiento sin causa

Y respecto de la acción de enriquecimiento sin causa, es jurisprudencia bien establecida de la Sala Primera del Tribunal Supremo la del carácter subsidiario de la referida acción: Sentencias 467/2012, de 19 de julio, y 387/2015, de 29 de junio. Se trata, ciertamente, de una tesis muy discutida por la doctrina científica; pero no debería existir discrepancia al menos en que, si el empobrecido sin justa causa dispone de otro remedio para evitar ese empobrecimiento, tiene que utilizarlo preferentemente.

Y en el grupo de casos que nos ocupa, es seguro que el prestatario dispone del remedio de pedir a la Administración tributaria correspondiente la devolución de lo que pagó en su día en concepto de IAJD, y sin duda alguna si lo pagó hace menos de cuatro años. Ese es, por tanto, el remedio que puede y debe ejercitar.

En fin, ¿quid iuris si esos cuatro años hubieran transcurrido ya?

Ya he señalado más arriba que no es seguro que la Administración tributaria pudiera, ni siquiera en ese caso, denegar la devolución del impuesto al prestatario si este la pidiese antes del transcurso de los cuatro años a contar desde el 5 de noviembre de 2018. Pero vamos a suponer que aquello fuera seguro:

(i) Desde una concepción rigurosa de la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento sin causa, como la que parece sostener la jurisprudencia arriba citada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el prestatario no dispondría de dicha acción, que no podría servir para obviar las consecuencias de la prescripción extintiva de la acción de devolución de lo indebidamente pagado que aquel tenía frente a la Administración tributaria.

(ii) Y la entidad prestamista podría aducir, con no poca fuerza, que no se ha enriquecido a costa del prestatario, dado que, de haber sabido en su día que ella era el sujeto pasivo del IAJD, habría incrementado en el importe de dicho impuesto el total de los intereses remuneratorios a devengar por el préstamo hipotecario.

Por lo demás, si ninguno de esos argumentos le funcionase, la entidad financiera podría dirigir una acción de responsabilidad patrimonial contra la Administración de Estado, al objeto de resarcirse de los perjuicios que le habría acabado causando el haber confiado legítimamente en la validez del artículo 68.II del Reglamento del ITPAJD. Las entidades financieras tienen, sensatamente, temor reverencial al Estado; pero no podrían dejar de ejercitar una acción así si la supervivencia de la entidad llegara a estar en juego.

Conclusión sobre el cui nocet?

Llegados a este punto, espero que no quedará ya la menor duda acerca de quién será el principal perjudicado si el próximo 5 de noviembre la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Pleno viniera a confirmar la doctrina de la STS (3ª) 1505/2018: de un modo u otro, el primero o a la postre, el Estado español.

Como los inversores odian la incertidumbre, no es extraño que el conocimiento de dicha Sentencia provocase una importante caída de las cotizaciones en bolsa de las entidades financieras (por cierto, Bankia entre ellas, de la que el accionista mayoritario es el Estado español). Lo verdaderamente extraño es que no haya provocado una importante subida de la prima de riesgo de España (y una mejora de las cotizaciones en bolsa de las grandes promotoras inmobiliarias). Pero me temo que lo primero, con su “enorme repercusión económica”, sea solo cuestión de transitoria falta de información jurídica rigurosa.

Me parece oír voces que gritan “Fiat iustitia, pereat coelum”. El notario Rodrigo Tena ha escrito en el blog “Hay Derecho” una brillante entrada que lleva por título “La Sentencia del TS sobre el impuesto en las hipotecas: confundiendo de nuevo la Justicia distributiva con la conmutativa”. Como no estoy dotado de una pluma como la suya, me limitaré a musitar que cuidado con desear que el cielo perezca, porque tiene la mala costumbre de caer en las cabezas de los más débiles. Y no pienso en los pequeños ahorradores que tengan invertidos sus ahorros en acciones de entidades financieras, sino en quienes, no pudiendo participar siquiera en la pedrea de dinero público procedente de la devolución del IAJD de los préstamos hipotecarios, por no haber tenido nunca algo que hipotecar, merecen una solidaridad en materia de sanidad, educación o pensiones que no pueda quedar atendida, con “enorme repercusión social”, a causa de la referida lotería fiscal.

Epílogo sobre el respeto institucional

He mencionado más arriba algunas muestras de la durísima campaña desatada contra el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo tras la publicación de su decisión de avocar la cuestión al Pleno de la Sala. Afortunadamente, no se han producido ni antes ni después –puesto que habrían sido igual de rechazables– declaraciones de consejeros de Hacienda autonómicos ni de altos directivos bancarios imputando a los Magistrados del Tribunal Supremo que redactaron o votaron a favor de la opinión mayoritaria en la STS (3ª) 1505/2018 haber sucumbido al “populismo judicial” o proteger los intereses de determinados bufetes de abogados o asociaciones de consumidores; ni pidiendo que se investigase si ellos o sus familiares o allegados con préstamos hipotecarios podrían pedir devoluciones de IAJD, y por cuánto importe. Pero parece que cualquier cosa pueda llegar a suceder en la lamentable línea de la degradación del respeto institucional.  Y ha hemos visto publicado, sobre cuatro de aquellos Magistrados de la Sección Segunda de la Sala Tercera, que, menos de un año antes, en la Sentencia 1789/2017, de 14 de noviembre, habían declarado no haber lugar a un recurso para la unificación de doctrina fundado en la pretendida ilegalidad del artículo 68.II del Reglamento del ITPAJD.

Quienes tenemos el privilegio de poder publicar nuestras opiniones, tenemos que hacer cuando esté en nuestra mano para poner coto a esa degradación. Quiero, pues, terminar intentando lo poco que está en la mía.

Digo, pues, a quien quiera oírme que, cuando, en cuestiones jurídicas difíciles, los datos normativos son confusos, es totalmente normal que Magistrados del Tribunal Supremo puedan discrepar radicalmente sobre su interpretación, e incluso cambiar radicalmente de opinión al aparecer nuevos argumentos. Digo a quien quiera oírme que sé que el hoy Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo es un funcionario público ejemplar, entre otras muchas razones porque ha tenido en sus padres los mejores ejemplos para serlo; y que lo es el Presidente de la Sección Segunda de dicha Sala; y que nada me consta para poner en duda que lo sean también los restantes Magistrados de esa Sección. Digo a quien quiera oírme que, aunque, como sucede en cualquier institución, ni están todos los que son ni son todos los que están, en nuestro Tribunal Supremo se encuentran, sin duda, la inmensa mayoría de los mejores servidores del servicio público de la Justicia. Digo a quien quiera oírme que no es posible amedrentar a servidores públicos así, ni con amenazas de querellas por prevaricación, ni con escraches. Y digo a quien quiera oírme que absolutamente nadie tiene el poder de imponer en el Tribunal Supremo decisiones favorables sus intereses, por la sencilla razón de que la inmensa mayoría de quienes lo componen, si no todos ellos, podrán decidir con mayor o menor acierto jurídico, pero no tienen precio: no sólo hay tribunales en Berlín; en Madrid sigue habiendo un Tribunal Supremo.

El próximo 5 de noviembre decidirá el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. La Sala Primera del mismo Tribunal, como ya ha anunciado, decidirá seguidamente sobre las consecuencias jurídico-civiles de lo resuelto por sus colegas del orden contencioso-administrativo. Es esencial que puedan hacerlo con calma y sin ruido. Y, cuando hayan decidido, que para sus pronunciamientos sea cierto que “Roma locuta, causa finita”.


foto: @thefromthetree

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