Por Francisco Garcimartín

Introducción

En la entrada anterior dimos cuenta del contexto en el que se sitúa la Propuesta de Directiva europea sobre reestructuración y segunda oportunidad, su sistemática y contenido general. En esta entrada vamos a analizar uno de los pilares fundamentales sobre los que descansa el texto: la moratoria o “stay” preconcursal.

La ratio de esta moratoria es facilitar las negociaciones de un plan o acuerdo de reestructuración entre el deudor y sus acreedores antes de llegar al concurso. Cuando un deudor se acerca a una situación de iliquidez, pero es económicamente viable, se expone a distintos riesgos que pueden poner en peligro la negociación de cualquier acuerdo de reestructuración. Unos derivan del juego de las reglas generales del Derecho civil o mercantil: el inicio de ejecuciones singulares por acreedores disidentes o la terminación de los contratos necesarios para continuar con su actividad. Y otros del propio Derecho concursal: el deber legal de solicitar el concurso (vid. Art. 5 Ley Concursal, LC). La Propuesta de Directiva intenta conjurar estos riesgos mediante una moratoria o suspensión temporal de esas facultades y obligaciones. Se supone que esta moratoria da un respiro a las partes interesadas para acordar un plan de reestructuración.

El régimen está recogido en los artículos 6 y 7 de la Propuesta, que regulan tres elementos en particular:

  • El alcance procesal y material de la moratoria
  • La necesidad de intervención judicial
  • Y su duración

Aunque  el Derecho español contiene una previsión con una finalidad equivalente (vid. Art. 5 bis LC), el régimen de moratoria preconcursal recogido en la Propuesta de Directiva es más ambicioso y versátil que el previsto en nuestro Derecho interno, a la par que más respetuoso de los derechos de los acreedores.

Alcance de la moratoria

La Propuesta da un triple alcance a la moratoria preconcursal. Suspende: (i) las ejecuciones singulares sobre bienes del deudor, (ii) el deber legal de solicitar el concurso, (iii) y las cláusulas de terminación contractual vinculadas a la apertura de un proceso de reestructuración (las conocidas como ipso facto clauses). Las tres van de la mano, i.e. las medidas (ii) y (iii) sólo se producen si se han suspendido, con alcance general o limitado, las ejecuciones singulares.

Ejecuciones singulares

Por lo que hace a las ejecuciones singulares sobre activos del deudor, el texto de la Propuesta prevé una suspensión de las mismas “si y en la medida en que sea necesaria” para permitir las negociaciones de un acuerdo de reestructuración (Art. 6 (1)). La Propuesta es bastante flexible y permite ajustar el perímetro de la moratoria a cada situación particular. La suspensión de ejecuciones singulares – la Propuesta no aclara si se incluye la adopción de medidas cautelares (vid., Art. 2 (4))- puede ser:

  • General, i.e. alcanza a todos los acreedores sin excepciones, también por consiguiente a los acreedores con privilegio general o especial (Art. 6 (2));
  • General pero excluir a ciertos acreedores o clases de acreedores que podrían verse injustamente perjudicados, en este caso se identifican “los acreedores no afectados” (Art. 6 (9)); o
  • Individual, i.e. alcanza sólo a determinados acreedores, por ejemplo cuando no sea necesaria una suspensión general porque el resto de acreedores la haya aceptado voluntariamente, i.e. en este caso se identifican “los acreedores afectados” (Art. 6 (2)).

Incluso se puede cambiar el perímetro de la moratoria durante su plazo de vigencia (Art. 6 (8) y (9)).

La Propuesta sólo excluye de esta moratoria los créditos de los trabajadores, salvo que se prevea un mecanismo de garantía equivalente al establecido en la Directiva 2008/94/CE, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario (Art. 5 (3) de la Propuesta). Además, y por la existencia de ciertas reglas especiales, la moratoria no afecta ni a las garantías financieras que caigan bajo el ámbito de aplicación de la Directiva 2002/47 (vid. Art. 31 (1) de la Propuesta), ni a los derechos reales sobre bienes del deudor localizados en otro Estado miembro (Art. 5 Reglamento 1346/2000, Art. 8 Reglamento 848/2015). Aunque no dice nada sobre bienes localizados en terceros Estados, hay razones para argumentar que sí caen bajo el ámbito de aplicación de la moratoria (otra cosa es su eficacia real, vid. F. Garcimartín, “Universal Effects of Corporate Restructuring Proceedings: A View from Europe”, accessible en www.ssrn.com). Las reglas especiales recogidas en ciertos textos internacionales (como el Convenio de Ciudad del Cabo sobre garantías internacionales) deberán, igualmente, salvaguardarse.

En este punto, la Propuesta es más flexible y ambiciosa que el Artículo 5bis LC. Es más flexible, pues el perímetro de la moratoria puede dibujarse ad hoc para cada situación e incluso modificarse durante su vigencia; y es más ambiciosa, pues este perímetro puede ser bastante mayor, por ejemplo, incluye el crédito público y no se limita a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad del deudor (cfr. Art. 5bis (4) LC). 

Deber legal de solicitar el concurso y solitud presentada por un acreedor 

La Propuesta prevé también la suspensión, durante el plazo de moratoria, de la apertura de procedimientos concursales, voluntarios o necesarios:

  • Por un lado, suspende el deber del deudor de solicitar el concurso de acuerdo con la ley nacional (Art. 7 (1)).
  • Y, por otro lado, suspende la apertura del concurso a instancia de los acreedores, cuando la moratoria se ha adoptado con alcance general (“a general stay covering all creditors” dice el Art. 7 (2)).

Ambas reglas cobran todo su sentido si pensamos que el fin de la moratoria  es permitir que se alcance un acuerdo de reestructuración que evite el concurso. Sin embargo, la Propuesta permite a los Estados miembros establecer una excepción si durante ese plazo el deudor es incapaz de pagar sus deudas y resulta poco probable que se alcance un acuerdo de reestructuración (Art. 7 (3)).

Nuestra Ley Concursal establece reglas parecidas, pero no exactamente iguales (vid. Art. 5bis (2) y 15 (3) LC). Ni contempla la excepción para las situaciones de iliquidez sobrevenida durante la moratoria, ni condiciona la inadmisión de concursos necesarios a otra cosa que la mera notificación prevista en el Artículo 5 bis LC. A mi juicio, la solución del legislador español parece preferible en este punto. Desde luego, carece de razón la Propuesta de Directiva cuando condiciona la inadmisión de concursos necesarios a que la moratoria de las ejecuciones singulares haya sido aprobada “con alcance general abarcando a todos los acreedores” (“a general stay covering all creditors”). Esta regla penaliza al deudor más moderado. Quien sólo pide la moratoria frente a las ejecuciones singulares de ciertos acreedores, por ejemplo, porque haya alcanzado un standstill contractual con los demás, se ve expuesto a que le insten un concurso necesario durante la negociación del acuerdo de reestructuración. Es un punto que deberá corregirse durante la negociación del texto. 

Desactivación de cláusulas contractuales 

Por último, la Propuesta de Directiva interfiere con las reglas contractuales generales: desactiva algunas cláusulas de resolución o terminación contractual en la medida en que su invocación puede poner en peligro las negociaciones de un acuerdo de reestructuración. La ratio es la misma que la que justifica la suspensión de las ejecuciones singulares: La resolución o terminación de los contratos celebrados por el deudor puede impedir que la empresa continúe con su actividad ordinaria durante la negociación de un acuerdo de reestructuración -en particular, si se trata de contratos esenciales-  y abocar a su liquidación concursal. Se perdería, en definitiva, el going concern surplus que la reestructuración pretende conservar.

En primer lugar, la Propuesta declara ineficaces las llamadas “ipso facto clauses” vinculadas a la moratoria preconcursal. No podrán suspenderse, resolverse, terminarse o modificarse los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por el mero hecho de que el deudor haya iniciado negociaciones para reestructurar su deuda, haya solicitado una moratoria, se haya decretado ésta o por cualquier otra medida equivalente (Art. 7 (5)). La simple moratoria, en definitiva, no puede configurarse por las partes como incumplimiento resolutorio. En principio, la Propuesta de Directiva formula esta regla con alcance general: abarca cualquier contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Y sólo prevé ciertas excepciones en el ámbito financiero cuando exista una regla europea especial que disponga otra cosa; en concreto, la Directiva de firmeza (Directiva 98/26, de 19 de mayo); la Directiva de garantías financieras (Directiva 2002/47, de 6 de junio de 2002) y el Reglamento EMIR (Reglamento 648/2012, de 4 de julio de 2012). Esta limitación de las excepciones plantea interesantes problemas en relación a ciertos contratos financieros no cubiertos por esas normas europeas especiales.

En segundo lugar, la moratoria puede alcanzar también a las cláusulas de resolución o suspensión contractual vinculadas a incumplimientos anteriores a la fecha de inicio de aquélla. En concreto, el artículo 7 (4) de la Propuesta establece que, durante el plazo de moratoria, no podrán suspenderse, resolverse, terminarse o modificarse de cualquier otro modo los contractos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en el momento de inicio de la moratoria por incumplimientos anteriores a ésta. Los Estados miembros, no obstante, pueden restringir esta medida a aquellos contratos que sean esenciales para la continuación de la actividad económica del deudor. En todo caso, como aclara el considerando 21, sí que se pueden resolver o terminar los contratos por incumplimientos posteriores a la apertura de la moratoria preconcursal (vid. también Art. 7 (6)).

Esta vertiente de la moratoria preconcursal no está contemplada en el Articulo 5bis LC, e incluso en algún extremo va más allá de lo que prevé nuestra ley en caso de apertura del propio concurso (vid. Art. 61 (3) y 62 LC). A mi juicio, la solución contenida en la Propuesta es muy defendible por lo que hace a las ipso facto clauses, pero no lo es tanto en relación a los incumplimientos anteriores. Si cuando el deudor solicita una moratoria se ha producido ya un incumplimiento resolutorio, no veo por qué la parte in bonis (que no ha incumplido) no va a poder resolver el contrato u oponer la exceptio non adimpleti. Sería excesivo obligar a la parte in bonis a cumplir su obligación, pese a que el deudor siga sin cumplir la suya. Es probable que la Propuesta esté pensando en la posibilidad de subsanar un incumplimiento pre-moratoria (vid. Art. 62 (3) LC), pero no es esto lo que dice el tenor de la norma. Y en este sentido, ésta es otra de las disposiciones susceptibles de mejora durante la negociación del texto.

Control judicial

Todo el régimen de moratoria preconcursal de la Propuesta arranca de que la reestructuración del deudor no conlleva necesariamente ningún tipo de intervención o limitación de sus facultades. El deudor continua con el control y la administración de la empresa, i.e. es un modelo de Debtor in Possession (DIP). Los Estados miembros no pueden exigir, en consecuencia, que se nombre un mediador o supervisor que “intervenga” durante la negociación o la ejecución del acuerdo de reestructuración (Art. 5 (1)-(2)). Esta es la regla general. No obstante, la Propuesta sí faculta a los Estados miembros para que exijan la intervención de un “practitioner” que asista, supervise o incluso tome un control parcial de los negocios del deudor en dos escenarios; uno de ellos es, precisamente, cuando el deudor pretende beneficiarse de una moratoria general sobre las ejecuciones singulares (vid. Art. 5 (3) (a) y 2 (15)). Se supone que esta intervención de un tercero, sin intereses personales en la reestructuración del deudor (figura no prevista con carácter general en nuestro Derecho vigente), puede ser útil para salvaguardar los derechos de los acreedores afectados por esa moratoria.

Al margen de esa intervención, la Propuesta exige que la moratoria sea ordenada por una autoridad judicial o administrativa (vid., Art. 2 (4)). En principio, la moratoria parece que se puede conceder automáticamente, i.e. el deudor no debe probar, por ejemplo, su viabilidad o que está negociando una acuerdo de restructuración (Art. 6 (1)). No hay un control ex ante sobre la justificación u oportunidad de la moratoria. Y puede ser razonable: La exigencia de condiciones materiales que debiese probar el deudor para obtener una moratoria retrasaría su adopción y pondría en peligro su eficacia. Una moratoria tardía vale de poco. En este sentido, el modelo de la Propuesta se asemeja al recogido en el Artículo 5 bis LC.

Pero sí que hay un control ex post (vid. cdo. 23), y en este punto la Propuesta es más respetuosa con los derechos de los acreedores que nuestra norma interna. Una vez acordada, la moratoria se puede levantar, parcial o totalmente, por distintos motivos:

En primer lugar, se puede levantar en relación a ciertos acreedores que resulten “indebidamente perjudicados” (Art. 6 (9)). Parece que esta exclusión del alcance de la moratoria no puede acordarse de oficio por la autoridad competente, sino a solicitud de los acreedores afectados (vid. Art. 6 (9) in fine; si bien, asumiendo que la concesión sea automática, no se entiende que se prevea también que la propia autoridad “may decide not to grant the stay” en relación a esos acreedores). El concepto de “perjuicio indebido” o injustificado está desarrollado en el considerando 20 de la Propuesta: la “injusticia” debe apreciarse bien por relación a la situación en que se hallaría ese acreedor de no haberse acordado la moratoria, bien por relación a la situación de los demás acreedores que se encuentran en una posición similar (“A single creditor or a class of creditors would be unfairly prejudice by the stay if for example their claims would be made substantially worse-off as a result of the stay than if the stay was not granted, or if the creditor is put more at a disadavange than other creditors in a similar position”).

En segundo lugar, la moratoria se puede levantar totalmente si una cantidad de acreedores, suficiente para bloquear cualquier acuerdo de reestructuración conforme a la ley nacional, no apoya que se continúen las negociaciones (Art. 6 (8) (a), que, sin explicación aparente, prevé que en ese caso quepa un levantamiento parcial de la moratoria). Esto evita los comportamientos oportunistas, i.e. que los deudores pueden acogerse a esta medida en perjuicio de sus acreedores, y por consiguiente reduce el riesgo de que los institutos preconcursales se utilicen para posponer la liquidación de empresas inviables.

En tercer lugar, y sin especificar causas de justificación, la moratoria de puede levantar, total o parcialmente, a instancia del deudor o del “practitioner” designado para supervisar o asistir en el proceso de reestructuración (Art. 6 (8) (b)). 

Duración 

La Propuesta establece que, como regla general, los Estados miembros deben fijar la duración máxima de la moratoria sobre las ejecuciones individuales en cuatro (4) meses (Art. 6 (4)). No obstante, la Propuesta deja a los Estados miembros la posibilidad de que las autoridades nacionales competentes (en nuestro caso, la autoridad judicial) extiendan ese plazo, si se dan determinadas condiciones: (a) que haya habido un progreso relevante en las negociaciones del acuerdo de reestructuración (b) y que esa extensión no perjudique indebidamente los derechos de los acreedores afectados (Art. 6 (5)). Caben, además, nuevas extensiones del plazo pero, junto con estas dos condiciones, debe existir una “alta probabilidad” de que se vaya a aprobar el acuerdo de reestructuración (Art. 6 (6)) y en ningún caso, la duración total de la moratoria excederá de 12 meses (Art. 6 (7)). Si no se prorroga, la moratoria deja de tener efectos automáticamente (vid. cdo 19).

En cualquier caso, y como hemos visto en el párrafo anterior, estos plazos no impiden que la moratoria se levante antes de su conclusión a instancia de los acreedores afectados, si lo pide un número suficiente para bloquear cualquier acuerdo de reestructuración.

El modelo europeo se aparta de lo previsto en el régimen vigente español tanto en cuanto a su duración, como a la posibilidad de levantar dicha moratoria. En ambos casos, la opción europea parece preferible. Por un lado, puede haber situaciones muy complejas –piénsese en sociedades cotizadas con acreedores muy dispersos- que justifican una prorroga de los plazos si las negociaciones progresan debidamente; aunque tal vez el plazo de 1 año sea excesivo (si al final no hay acuerdo y se abre el concurso, las suspensión de las ejecuciones singulares puede llegar ¡hasta los 2 años!). Pero, por otro lado, la posibilidad de reducir los plazos si lo pide un número suficiente de acreedores evita los posibles abusos por parte del deudor.

En la siguiente entrada analizaremos la otra gran pieza de la Propuesta de Directiva: los acuerdos de reestructuración.

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