Por Francisco Garcimartín

Introducción

En esta última entrada sobre la Propuesta de Directiva europea en materia de reestructuración y segunda oportunidad (las entradas anteriores aquí, aquí y aquí), voy a analizar el régimen privilegiado que otorga al llamado “dinero nuevo” o “fresh money” (Arts. 10, 16 y 17). También diré algo, aunque menos, de otros aspectos de la Propuesta; en particular, de las normas sobre “segunda oportunidad” que recoge (Arts. 19-23) y de las medidas para incrementar la eficiencia de los procedimientos concursales y preconcursales nacionales (Arts. 24-30).

La razón de establecer un régimen especial para el “dinero nuevo”, i.e. la financiación que se aporta en el contexto de un acuerdo de reestructuración pre-concursal, es fácil de ver. Como afirma el Considerando 31 de la Propuesta,

“The success of a restructuring plan may often depend on whether there are financial resources in place to support first the operation of the business during restructuring negotiations and second the implementation of the restructuring plan after its confirmation.”

La necesidad de nuevos fondos abarca tanto la fase de negociación del acuerdo como la fase de implementación. Ambos son momentos particularmente delicados, pues no se sabe con certeza qué va a pasar. Incluso si se alcanza un acuerdo de reestructuración y se homologa, nunca existe garantía absoluta de que la empresa no vaya a acabar en concurso. Por eso no es fácil encontrar a alguien dispuesto a poner dinero en este periodo; y si lo hay, lo va a repercutir en el precio. Cuanto más necesita ese dinero, más caro le cuesta al deudor.  De ahí que la Propuesta de Directiva establezca ciertas reglas especiales para proteger a quien esta dispuesto a financiar al deudor en estas situaciones.  

Pero, como se suele decir, no hay comidas gratis. La financiación en esta fase puede también utilizarse como mecanismo para expropiar a los demás interesados en el proceso, esto es, para extraer determinados activos valiosos del patrimonio del deudor o incluso para quedarse con la empresa por debajo de su precio de mercado en perjuicio de los demás acreedores.

La Propuesta de Directiva intenta ofrecer una ponderación entre ambos objetivos: proteger el “dinero nuevo”, pero establecer salvaguardas frente a comportamientos oportunistas o abusivos. Además, junto a la protección de la financiación vinculada al acuerdo de reestructuración (Art. 16), protege también determinadas operaciones y actos de disposición asociados a este acuerdo (Art. 17).

Protección del “dinero nuevo”    

A diferencia de nuestra Ley Concursal (“LC”), la Propuesta de Directiva protege, al menos en apariencia, tanto la financiación que se concede al deudor una vez que el acuerdo de reestructuración se ha homologado, como la que se le concede durante la fase de confirmación del acuerdo. A estos efectos, la Propuesta distingue entre los conceptos de “new finance” e “interim finance”  (Art. 2 (11) y (12)). El primero cubre la (nueva) financiación que se prevé en un acuerdo de reestructuración ya homologado y se considera necesaria para llevarlo a la práctica. El segundo cubre la (nueva) financiación que se concede al deudor para que continúe con su negocio hasta el momento en que se haya homologado el acuerdo. Es el dinero que le permite “seguir vivo” mientras consigue homologar el acuerdo con sus acreedores. Lógicamente, esta “interim finance” se protege incluso si el acuerdo no se homologa. La razón se explica en el considerando 31: limitar la protección a los casos en los que se homologa el acuerdo desincentivaría la financiación en esa fase previa, ya que quien financia, cuando lo hace, no sabe si se va a homologar a no.

En la práctica, sin embargo, el impacto de esta medida será muy reducido pues se limita a proteger la financiación que se concede mientras esta ”pendiente de homologar el acuerdo” (“pending the confirmation of a restructuring plan”), esto es, como máximo 30 días (Art. 10 (4)). Si realmente la protección del “interim finance” quiere ser eficaz, debería extenderse a la fase de negociación, esto es, la fase previa a la propia adopción del acuerdo por el deudor y sus acreedores.

En cualquier caso, la Propuesta prevé una triple protección a los acreedores que ponen ”dinero nuevo” (tanto “new finance” como “interim finance”):

  • Les protege frente a las rescisorias concursales (Art. 16 (1));
  • Les otorga una preferencia en caso de concurso (Art. 16 (2)); y
  • Les exonera de responsabilidad en caso de concurso (Art. 16 (3)).

En primer lugar, la Propuesta obliga a los Estados miembros a incentivar esta financiación  y a darle una protección adecuada frente a las acciones rescisorias (vid. 71 bis o DA 4º (13) LC),

“In particular, new and interim financing shall not be declared void, voidable or unenforceable as an act detrimental to the general body of creditors in the context of subsequent insolvency procedures, unless such transactions have been carried out fraudulently or in bad faith.”

En realidad, no se trata sólo de proteger los nuevos créditos frente a las rescisorias concursales (en principio, un préstamo al deudor no es perjudicial para él), sino las garantías u otros actos de disposición o gravamen que acompañan a esa nueva financiación. Estos actos de disposición están protegidos en otro articulo de la Propuesta (Art. 17 (4), infra), que sólo contempla los acuerdos ya homologados. Esto parece significar que si no hay tal homologación,  queda sin protección especial la “interim finance” por lo que respecta a lo que realmente importa, i.e. las garantías que la acompañan. Por eso decía al comienzo del párrafo que la protección que se brinda al “interim finance” es más aparente que real.

En segundo lugar, la Propuesta invita (pero no obliga) a los Estados miembros a otorgar una preferencia a esta nueva financiación (new o interim finance), en caso de concurso subsiguiente del deudor (vid. Arts. 91 (6º) 84 (2) (11º) LC). Los Estados que se acojan a esta opción deberán reconocerle, como mínimo, un rango superior al de los créditos ordinarios.

Y, en tercer lugar, exime a los acreedores de “dinero nuevo” de cualquier tipo de responsabilidad en caso de concurso subsiguiente del deudor, salvo en caso de fraude o mala fe.  

Salvaguardas

La Propuesta, no obstante, establece dos salvaguardas para prevenir posibles abusos. Una juega ex ante y otra ex post. Por un lado, para que el dinero nuevo (salvo, como hemos explicado, el “interim finance”) goce de esa protección es necesario que el acuerdo de reestructuración donde se incluye el “new finance” sea homologado judicialmente (Art. 10 (1) (b)) y que la autoridad competente compruebe, además de las condiciones que se exigen con carácter general, que esa nueva financiación es necesaria para cumplir el acuerdo de reestructuración y no perjudica indebidamente al resto de los acreedores (Art. 10 (2) (c)). Esta homologación es necesaria incluso cuando no se pretenda arrastrar a acreedores disidentes; en este caso, el elemento clave es comprobar que la new finance no es perjudicial para el resto de los acreedores (aspecto no previsto, en estos términos, por nuestra LC).

Por otro lado, y como hemos visto, la protección frente a las rescisorias concursales o frente a acciones de responsabilidad no juega si, pese a la homologación, se prueba que  hubo “fraude o mala fe”. Naturalmente, esta circunstancia deberá demostrarse en el subsiguiente concurso del deudor.

Protección de otras operaciones 

La Propuesta de Directiva extiende su protección a otros actos de disposición u operaciones que se vinculen al acuerdo de reestructuración, tanto a su negociación (Art. 17 (1)-(3)) como a su posterior implementación (Art. 17 (4)). Estas operaciones incluyen, por ejemplo, la venta de activos del deudor para obtener dinero que le permita continuar con sus actividades mientras se negocia el acuerdo o el pago a asesores (abogados, por ejemplo) durante esta negociación (Art. 17 (1) y (2)), pero también la pignoración a activos a favor de los acreedores de dinero nuevo o una capitalización de créditos contemplada en el acuerdo de reestructuración (Art. 17 (4)).

No obstante, por lo que hace al primer grupo, i.e. los actos vinculados al proceso de negociación del acuerdo, sólo se protegen si el acuerdo de reestructuración es finalmente confirmado por el juez, lo que debilita mucho los objetivos de la norma, i.e. proteger a quien financia al deudor o contrata con él durante la fase de negociación cuando aún se desconoce si el acuerdo se va a homologar o no. Y por esta razón no se entiende el párrafo tercero del Articulo 17 que permite una suerte de confirmación previa a la homologación del acuerdo de las operaciones que conllevan la disposición de activos del deudor fuera o al margen de su actividad ordinaria, por ejemplo, la venta de una filial para obtener liquidez (vid. cdo. 33). Esta salvaguarda sólo tiene sentido si la protección no depende de que se homologue finalmente el acuerdo. 

Otras disposiciones 

El Título II de la Propuesta acaba con una norma que, en términos muy genéricos, regula los deberes de los administradores en la fase cercana a la insolvencia (Art. 18 y cdo. 36). El objetivo de esta disposición es evitar que en esta fase (“where there is a likelyhood of insolvency”) tomen decisiones redistributivas en interés de los accionistas y en perjuicio de los acreedores (“gambling for resurrection). Pero esto no quiere decir que dejen de ser “agentes” de los accionistas y se conviertan en agentes de todos los stakeholders. Desde el punto de vista empresarial, deben tomar aquellas decisiones económicamente eficientes, que maximicen el mayor valor de la empresa en funcionamiento (going concern surplus) asociado a la reestructuración, pero en la negociación del reparto de éste deben seguir defendiendo el interés de los accionistas. No hay, pues, una modificación de sus deberes fiduciarios en sentido estricto, en cuanto que siguen obligados a perseguir el interés social, esto es, a maximizar el valor de la empresa a largo plazo. Sin embargo, dada la situación en la que se encuentra la empresa, los intereses de los acreedores devienen salientes y, por tanto, se legitima a éstos para participar en el gobierno de la empresa.

El Título III contiene unas reglas mínimas, muy generales, sobre la segunda oportunidad de los empresarios y profesionales. Obliga a los Estados miembros a prever la posibilidad de que éstos puedan verse liberados de todas sus deudas –incluidas las personales- bajo determinadas condiciones, en un plazo máximo de tres años (Arts. 19-21); aunque contempla determinadas excepciones, por ejemplo, en casos de actuación deshonesta o de mala fe (Art. 22). La Propuesta no prevé, en cambio, un mecanismo igual para personas físicas que no sean empresarios o profesionales, pero invita a los Estados miembros a que lo introduzcan en sus ordenamientos (cdo. 15 in fine).

Por último, el resto de la Propuesta contiene una serie de normas destinadas a mejorar la formación, calidad  e independencia de las autoridades  y profesionales que intervienen en los procedimientos concursales y pre-concursales (Arts. 24-27) y los sistema de información pública sobre estos procedimientos (Art. 29).

Reflexión final  

La Propuesta de Directiva, una vez aprobada, tendrá un efecto inmediato sobre la Ley Concursal: los procedimientos pre-concursales y de segunda oportunidad vigentes en nuestro sistema deberán ser modificados para adaptarse a las exigencia del texto europeo. Pero también va a tener un efecto mediato, pues altera definitivamente unos de los pilares sobre los que se había construido nuestra Ley, la unidad de procedimiento  -dentro de “la unidad legal, de disciplina y de sistema”- de la que hablaba la exposición de motivos de nuestra LC. Las soluciones para resolver los problemas que plantea “la concurrencia de acreedores sobre el patrimonio del deudor común” (Ibid.) ya no se van a resolver sólo, y cómo quería nuestra LC, dentro del procedimiento único que es el concurso. El sistema se desplaza hacía un modelo de “diversidad” de procedimientos, que da varias opciones a los interesados. Es muy elocuente la lista de procedimientos que aparecen bajo el nombre de España en el Reglamento europeo de insolvencia: hasta ahora sólo había uno, el concurso, en el nuevo texto aparecen ya hay cuatro.


Foto: JJBOSE

 

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