Por Juan Antonio Lascuraín

Dos bodas y algún funeral

En mi anterior entrada comentaba dos bondades de la intensa reforma de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aclara que éstas no responden automáticamente del delito de sus administradores y concreta en qué consiste el deber penal del colectivo: cómo debe desplegarse el control penal sobre los suyos para que no delincan en su provecho (el de la persona jurídica).

Pero en Derecho, como en la vida, el diablo está en los detalles. Y junto con estas dos bodas tenemos también algunos funerales. A ellos van dedicados las siguientes líneas y una tercera y última entrada sobre el nuevo 31 bis del Código Penal.

El exceso regulativo

Con el nuevo 31 bis pasamos de no decir casi ni pío en torno a qué constituye nada menos que una conducta delictiva (que la persona jurídica no “controle debidamente” a los suyos) a ser indebidamente pesados, que no es poco defecto para una norma penal. En su “Nomografía o el arte de redactar leyes” decía Jeremy Bentham que uno de los tres defectos primarios en los que puede incurrir una ley es, además de la incognoscibilidad y la ambigüedad, la voluminosidad, y que esta puede manifestarse en el defecto secundario del embrollo. Si desean saber lo que quería decir Bentham lean nuestros tipos penales de blanqueo de capitales, o de protección de datos, o de defraudación fiscal. O ahora la regulación de la imputación penal a las personas jurídicas.

El 31 bis 1º CP pasa de unas excesivamente modestas 100 palabras a unas excesivas 700, casi el doble de las dedicadas al conjunto del homicidio doloso e imprudente, el asesinato y la cooperación en el suicidio. El Código Penal debía ser más explícito en lo que entiende que es el debido control, pero no hacer un reglamento.

Hubiera bastado una definición orientativa de los elementos esenciales del debido control para luego dejar que su concreción se realizara en los lugares adecuados para el detalle (estándares de los destinatarios de las normas, estándares jurisprudenciales, leyes de sociedades). Creo que hubiera bastado algo así:

“Los sistemas de cumplimiento penal deben comprender métodos de análisis de riesgos penales, normas claras que describan las conductas irregulares y los mecanismos para su control, y un sistema sancionador que incluya procedimientos de denuncia de las irregularidades que garanticen la indemnidad de los denunciantes de buena fe. El órgano encargado del cumplimiento penal gozará de los recursos materiales necesarios y de poderes autónomos de iniciativa y control”.

La imprecisión

No muy grave sería el problema si lo fuera sólo de extensión. Pero es que también lo es de precisión en alguna de las cuestiones regulativas esenciales. Como es la frontera entre los dos criterios de imputación: el más exigente en cuanto al control de la empresa, cual es la delincuencia del cerebro, y el más laxo, relativo a los delitos de los demás miembros de la persona jurídica. Recuerdo que el primero de los controles requiere un órgano de vigilancia del máximo nivel y un rigor tal que sólo se va a considerar suficiente si el delincuente individual lo ha “eludido fraudulentamente”.

Hasta ahora en el primer grupo estaban los “representantes legales y los administradores de hecho y de derecho”. Ahora se incluye a los “representantes legales” y a “aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”. La definición de este grupo, ya algo porosa con los “administradores de hecho”, se torna ahora más difusa, como la definición italiana, que se resume en los “soggetti in posizione apicale”, o la portuguesa, relativa a los que tienen “uma posiçao de liderança”. ¿Quiénes, a efectos penales, tienen “facultades de organización y control”? ¿Sólo los administradores? ¿También los directivos? ¿Cualquier encargado, cualquier delegado con mando sobre otros?

Excesiva exigencia del sistema para los administradores y altos directivos

El tercer funeral tiene que ver con el nivel de cumplimiento que se requiere a la empresa. A esta se le debe exigir que se organice razonablemente para que no se cometan delitos en su favor, pero sería injusto, contrario al principio de culpabilidad, cargarle con meros defectos puntuales de aplicación del sistema. Valga la metáfora, se trata de que haya suficientes centinelas bien formados, bien organizados y con los turnos adecuados; hecha tal cosa, no es culpa del cuartel que un centinela se duerma.

Desde ese punto de vista parece excesiva la exigencia del artículo 31 bis 2 3ª de que, para exonerar a la empresa frente al delito del administrador o alto directivo, se exija nada menos que éste haya cometido “el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de prevención”. Esto es: con un engaño, con una añagaza, con una maquinación. ¿Hay entonces delito de la empresa bien organizada, que controlaba a sus administradores y altos directivos, cuyo imprudente director financiero no se percató en un mal día que, en operación nada sofisticada ni fraudulenta, no estaba bien justificado ese pago del director general que en realidad se dirigía a un soborno?

Share This