La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Unidad de Mercado

Por Jesús Alfaro Águila-Real

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Dice el Tribunal Constitucional

De acuerdo con nuestra doctrina, el mercado único tiene como rasgos fundamentales: ser un espacio donde se encuentren garantizadas la libre circulación de personas y bienes, y ser un espacio donde las condiciones esenciales de ejercicio de la actividad económica sean iguales.

Nuestro Tribunal Constitucional no “ama” la libertad de empresa. En la Sentencia que comentamos dice también

el sometimiento de todas las regulaciones públicas que afecten al libre acceso o al libre ejercicio de las actividades económicas al denominado principio de proporcionalidad, principio que exige someter aquellas regulaciones a la comprobación de que sean proporcionadas a la razón imperiosa de interés general invocada y a la comprobación de que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica… supone el sometimiento de todas aquellas regulaciones públicas que limiten o condicionen el libre acceso y el libre ejercicio de las actividades económicas a un escrutinio más incisivo que aquel que se deriva directamente del art. 38 CE, pues, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal que ha interpretado éste último precepto, “cuando se trata de regulaciones que “afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma” … el canon de constitucionalidad empleado por la jurisprudencia de este Tribunal…permite verificar si esas medidas son “constitucionalmente adecuadas”, esto es, si la medida cuestionada “constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador de una legítima opción política” (STC 53/2014, de 10 de abril, FJ 7)” [STC 35/2016, de 3 de marzo, FJ 4]

De estos polvos vienen los lodos actuales.

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El Tribunal Constitucional ha legitimado la restricción de la libertad de los españoles para ganarse la vida como quieran

Cualquier autoridad puede restringir esta libertad, simplemente, si la medida es “adecuada para conseguir un fin constitucionalmente legítimo”. Obsérvese lo tenue del control de la injerencia de un poder público en la vida de los ciudadanos que impone el Tribunal Constitucional. Ni necesidad ni proporcionalidad en sentido estricto. Basta con que la medida restrictiva de la libertad de empresa sea “adecuada”. Como dijimos en otra ocasión

cualquier restricción pública a la libertad de empresa ha de enjuiciarse como cualquier otra restricción de cualquier otro derecho fundamental, esto es, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. ¿por qué esa degradación de la libertad de empresa en comparación con otros derechos fundamentales?

Obsérvese también que el escrutinio de los artículos de la LGUM por parte del TC no se hace en relación con la libertad de empresa (es decir, si constituyen un “desarrollo” adecuado del art. 38 CE) sino exclusivamente en términos de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas. Obviamente, desde esta perspectiva, la “tolerancia” del TC con el legislador estatal es menor que si hubiera adoptado la perspectiva del derecho fundamental. Pero, al actuar así, el TC se ve obligado a tener que decidir, en el futuro, si las regulaciones que pongan en vigor las Comunidades Autónomas que hubieran sido ilegales si la LGUM hubiera sido declarada constitucional, son inconstitucionales, no por haber invadido competencias estatales, sino por haber limitado indebidamente la libertad de los ciudadanos.

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El principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes en todo el territorio nacional

El Tribunal Constitucional ha rechazado que tal principio – consagrado en la LGUM – sea constitucional. El TC llega a tal conclusión porque parte de un criterio de análisis del tal principio – a mi juicio – equivocado. Dice que hay que examinar si su establecimiento por el legislador nacional en una norma con rango de ley constituye un uso (dice ejercicio erróneamente) legítimo por parte del Estado de los instrumentos normativos que le proporciona la Constitución para asegurar la unidad de mercado. Y, como hemos venido repitiendo, no es tal el punto de partida correcto.

El punto de partida correcto es si la falta de eficacia en todo el territorio nacional de las autorizaciones o actuaciones en general de una autoridad regional constituye una limitación inaceptable de la libertad de empresa de los ciudadanos o, dicho de otro modo, si la protección de la libertad de los ciudadanos para acceder y ejercer su libertad de empresa en toda España exige limitar la capacidad de las autoridades regionales para no reconocer las autorizaciones, licencias o actuaciones, en general, de las demás autoridades regionales. El Tribunal Constitucional, para evitar que el Estado invada las competencias de las CC.AA. da barra libre a éstas para complicar la vida a los ciudadanos sin necesidad. Si el TJUE ha repetido que los Estados, cuando limitan las libertades de circulación han de tener en cuenta si el ciudadano europeo ha cumplido con las normas de su país de origen, ¿no ha de tener en cuenta cada Comunidad Autónoma lo que han hecho las otras Comunidades Autónomas? El TC no ignora este argumento y, tras repasar la jurisprudencia del TJUE sobre la libre circulación de mercancías (raro es que no cite las sentencias más recientes) dice que

Ahora bien, cuando no se cumple el presupuesto de que el nivel de protección sea equivalente, los Estados miembros sí podrán imponer el cumplimiento de su nivel de protección a los bienes elaborados conforme a estándares de protección inferiores….En la medida en que exista una normativa de la Unión Europea armonizada o una legislación estatal común, o exista una pluralidad de legislaciones autonómicas que, no obstante sus posibles diferencias técnicas o metodológicas, fijen un estándar que pueda ser considerado equivalente, el Estado podrá reconocer a las decisiones autonómicas efectos extraterritoriales a través de la imposición del reconocimiento de la decisión adoptada en una determinada Comunidad Autónoma en el resto. El principio de reconocimiento mutuo consiente el  reconocimiento de eficacia extraterritorial de los actos y disposiciones de un determinado poder territorial; pero deja subsistente la capacidad de los poderes territoriales de poder establecer, en ausencia de armonización centralizada, un nivel de protección propio y distinto.

Al razonar así, el TC está asumiendo que la aplicación de la libertad de acceso depende de que exista algún tipo de armonización positiva previa. Si los estándares no están armonizados, las Comunidades Autónomas pueden restringir las libertades de circulación. La armonización positiva, como es sabido, es armonización “old style” y ha sido sustituida en Europa por el principio de armonización negativa, esto es, por la regla del país de origen. Nos llama la atención que el TC no cite sentencias más recientes del TJUE.

Si esta es la regla general – aunque haya excepciones – en Europa ¿no debería serlo con mucha mayor razón en el caso de España? Porque se olvida que en Europa, la construcción de un mercado interior era un objetivo de la Unión Europea. En España, lo que la Constitución establece es una prohibición de fragmentar un mercado único preexistente. De manera que tiene todo el sentido ir más allá de lo que resulta de la jurisprudencia del TJUE para proteger el derecho de los ciudadanos a desarrollar libremente su personalidad también en el ámbito de la Economía y entender que se deriva de la Constitución (art. 38 CE en relación con art. 139.2) una prohibición a las Comunidades Autónomas de ignorar la regulación de las demás. Porque establecer “un nivel de protección propio, distinto” y más exigente no es una “comida gratis”. Se hace a costa de limitar la libertad de los ciudadanos.

Como dije en otra ocasión

Aquí radica la diferencia fundamental con la “unidad de mercado” en el ámbito nacional (el que consagra nuestra Constitución). La Constitución española no sigue, al respecto, una “lógica federal”. Mientras el Tribunal de Justicia tiene que ponderar los dos intereses expuestos (el del productor en vender a lo largo y ancho del mercado interior y el protegido por la norma nacional que actúa como barrera a la libre circulación), la Constitución española ya ha ponderado ambos intereses y ha hecho prevalecer el primero cuando establece, en el art. 139.2 que “Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”. Esta diferencia ha de ser tenida muy en cuenta cuando se analiza el problema en relación con la regulación divergente entre las distintas Comunidades Autónomas de la producción o distribución de bienes o servicios. La Comunidad Autónoma no puede alegar intereses de sus ciudadanos para justificar una barrera a la circulación de bienes dentro del territorio nacional. En otras palabras, el principio de autonomía encuentra su límite en la creación de barreras a la libre circulación.

De ahí que, como mínimo, ha de existir una necesidad imperiosa en la Comunidad Autónoma correspondiente para que se pueda justificar una obligación de un ciudadano de someterse a una pluralidad de regulaciones con el mismo objeto. Naturalmente, eso no impide a las Comunidades Autónomas regular lo mismo que otras Comunidades y hacerlo de forma distinta. Lo que les está prohibido es exigir el cumplimiento de su regulación cuando el ciudadano cumple con la regulación de otra Comunidad Autónoma con el mismo objeto.

El argumento del TC es que

… la Ley 20/2013 ha acudido a un instrumento distinto de los ya señalados al establecer el denominado principio de eficacia nacional de las disposiciones y actos autonómicos.

Distinto, pues no supone ni el establecimiento de un principio de reconocimiento mutuo a la europea ni el establecimiento de un marco normativo armonizado de aplicación a todo el territorio nacional.

La eficacia nacional de las disposiciones autonómicas es el equivalente, en un ordenamiento nacional al reconocimiento mutuo. La diferencia la ve el Tribunal Constitucional en que el principio de reconocimiento mutuo

permitiría condicionar la prestación de servicios y la comercialización de bienes a la existencia de una equivalencia en el nivel de protección de las diversas normativas territoriales,

y el principio de eficacia nacional, no.

… en la regulación del principio de eficacia nacional… la autoridad de destino ha de asumir la plena validez de lo establecido por la autoridad de origen tanto en materia de requisitos de acceso a la actividad como en relación con la circulación de bienes, sin que ese reconocimiento venga condicionado por la existencia de equivalencia alguna… El principio de eficacia en todo el territorio nacional supone sustituir, como fundamento del ámbito espacial de aplicación de las competencias autonómicas, el criterio del territorio por el criterio de la procedencia del operador económico… el reconocimiento por parte del Estado de efectos supraautonómicos a las actuaciones autonómicas tiene, en principio, un límite claro: la imposibilidad de reconocer tales efectos cuando no existe una equivalencia en las normativas aplicables… la ruptura del principio de territorialidad constitucionalmente consagrado y estatutariamente reconocido supone obligar a una Comunidad Autónoma a tener que aceptar dentro de su territorio una pluralidad de políticas ajenas

Exigir la armonización previa en España es contradictorio con la existencia (art. 139.2 CE) de un mercado único. Esto no es incompatible con el principio de autonomía. Por ejemplo, los Estados, en el caso de los EE.UU. pueden regular a las sociedades que se “incorporan” en su territorio (que se inscriben en su registro mercantil) pero no pueden impedir que una sociedad constituida conforme al Derecho de otro Estado desarrolle su actividad en su territorio. Así resulta para Europa de la Sentencia Centros. Del mismo modo, una Comunidad Autónoma puede regular el ejercicio de una actividad económica como tenga por conveniente (siempre que no infrinja la libertad de empresa) pero ha de permitir que ejerciten esa actividad en su territorio los que cumplan con los requisitos establecidos por cualquier otra autoridad con competencias para regular dicha actividad, esto es, cualquiera de las restantes Comunidades Autónomas.

De modo que

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la “eficacia nacional” de las autorizaciones regionales no es un objetivo, sino un resultado del ejercicio, por cada Comunidad Autónoma de sus competencias, unido a la libertad de empresa

que debería impedir a cualquier poder público limitar el libre ejercicio de la libertad individual.

Sólo en el caso de que una Comunidad Autónoma extendiera su competencia indebidamente (un Delaware en el caso del Derecho de Sociedades) porque otorgara autorizaciones a empresarios que no tienen ninguna conexión con esa Comunidad Autónoma, podría la Comunidad Autónoma frente a la que se pretenda hacer valer dicha autorización negarse a reconocer la validez de la emitida por la otra. No porque la de la otra carezca de validez en todo el territorio nacional, sino porque se emitió “ilegítimamente” ya que la actividad del empresario carecía de cualquier “punto de conexión” con dicha Comunidad Autónoma. Este argumento, que no es aceptable en determinados ámbitos, sí lo sería en el caso de actividades que impliquen la erección de un establecimiento fabril o mercantil. Por ejemplo, es obvio que un estudio de impacto ambiental emitido por Asturias no puede servir para que Valencia autorice la construcción de una fábrica en Benicassim. El art. 20 LGUM tenía en cuenta este problema y exigía que se tratase de una autorización emitida por una ”autoridad competente”.

En lugar de razonar así, el Tribunal Constitucional obliga al Estado a recurrir a la “armonización positiva” cada vez que quiera que los particulares que ofrecen sus productos o servicios en todo el territorio nacional deban cumplir con las normativas de las diecisiete Comunidades Autónomas.

la competencia del Estado para regular el reconocimiento mutuo y para otorgar eficacia supraterritorial a ciertas normas y actos administrativos autonómicos, solo es constitucionalmente admisible si se respeta un presupuesto: la equivalencia en la protección del legítimo objetivo pretendido por parte de las normas y actos del lugar de origen y los del lugar de destino.

Lo que le preocupa al TC es algo que no le preocupó al TJUE: la “race to the bottom”.

El sistema de distribución de competencias queda alterado sustancialmente por el hecho de que a partir de ahora aquella Comunidad Autónoma que en ejercicio de sus competencias decida establecer la normativa menos interventora posible o no establecer regulación alguna conseguirá que su norma se aplique en todo el territorio nacional, por encima de lo que se haya establecido en otras normativas autonómicas aprobadas en ejercicio de sus propias competencias…  Pero ese respeto a las competencias autonómicas es sólo aparente ya que esa normativa adoptada legítimamente por el titular de la competencia perderá su plena eficacia en su propio territorio al verse desplazada por la normativa elegida por el operador económico que actúa en esa Comunidad Autónoma. La competencia queda vaciada de contenido, pues, aunque en términos formales se respeta, materialmente, atendiendo a sus consecuencias y efectos, queda limitada por razón del efecto extraterritorial que se reconoce al ejercicio de idéntica competencia por cualesquiera otras Comunidades Autónomas, con la consecuencia de que las decisiones más exigentes van a quedar desplazadas por aquellas otras que menos cargas o trabas impongan

Pero al razonar así el TC, como venimos repitiendo, se olvida del interés del ciudadano a no reiterar el cumplimiento de cargas administrativas. ¿Cómo ha ponderado el TC el interés de los ciudadanos a no reiterar la realización de trámites administrativos ante varias autoridades locales en relación con el interés de los poderes públicos regionales a que el Estado no invada sus competencias?

El mercado no se define solo por la libre circulación de bienes y personas en un ámbito territorial determinado. Se define, sobre todo, por la libertad de acceso al mismo, es decir, porque los titulares de bienes y servicios y los que tienen dinero que gastar pueden encontrarse en él y, para eso, es imprescindible que puedan “acceder”. Una economía de mercado (art. 38 CE) sin libertad de acceso para todos es incomprensible. Por tanto, las libertades de circulación no garantizan la “unidad” del mercado sino que garantizan que la economía española es una “economía de mercado”. Por no hablar de que España es una “parte sustancial” del mercado europeo y, por tanto, todo el Derecho europeo sobre libertades de circulación es directamente aplicable y superior a las normas españolas sean éstas estatales o autonómicas. No es la primera vez que el TJUE declara contrarias al Derecho europeo normas autonómicas restrictivas de la libertad de empresa.

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Foto: JJBose