Por Alejandro Huergo Lora

Algunos medios de obtención de pruebas pueden utilizarse en el procedimiento penal y no en el administrativo sancionador

Una de las diferencias entre las sanciones administrativas y los delitos es que para la obtención de pruebas de la comisión de estos últimos pueden utilizarse una serie de medidas limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución (como la intervención de comunicaciones postales, telefónicas o electrónicas), de las que no pueden disponer las Administraciones Públicas para la persecución de infracciones administrativas.

De hecho, la intervención de comunicaciones ni siquiera está admitida para la persecución de todos los delitos, sino sólo de los que la Ley considera más graves. La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR) contiene al respecto normas muy matizadas, sobre todo tras la reforma introducida por la LO 13/2015, de 5 de octubre. Así, mientras que la entrada en el domicilio puede autorizarse para cualquier delito, la intervención de comunicaciones escritas o telegráficas sólo puede utilizarse para la persecución de los delitos enumerados en el artículo 579 (los castigados con una pena máxima debe ser de, al menos, tres años, o los de terrorismo o criminalidad organizada). Ese mismo límite se aplica a la intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas (artículo 588 ter a, que añade los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de tecnologías de la comunicación), a la “captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos” (artículo 588 quater b) y a los registros remotos sobre equipos informáticos (artículo 588 septies a, que añade no sólo los delitos cometidos con instrumentos informáticos, sino también los delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional). Queda clara la idea de que, en aplicación del principio de proporcionalidad, estos medios de investigación que inciden gravemente sobre derechos fundamentales sólo pueden utilizarse para la persecución de los delitos más graves (o, dicho en otros términos, para la protección de los bienes jurídicos más importantes). Sin embargo, las distinciones que acabamos de mencionar entre los preceptos reguladores de cada uno de estos medios de investigación y obtención de pruebas distan de estar justificadas.

Nótese que cuando está en juego la protección de los bienes jurídicos más importantes se admite la utilización de estas potestades limitativas de derechos fundamentales, que sirven precisamente para la imposición de las sanciones más graves. El hecho de que la sanción prevista para una infracción sea menos grave (y de que, por tanto, sea también menor el riesgo que para el interesado supone la utilización en su contra de informaciones obtenida por esta vía) no hace más fácil que se autorice la utilización de estas medidas, sino todo lo contrario.

Algunos países que, como Alemania, han regulado cuidadosamente el procedimiento para la imposición de sanciones administrativas, sobre la base del proceso penal (y no como un simple procedimiento administrativo especial) han excluido expresamente la utilización de estos medios para la persecución de infracciones administrativas. Así lo dispone el parágrafo 46.2 de la Ley sobre Infracciones del Orden (OWiG).

Para la obtención de pruebas de la comisión de infracciones administrativas la Administración dispone de otros medios, entre los que destaca el deber de colaboración de los ciudadanos (que les obliga, bajo amenaza de sanción, a suministrarle todo tipo de información, aunque esos datos puedan constituir la base para demostrar la comisión de infracciones) y las potestades de inspección, que hacen posible la obtención activa de documentos que se encuentren en poder del presunto infractor (con autorización judicial previa en caso de que se requiera el acceso al domicilio). Hasta ahora, estos deberes de colaboración estaban contemplados caso por caso en Leyes sectoriales (destacando la Ley General Tributaria o la Ley de Defensa de la Competencia), pero el nuevo artículo 18 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, establece un deber general de colaboración que ha sido muy criticado (Baño León).

En realidad, algunos de estos medios que sí están al alcance de la Administración se acercan bastante, en cuanto a su efecto limitativo sobre derechos fundamentales, a los de intervención de las comunicaciones. La recogida de documentación puede ser equivalente en la práctica a la intervención de comunicaciones electrónicas. Precisamente por ello es importante tener en cuenta, también a la hora de interpretar las normas que otorgan a la Administración potestades de registro, que el nuevo artículo 588 sexies a, de la LECR, dice que la autorización de entrada en domicilio no permite por sí sola la aprehensión de ordenadores u otros medios de almacenamiento masivo de información ni el acceso a su contenido, que deben ser autorizados por el juez de manera expresa y justificada.

La duda sobre la posibilidad de utilizar en el procedimiento administrativo pruebas obtenidas en vía penal a través de medios de los que no dispone la Administración

No es extraño que en el procedimiento penal se descubran, mediante el uso de esos medios que no puede utilizar la Administración, indicios de la comisión de infracciones administrativas. Son pruebas que no se podrían obtener de forma “nativa” en el procedimiento administrativo, y se plantea la duda de si cabe, a pesar de ello, aprovecharlas una vez que se han obtenido lícitamente en un procedimiento penal.

En principio existe un fuerte argumento valorativo en contra de esa posibilidad de reutilización, porque si el legislador, ejerciendo su función propia de decidir entre bienes, derechos e intereses colocados en una posición antagónica, ha optado por no permitir que se utilicen esos medios de obtención de pruebas para la persecución de “simples” infracciones administrativas, en principio da igual que los mismos se usen de forma “nativa” o secundaria o sobrevenida. Se corre el riesgo de incentivar el abuso del proceso penal, iniciándolo pese a que no tenga posibilidades de éxito, sólo para obtener pruebas que puedan utilizarse en un posterior procedimiento administrativo sancionador. Además, no puede hacerse de mejor condición la persecución de unas infracciones administrativas sobre la de otras, facilitando la obtención de pruebas de las primeras sólo por el hecho casual de su cercanía con hechos que hayan dado lugar a la iniciación de un proceso penal.

Con todo, no cabe olvidar que el artículo 579 bis, apartado 1, de la LECR, dice que

“[e]l resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medios de investigación o prueba en otro proceso penal”, sin limitarlo a los procesos penales por aquellos delitos de especial gravedad en los que se puede adoptar la medida de intervención de la correspondencia de acuerdo con el artículo 579.

De todas formas, no se autoriza en modo alguno la cesión a autoridades administrativas.

Hace algunos años fue imposible utilizar en el ámbito administrativo escuchas que demostraban que el ascenso de un equipo de fútbol a la primera división había sido obtenido mediante el amaño de partidos. Tal vez por ese precedente escandaloso la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, es la que más se acerca a esta cuestión, en su artículo 33.

Este precepto no regula los descubrimientos casuales en sentido estricto (es decir, pruebas de la comisión de un delito o de una infracción obtenidas durante la persecución de otro completamente distinto), sino que se refiere a aquellos hechos que están tipificados como infracción administrativa y que también pueden llegar a ser constitutivos de delito en función de circunstancias como la cuantía defraudada (delito contra la Hacienda Pública, fraude a la UE o a la Seguridad Social, fraude de subvenciones, etc.), o la producción de daños y no sólo de riesgos (delitos contra el medio ambiente, dopaje, etc.). En estos casos, el principio non bis in idem impide castigar la conducta por las dos vías y, para garantizar la preferencia de la vía penal, se prevé la suspensión del procedimiento administrativo hasta que termine el penal, así como la reapertura del primero en caso de que éste termine sin condena, puesto que la absolución o el sobreseimiento penales no son incompatibles con la constatación de que se han cometidos hechos constitutivos de infracción.

Es común en estos casos la regla de que los hechos declarados probados en vía penal vinculan a la Administración cuando reabre el procedimiento sancionador (lo dice ahora el artículo 77.4 de la Ley 39/2015, y también los artículos 250.2, 251.3 y 257.2 de la Ley General Tributaria, entre otros), lo que indirectamente puede dar cabida a la utilización en la vía administrativa de la información obtenida en el proceso penal a través de medios limitativos de derechos fundamentales, que pueden que sean los que han servido para que esos hechos se declaren probados.

La Ley Orgánica antidopaje va más allá, diciendo que la Administración

“podrá solicitar que le sean remitidas aquellas diligencias de instrucción practicadas que sean necesarias para la continuación de los procedimientos sancionadores”

y que

“[l]a resolución del Juez será plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad, entregando a la Administración, mediante resolución motivada, únicamente las diligencias que la aplicación de tal principio autorice”

Si recordamos que el principio de proporcionalidad es justamente el que ha llevado al legislador a autorizar el uso de medios limitativos de derechos fundamentales sólo para la persecución de delitos penales (y en muchos casos no de todos ellos, sino sólo de los más graves), es fácil concluir que por esta vía se está limitando (y a la vez contemplando) la reutilización administrativa de pruebas penales.

En todo caso, la incertidumbre es total, porque no se puede limitar algo que no ha sido  previamente autorizado, y tampoco encontramos en esta norma una autorización expresa.

La reutilización inversa en Derecho de la competencia

Sin pretender construir una teoría a partir de una norma concreta, es importante destacar el artículo 12 del Reglamento 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia, que prevé el intercambio entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros de información que pueda servir como medio de prueba de la comisión de conductas contrarias al Derecho de la competencia. Esta regulación no admite la “reutilización” de esta información con otras finalidades y también se opone a que el intercambio sirva para eludir las barreras entre distintas categorías de infracciones que, en aplicación del principio de proporcionalidad, tienen sus propios equilibrios entre el bien jurídico protegido, la sanción aplicable y los medios que cabe utilizar para perseguir la infracción.

El apartado 2 del artículo 12 dispone que

“[l]a información intercambiada sólo se utilizará como medio de prueba a efectos de la aplicación del artículo 81 u 82 del Tratado y respetando la finalidad para la cual fue recopilada por la autoridad remitente”.

El apartado 3, en su último inciso, dice que, allí donde la información haya sido obtenida por un Estado en el que las conductas contrarias a la competencia sólo den lugar a sanciones a personas jurídicas, “la información intercambiada no podrá ser utilizada por la autoridad receptora para imponer penas privativas de libertad”. Se trata, en definitiva, de una norma que evita que la reutilización de información sirva para eludir los límites legales a la obtención de pruebas para la persecución de determinadas infracciones. Lo que no puede hacerse de forma “nativa”, no puede conseguirse mediante el aprovechamiento de información obtenida para la persecución de otras infracciones. La facilidad que una norma otorga para que se obtengan pruebas utilizables para la imposición de sanciones pecuniarias a personas jurídicas, no puede servir para que esa información sea utilizada para imponer sanciones privativas de libertad a personas físicas, cuando la obtención de pruebas dotadas de esa finalidad habría estado sometida a otros requisitos.

La doctrina del TJUE (sentencia de 17 de diciembre de 2015, asunto C-419/14, WebMindLicenses)

En esta sentencia se plantea si es compatible con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE que la Administración tributaria utilice datos obtenidos en un procedimiento penal. Las conclusiones pueden ser de utilidad en un análisis del Derecho español porque, aunque se utiliza una tabla de derechos diferente (la Carta), cuyo ámbito de aplicación no coincide exactamente con el de la Constitución (sólo entra en juego cuando se aplique Derecho europeo por instituciones de la UE o de los Estados miembros), su contenido es similar al de ésta y además también se encuentra sometida, como la propia Constitución, a la influencia del CEDH y de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (artículos 52.3 de la Carta y 10.2 de la Constitución).

La sentencia afirma que esa utilización debe estar prevista por la ley, ser respetuosa con el principio de proporcionalidad, ser necesaria y responder efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión (parágrafo 73).

Así, recuerda el TJ que “la base jurídica que permita a la administración tributaria utilizar las pruebas mencionadas en el apartado anterior [“pruebas obtenidas en el marco de un procedimiento penal (…) mediante interceptaciones de telecomunicaciones e incautaciones de correos electrónicos”] debe ser suficientemente clara y precisa” (parágrafo 81). No parece que los ambiguos preceptos que se han comentado hasta ahora cumplan este requisito.

En cuanto al principio de proporcionalidad,

“debe apreciarse (…) si medios de investigación menos lesivos del derecho garantizado por el artículo 7 de la Carta [intimidad del domicilio y de las comunicaciones] que las intercepciones de telecomunicaciones y la incautación de correos electrónicos, tales como un mero control en los locales de WML y una solicitud de información o investigación administrativa (…) no habrían permitido obtener toda la información necesaria”.

Ello apunta a la ponderación entre la importancia del bien jurídico protegido y los medios puestos a disposición de la autoridad encargada de perseguirlo, ponderación que corresponde hacer en primer lugar al legislador al determinar la aplicación de unos u otros medios.

Aunque el resto de los requisitos no plantean especiales problemas, el TJ, aun aceptando en general la posibilidad de la utilización de estas pruebas en vía administrativa, pone requisitos estrictos a su previsión legal.

La necesidad de una regulación expresa de la posible utilización administrativa de las pruebas obtenidas en el procedimiento penal, que sólo debería ser admitida en casos excepcionales

Mientras se siga compartiendo la tesis de partida de que las medidas de obtención de pruebas limitativas de la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones sólo deben aplicarse a la persecución de infracciones de especial gravedad (delitos, y en muchos casos no todos ellos sino sólo los más graves), toda utilización en vía administrativa de informaciones obtenidas legítimamente en un proceso penal exigirá una previsión legal expresa, que, en mi opinión, sólo debería establecerse en casos muy excepcionales.

Existen las mismas razones para no permitir la aplicación de esas medidas a la persecución de infracciones administrativas (algo que nadie discute), que para no admitir la “reutilización” en vía administrativa de la información obtenida a través de ellas. Lo relevante no es la aplicación “nativa” o “sobrevenida” de esas medidas a infracciones administrativas, sino su aplicación (es decir, la utilización de la información que a través de ellas se ha obtenido) en sí misma.

El problema no es la exigencia de una autorización judicial. Por supuesto que la Administración necesitaría autorización judicial para aplicar esta clase de medidas (igual que la necesita allí donde, para la obtención de pruebas donde le está permitido, o para la ejecución de actos administrativos, precisa la entrada en un domicilio). La cuestión es si estas medidas pueden aplicarse (con autorización judicial) para la persecución de infracciones administrativas.

No se trata de establecer una pasarela vergonzante entre el procedimiento penal y el administrativo sancionador (que permita utilizar en éste lo que se obtiene en aquél), sino de que el legislador utilice adecuadamente el Derecho penal y el administrativo sancionador teniendo en cuenta sus características (sus ventajas e inconvenientes), que en el caso del sancionador administrativo incluyen más celeridad y menos formalismo, compensados precisamente por la imposibilidad de aplicar medidas tan limitativas de la libertad individual.

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