Pablo García-Manzano Jiménez de Andrade

 

A propósito de «Dar marcha atrás o indemnizar tras la declaración de la nulidad de una norma»

 

 

El excelente post de José María Rodríguez de Santiago pone de relieve una de las cuestiones que se plantean con mayor frecuencia en la práctica: si anulada o declarada nula una norma por ser considerada ilegal, inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión Europea (UE), resultan también nulos o anulables los actos dictados a su amparo. Es también una cuestión de enjundia teórica y resulta altamente interesante que el autor -cuya distinción entre el enjuiciamiento de la validez y el derecho del restablecimiento resulta tan sugerente- ponga el acento en una cierta autonomía de los tribunales llamados a decidir sobre este último. Lleva toda la razón cuando dice que quienes han de juzgar sobre la tutela restitutoria atienden a consideraciones bien distintas de aquellos que enjuiciaron la nulidad de la norma de cobertura, y que se trata sobre todo de consideraciones de seguridad jurídica (arts. 9.3 y 25.1 CE), por lo que existe todo un Derecho material del resarcimiento que, en efecto, protege la firmeza de los actos dictados al amparo de la norma anulada, salvo que entre en juego el derecho sancionador (arts. 40.1 LOTC, 73 LJCA y 106.4 LPAC).

También tiene todo interés el siguiente paso: que, siendo esto así, la responsabilidad del Estado legislador o productor de normas se vea como una forma de tutela secundaria (o resarcitoria) para quienes, precisamente por el juego de tales reglas, no pudieron ver satisfecha la tutela primaria o restitutoria. “Dar marcha atrás o indemnizar” no es tanto un dilema cuanto una gradación de las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Algo de esto, precisamente en la óptica de la responsabilidad del legislador, se ha tratado de forma muy amplia en los dictámenes del Consejo de Estado. La Memoria del año 2006 (págs. 219 ss., especialmente conclusiones en págs. 235 ss.) se hizo eco de una serie de dictámenes, ya muy larga en aquella fecha, que precisamente se referían al requisito del “no consentimiento” del reclamante como una de las piezas claves para juzgar sobre la ausencia de relación de causalidad. El punto de partida era, como puede adivinarse, exactamente el mismo: que los arts. 40.1 LOTC, 73 LJCA y 102.4 de la Ley 30/1992 (precedente del art. 106.4 LPAC) abrigan formas de protección de la seguridad jurídica (firmeza de los actos) que están en estrecha conexión con una eventual tutela secundaria del reclamante frente al legislador: la mayor parte los supuestos a los que allí se hacía referencia eran, por decirlo con simplificación y en los términos empleados por el post que se comenta, casos del sujeto “C”, de aquel que se aquietó frente a la actuación administrativa y que no tenía por ello derecho a la indemnización. También ya en ese momento había una jurisprudencia del Tribunal Supremo que, por razones similares, decidía por el contrario la procedencia de indemnizar a un sujeto “A”, recurrente sin éxito, en virtud de un criterio de igualdad respecto a “B”, que logró recurrir (y en su caso obtener del tribunal el planteamiento de cuestión) viendo así satisfecha su tutela primaria a la “marcha atrás” del acto en cuestión.

Me gustaría hacer dos comentarios adicionales sobre las que el Prof. Rodríguez de Santiago llama, con terminología nuevamente sugestiva, formas de “contaminación” del Derecho español de la responsabilidad del Estado legislador por la construcción en el Derecho de la UE de esa misma institución.

La primera influencia ya se ha producido y consiste en

 

la exigencia de que el recurrente frente al legislador haya tratado de defenderse o de impetrar su tutela primaria,

 

para obtener el derecho a la indemnización una vez que los actos en su día recurridos han devenido firmes. Como acabamos de decir, este requisito es propiamente -en el Derecho de daños- una valoración de la presencia en el supuesto en cuestión del nexo de causalidad (se consintió o no el acto), y también opera como una consecuencia del principio de igualdad (sería injusto tratar por igual a quien reaccionó frente al acto que devino firme y a quien no lo hizo). En este sentido se entiende bien que el post considere positiva esta forma de contaminación.

La concreta forma en que el art. 32 LRJSP, apartados 4 y 5, ha introducido este requisito en nuestro Derecho no nos parece, sin embargo, tan beneficiosa. Recuérdese, ante todo, que el TJUE declaró contraria al Derecho de la UE la exigencia de una jurisprudencia del Tribunal Supremo español que requería al reclamante -de la responsabilidad del legislador por infracción del Derecho de la UE- el agotamiento de todas las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado sobre la base de dicha ley (STJUE Transportes Urbanos, C-118/08, de 26 de enero de 2010). Ciertamente el Tribunal de Justicia reprochó, no el requisito en sí, sino la infracción del principio de equivalencia, en la medida en que una exigencia similar no se predicaba para quienes reclamaban la responsabilidad del Estado por actos dictados al amparo de una ley declarada inconstitucional.

También, a diferencia de aquella corriente jurisprudencial, el legislador no exige ahora el agotamiento de todas las vías de recurso, sino que el particular

“haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado”

la inconstitucionalidad o la infracción del Derecho de la UE posteriormente declaradas (arts. 32.4 y 32.5 LRJSP). Con todo, esta alegación de la invalidez no debe, en primer lugar, interpretarse de forma estricta: p. ej. en las reclamaciones de responsabilidad del legislador por la configuración del Impuesto sobre el Incremento de Valor en los Terrenos de Naturaleza Urbana, basadas en la declaración de inconstitucionalidad de ciertos preceptos del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales (SSTC 59/2017 y 126/2019), se considera bastante que el reclamante invocase la lesión del principio de capacidad económica o la prohibición de confiscatoriedad del sistema tributario ex art. 31.1 CE (cfr. en esta línea dictamen del Consejo de Estado 61/2019, entre otros). En segundo lugar, y sobre todo, resulta criticable que esta exigencia se haya construido como un auténtico requisito de procedibilidad (el art. 32.3 LRJSP establece claramente que “la responsabilidad del Estado legislador podrá surgir” siempre y cuando se cumpla tal requisito), lo que conduce a un cierto automatismo en la acreditación previa de esta exigencia, en lugar de ser considerado como un elemento a ponderar en cada caso respecto a la conducta que observó el reclamante.

La segunda forma de contaminación, que está por ver si se producirá, se refiere al traslado de la

 

exigencia de que la infracción del Derecho europeo consista en una “vulneración suficientemente caracterizada”

 

para dar lugar a la responsabilidad del legislador, que no existe a día de hoy ni en la responsabilidad por ley declarada inconstitucional ni por reglamento declarado ilegal.

En este punto resulta interesante desviarse por un momento del hilo argumental seguido hasta ahora, basado en las soluciones que los tribunales dan al asunto del resarcimiento o del “destino inmediato de la norma” anulada (siendo la cadena lógica: enjuiciamiento de validez, restitución o tutela primaria, eventual resarcimiento de los perjuicios) para atender a lo que sucede en los casos, en principio más simples, de anulación de un acto considerado ilegal (supuesto en que solamente hay dos pasos lógicos: el acto se declara inválido concediéndose ya la tutela primaria -más o menos necesitada de ejecución: devolución de la sanción impuesta o del tributo exigido-, y eventual resarcimiento de otros posibles daños). Podría decirse con razón que el debate aquí es otro. Es cierto: sin embargo, guarda mucha similitud con los casos del reglamento declarado ilegal (por ser ambos “productos” de la Administración que pueden estar dotados de efectos generales: cfr. por ello lo que el art. 72.2 LJCA dispone respecto a la publicidad de las sentencias anulatorias de unos y otros). También por ello existe una íntima conexión con la cuestión del “margen de tolerancia”, que el post menciona en relación con el trabajo de G. Doménech sobre el tema.

No es este momento para entrar a fondo en el asunto. Como es sabido, la regla de Derecho positivo se contiene en este caso en el art. 32.1, segundo párrafo, LRJSP: la anulación de un acto “no presupone” derecho a la indemnización, lo que, como ha dicho de modo ilustrativo el Tribunal Supremo, quiere decir que “no procede afirmar que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad” (STS 469/2018, 21 de marzo).

La cuestión es -en los términos del post comentado- si la anulación y restitución de efectos es suficiente o si debe darse también la tutela resarcitoria. Acierta José María Rodríguez al recordar que, en los supuestos de revisión de oficio de un reglamento ilegal, el art. 106.4 LPAC se refiere ya a la eventual procedencia de indemnizar los daños. De nuevo, este supuesto es similar al del acto declarado ilegal por sentencia: en ambos, no hay cuestión de seguridad jurídica en el mantenimiento de efectos, no se plantea la gradación de “dar marcha atrás o indemnizar”; por el contrario, la marcha atrás se da por quien enjuicia la validez (el tribunal que anula el acto o la Administración que lo revisa) y solo queda por determinar si además se han producido perjuicios que deban indemnizarse.

Pues bien, en esta tesitura y para terminar, en los supuestos de anulación de actos se ha producido ya en la doctrina del Consejo de Estado la “contaminación” de la que habla el autor. En efecto, aunque la doctrina legal del supremo órgano consultivo no ha acogido la doctrina del margen de tolerancia (lo que, a mi entender, sería tanto como conceder una segunda revisión de la legalidad del acto, como dice T.R. Fernández), se hace eco -en los supuestos de responsabilidad por anulación de actos- de la jurisprudencia que emplea la noción del margen de apreciación de la Administración autora del acto y, más específicamente, de la razonabilidad de su actuación (para calibrar, en este caso, el requisito de la antijuridicidad del daño).

Se ha hecho eco, sin embargo, recientemente para advertir sobre

“los posibles riesgos que pudieran derivar de una excesiva laxitud o de un indebido automatismo en la aplicación de dicha doctrina [de la razonabilidad], a la que subyace la necesidad de un análisis basado en los parámetros de racionalidad exigibles en cada caso” (dictámenes 121/2019 y 923/2019)

y, para corregir ese automatismo o sentar una interpretación estricta de la razonabilidad, ha acudido precisamente a la idea que comentamos, argumentando que el análisis de la razonabilidad puede ponerse en conexión con la “violación suficientemente caracterizada” exigida por la jurisprudencia del TJUE en el ámbito de la responsabilidad, expresión que la jurisprudencia del citado Tribunal de Justicia vincula a la exigencia de una violación manifiesta y grave. Concretamente, la razonabilidad de la actuación debe quedar excluida en aquellos casos en que se aprecie una violación “manifiesta y grave” de las normas aplicables, cualificación de la violación que entronca con la línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia antes apuntada.


Miguel Rodrigo Moralejo

 

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