Por Silvia Díez Sastre
El declive de la jurisprudencia de conceptos –justificado por las fundadas críticas vertidas sobre su método– supuso un desplazamiento del trabajo con conceptos a un segundo plano. Sin embargo, los conceptos son una herramienta imprescindible para la construcción del pensamiento jurídico y es necesario analizar su funcionamiento desde un punto de vista metodológico.
En nuestra historia reciente, la innovación más importante introducida en este ámbito se realizó en el marco de la denominada “Escuela de la Reforma del Derecho Administrativo”, en Alemania. Este movimiento se comprende en el clima de reforma vivido en la década de los ochenta del siglo XX en este país, donde se apostaba por la desburocratización y simplificación de la Administración en su conjunto. Asimismo, fue determinante el proceso de europeización e internacionalización del derecho que imponía una adaptación de los postulados fundamentales del derecho público.
Junto a estos factores, la Escuela de la Reforma introdujo un elemento fundamental en la evolución contemporánea del pensamiento jurídico-público. Añadió un elemento de dirección (Steuerung) determinante en el análisis del derecho. Al objetivo tradicional de la ciencia jurídica – elaborar dogmáticamente las reglas, institutos y figuras jurídicas – se añade el análisis de las condiciones de eficacia del Derecho. No se abandona, por tanto, el ideal clásico de la dogmática, pero se enriquece con una perspectiva de dirección, que abre una nueva dimensión en el análisis del derecho. Se permite, así, valorar con criterios propios las distintas construcciones jurídicas.
Esta nueva perspectiva exige trascender la sistematización tradicional de los actos jurídicos. Es necesario atender a otras realidades, como la organización y el procedimiento administrativos, e incorporar parámetros como la eficiencia y la aceptabilidad de las decisiones públicas. Así, por ejemplo, para garantizar una suficiente densidad regulativa por parte del legislador que satisfaga las exigencias de la reserva de Ley y el control de la actividad administrativa en determinados ámbitos, es fundamental atender a las reglas de organización y procedimiento. Es preciso pasar, así, de la perspectiva del control de la Administración a la perspectiva de dirección y orientación de las decisiones administrativas; además, hay que abandonar la dogmática de la ejecución y desarrollar la dirección de la Administración por la Ley; por último, debe realizarse una transición del derecho administrativo de la prestación al derecho de la garantía de la prestación. Estas nuevas exigencias imponen el contacto con otras ciencias, que reclama el desarrollo de herramientas adecuadas para el diálogo interdisciplinar.
Pues bien, en el contexto de esta corriente de reforma, se formaron nuevos conceptos sobre los que es necesario llamar la atención (por ejemplo, informalidad, cooperación, información o responsabilidad). Estos conceptos no se elaboran como conceptos jurídicos clásicos, propios de la dogmática tradicional. No se caracterizan por sus definiciones exactas y precisas, sino más bien por su capacidad para graduar y designar nuevas realidades, pero tienen una estructura distinta a la de los tipos. Para diferenciarlos de otros conceptos, se habla de conceptos-clave (Schlüsselbegriffe) y de conceptos-puente (Brückenbegriffe). El impacto de este nuevo tipo de conceptos debe tenerse en cuenta a la hora de elaborar una propuesta explicativa sobre la formación de conceptos en la actualidad.
Estos conceptos hacen visibles realidades o fenómenos de especial trascendencia para el derecho que, de otro modo, pasarían desapercibidos. En la medida en que surgen para identificar nuevas perspectivas de análisis o realidades, es muy posible que no exista un consenso mayoritario en torno a su significado. Por eso es frecuente que este tipo de conceptos no esté bien definido en sus rasgos característicos. Esa falta de definición está ligada a las funciones que se les atribuyen. Los conceptos clave se centran en la capacidad de identificar nuevas realidades que deben ser objeto de análisis y de apuntar a nuevas perspectivas de observación. Abren nuevos planos de análisis y de argumentación; no están diseñados para dar respuestas a problemas concretos.
Algunos ejemplos de conceptos clave en el derecho público contemporáneo son: desregulación y privatización o reinternalización. Otros conceptos clave típicos aluden a los nuevos fines del pensamiento jurídico: innovación, eficiencia, comunicación o aceptación. Por esa razón estos conceptos se han situado a medio camino entre la dogmática jurídica y el análisis sociológico. Ahora bien, hay conceptos clave que no se refieren a realidades necesariamente actuales, sino que pueden explicar la evolución del Derecho Público. Es el caso de los conceptos de: codificación, protección de datos, participación, agilización, cooperación o información. Además, hay conceptos jurídicos que han sido dogmatizados y que pueden llegar a considerarse conceptos clave en la medida en que adopten una función eminentemente heurística.
Los conceptos clave cumplen frecuentemente una función puente con otras disciplinas –Historia, Economía, Política, Sociología, entre otras– porque suelen aludir a fenómenos de la realidad social, del mismo modo que el concepto de institución jurídica se vinculaba a las estructuras sociales de una época determinada. La principal novedad de los conceptos clave tal vez esté en que no tienen una vocación de permanencia y estabilidad. Esta característica se ha utilizado para aducir que no tienen una pretensión teórica. Sin embargo, creo que puede discreparse de esta opinión. Son conceptos útiles para destacar determinados fenómenos de la realidad que deben tomarse en cuenta a la hora de elaborar el Derecho. En efecto, no están interconectados entre sí en un sistema que permite vislumbrar el derecho en su conjunto. No incorporan, por tanto, una visión sistematizadora del derecho. Tampoco tienen vocación de permanencia. Pero ayudan en la búsqueda de elementos clave para la comprensión de los fenómenos sociales y en la construcción de un derecho capaz de dirigirlos y ordenarlos.
Los conceptos clave pueden considerarse, así, las “instituciones jurídicas” de nuestro tiempo, en la medida en que se han erigido como la forma prototípica del pensamiento jurídico contemporáneo en el Derecho Público. Reflejan de mejor manera que cualquier otra herramienta, las inquietudes de la comunidad jurídica de su época, como en su día lo hicieron las instituciones. Los conceptos clave constituyen una expresión paradigmática de las principales características que definen la dogmática jurídica contemporánea, que pueden resumirse como sigue:
- No se busca el Derecho puro. Por el contrario, se trata de teorizar la forma de conectar el derecho con otras disciplinas, no solo del ámbito de las ciencias sociales, sino también de las ciencias experimentales.
- Se parte de la existencia de distintos métodos de elaboración del derecho, del mismo modo que no se considera que todo el derecho pueda ordenarse a través de una única forma abstracta, como fueron las “instituciones”.
- A la aspiración de permanencia y completitud del Derecho se antepone una necesidad de que el derecho sirva a las nuevas realidades cambiantes y diversas, así que la función principal de la dogmática es heurística, descubrir nuevos fenómenos. Consecuentemente, se renuncia a la dimensión autopoiética del Derecho y a la capacidad de reconducir todo el derecho a un sistema completo y cerrado.
- La abstracción realizada a través de las reglas de la lógica formal no se considera la única herramienta para hacer operativo el Derecho, ni tampoco, necesariamente, la más importante. Los conceptos clave se construyen en muchas ocasiones a través de la recepción de conceptos de otras disciplinas o gracias a la identificación de nuevos fenómenos, no a través de un proceso de abstracción formal partiendo del material jurídico dado.
(Esta entrada constituye un extracto de la monografía “La formación de conceptos en el Derecho público”, que la editorial Marcial Pons publicará próximamente y se publica también en el Blog del master de investigación jurídica de la UAM
