Por Daniel Sarmiento

Introducción

Las libertades de circulación son una parte fundamental de las reglas que rigen el mercado interior europeo. Su desarrollo legislativo y jurisprudencial constituyen uno de los procesos más relevantes de integración a través del Derecho, tanto en Europa como en el mundo. El éxito de esta construcción reside, entre otras razones, en la interpretación expansiva que ha hecho de las libertades el Tribunal de Justicia. Esta lectura amplia ha permitido que las libertades se proyecten sobre una amplísima gama de actuaciones de los Estados miembros que tuvieran finalidad o consecuencias proteccionistas. Uno de los extremos que ha permitido expandir las libertades más allá de su territorio originario es el llamado <<efecto horizontal>>, el cual permite aplicar las libertades a las relaciones entre particulares.

Estructura normativa de las libertades

Las libertades de circulación se encuentran recogidas en el Título II de la Segunda Parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Forman parte del reducido club de normas de Derecho originario que no han recibido modificación alguna desde la adopción del Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. En su definición actual, las libertades de circulación afectan al tráfico de mercancías, al movimiento de trabajadores y de capital, y a la prestación de servicios y el establecimiento de empresas. A las cinco libertades clásicas se sumó en 1992 la libre circulación de personas, dirigida a garantizar el flujo irrestricto de personas físicas que no realizan actividades económicas.

Las libertades tienen una estructura muy similar a la de los derechos fundamentales, pues son normas dirigidas exclusivamente a los Estados miembros. Por tanto, la prohibición de adoptar medidas restrictivas de la libre circulación tiene como destinatarios a los Estados miembros, en todas sus manifestaciones y personificaciones: legislador, administración pública, gobierno central, gobiernos regionales y locales, sociedades públicas y cualesquiera otras entidades a través de las cuales se exterioriza la acción del poder público estatal. Esta construcción es coherente con la finalidad de las libertades, pues el objetivo de estas normas es impedir la aparición de barreras territoriales que dificulten la circulación de los factores de producción en el mercado interior. Los sospechosos habituales de erigir dichas barreras son los Estados miembros. Por tanto, no es de extrañar que las libertades vayan dirigidas a ellos.

Pero las barreras a la libre circulación no son únicamente obra del poder público. Los particulares, y específicamente, las empresas pueden ser igualmente responsables de erigir obstáculos territoriales mediante acuerdos de reparto de mercados. Sin embargo, este tipo de conductas nocivas para el mercado interior se tratan, no con la aplicación de las libertades de circulación, sino mediante la aplicación de las normas de Derecho de la Competencia recogidas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Estas disposiciones prohíben la concertación entre empresas, sea para fijar precios o repartir mercados, así como el abuso de posición de dominio en el mercado. Estas conductas empresariales son nocivas para el mercado interior, en la medida en que falsean el funcionamiento de aquél y contribuyen a erigir barreras artificiales que, en ocasiones, pueden ser equivalentes o incluso más dañinas que las adoptadas por el poder público estatal.

Las libertades de circulación no son normas absolutas, pero su modulación en la resolución del caso concreto se rige por normas particularmente estrictas. Una medida restrictiva de la libre circulación puesta en vigor por un Estado, en el caso normal, puede, no obstante, ser compatible con el Tratado si se trata de una medida justificada por alguno de los motivos enumerados en los Tratados, a saber, orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y la vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial (arts. 36, 45.3, 52 y 62 TFUE). Además, para que una medida esté justificad sobre la base de uno de los motivos que se acaban de enumerear, debe resultar proporcionada a los objetivos que persigue (v., por todas, la sentencia dictada en el asunto Gouda, C-288/89, EU:C:1991:323). Por tanto, la compatibilidad de una restricción queda limitada a una serie de materias y a una determinada intensidad de la medida. En la práctica, los asuntos de libre circulación no se disputan tanto en el nivel de la restricción, como en el de las justificaciones y la proporcionalidad de la medida recurrida.

Las normas de libre circulación tienen efecto directo y, por tanto, pueden ser invocadas por los particulares en litigios contra el Estado. El efecto directo es una característica del Derecho de la Unión, pero no de la totalidad de sus normas. Sin embargo, desde un momento muy temprano, el Tribunal de Justicia atribuyó a las libertades de circulación un efecto directo destacando su carácter incondicionada, claro y preciso. Además, al tratarse de normas dirigidas a los Estados, el efecto directo se despliega sobre estos destinatarios, los Estados, de modo que el particular que pretenda invocar una libertad ante los tribunales, deberá hacerlo en un litigio contra el Estado.

Las libertades de circulación pueden ser objeto de desarrollo normativo. De hecho, algunos de los preceptos del Tratado que rigen las libertades se remiten expresamente al Derecho derivado para explicar el contenido de algún aspecto específico de una libertad (véase, por ejemplo, el caso del transporte en los artículos 58 y 90 a 100 TFUE). Esta práctica no constituye la regla general para todas las libertades, pero los casos de desarrollo normativo son frecuentes en algunos sectores como el Derecho de Sociedades (artículos 54 y 55 TFUE) o el régimen de la seguridad social (artículos 21.3 y 48 TFUE). Incluso existe un supuesto, el de la libre prestación de servicios, que ha sido objeto de armonización general por un acto de Derecho derivado, la llamad <<Directiva Bolkestein>> o de servicios (Directiva 2006/123). Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el legislador desarrolla una libertad mediante un acto de Derecho derivado, los tribunales deben dar prioridad al acto de desarrollo frente a la aplicación directa de las normas del Tratado (v., sentencias Denkavit Nederland, Meyhui y Kieffer y Thill, entre otras). Por tanto, en un conflicto donde se invoca una libertad de circulación y su Reglamento de desarrollo, la norma aplicable será esta última.

El efecto horizontal

No confundir lo que se expone a continuación con el efecto horizontal de las Directivas. Lo que se examina a continuación tiene una relación más estrecha con la eficacia horizontal de los derechos fundamentales por la similar estructura de éstos con las libertades de circulación.

Al tratarse de normas dirigidas a los Estados miembros, parece inevitable que los particulares no puedan fundamentarse en las libertades de circulación a la hora de demandar a otros particulares. En la medida en que las libertades no rigen la conducta de los particulares, sino únicamente de los Estados, difícilmente puede exigirse a una empresa o a un individuo que se adecue a lo dispuesto por una libertad de circulación. Además, si las libertades únicamente tienen efecto directo respecto de sus destinatarios, la lógica de esta doctrina impediría a un particular invocar la libertad frente a un sujeto que no es destinatario de la norma. Por ejemplo, nadie puede ser obligado a vender sus productos en todo el mercado único. Nadie puede ser obligado a contratar a un nacional de otro Estado miembro, nadie puede ser obligado a proveerse de bienes o servicios del suministrador más barato situado en otro Estado miembro. Las libertades de circulación son libertades de acceso y, como tales, difícilmente vinculantes para los particulares que no vienen obligados por el Tratado a “dar acceso” a ningún mercado a otro particular.

Esta falta de efecto horizontal, prima facie, de las libertades de circulación no es un defecto del sistema. El Derecho de la Unión ya prevé otras normas para dar respuesta a la creación de barreras a la libre circulación por los particulares: las normas de Derecho de la Competencia. Por tanto, el efecto horizontal de las libertades, la capacidad de que éstas ejerzan un poder de irradiación que influya sobre las relaciones jurídico-privadas quedaría, en principio, descartada.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha reconocido la existencia de un efecto horizontal o, mejor dicho, de unos efectos horizontales de las libertades de circulación: existen espacios abiertos a la proyección entre los particulares de las normas de circulación, pero sólo en circunstancias específicas y supuestos concretos. Hasta la fecha, no puede afirmarse que el Derecho de la Unión reconozca, como regla general, el efecto horizontal de las libertades, pero si puede admitirse la existencia de una doctrina del efecto horizontal de las libertades. Se trata de una doctrina en evolución, que adolece de cierta falta de seguridad y cuyos propósitos son pragmáticos, esto es, se trata de remediar situaciones específicas que se consideran especialmente nocivas para el mercado interior. No parece existir una teoría articulada del efecto horizontal de las libertades en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pero es incuestionable que el efecto horizontal existe y forma parte del contenido básico del régimen de libre circulación previsto en los Tratados.

El origen jurisprudencial del efecto horizontal de las libertades de circulación

Tiene su origen en la sentencia dictada en el asunto Defrenne II, (Asunto Defrenne/Sabena, 43/75) que confirmó por vez primera que una norma del Tratado, aunque vaya dirigida expresamente a un Estado, puede ejercer un “efecto irradiador” sobre las relaciones entre particulares, hasta el punto de obligar a un juez que conoce de un litigio entre particulares a aplicar directamente la norma del Tratado. La cuestión se planteó al hilo del hoy artículo 157 TFUE. Dicho precepto exige a los Estados miembros <<garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor>>. Como se puede observar, la norma no impone una prohibición de discriminación dirigida a los Estados, sino una obligación de garantizar la igualdad retributiva entre hombres y mujeres. Sin embargo, en Defrenne II, el Tribunal de Justicia consideró que el precepto era lo suficientemente rotundo como para deducir una obligación clara y precisa del Tratado, en consecuencia:

al tener el artículo 157 un carácter imperativo, la prohibición de discriminaciones entre trabajadores masculinos y femeninos se impone no únicamente a la actividad de las autoridades públicas, sino que se extiende asimismo a todos los convenios que tienen por objeto regular, de forma colectiva, el trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal de Justicia se basó, en primer lugar, en el carácter imperativo del precepto. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia destacó que la referencia expresa a los <<Estados Miembros>> no excluye de la misma a los tribunales nacionales y, en particular, a las obligaciones de los tribunales nacionales de aplicar directamente el Tratado. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia privó de toda relevancia al hecho de que las partes contractuales hubieran renunciado a la protección dispensada por el Tratado. De todo ello se desprende el efecto irradiación y la obligación de los tribunales nacionales de aplicar lo dispuesto en el Tratado como si fuera una disposición imperativa nacional:

… el principio de la igualdad de retribución del artículo 157 puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales y que éstos tienen el deber de garantizar la protección de los derechos que tal precepto confiere a los justiciables, en particular en el caso de discriminaciones cuya causa directa sean disposiciones legislativas o convenios colectivos de trabajo, así como en el supuesto de retribución desigual de trabajadores femeninos y masculinos para un mismo trabajo, cuando este último se realice en un mismo establecimiento o servicio, privado o público

Aunque la sentencia Defrenne no tenía, en principio, un vínculo estrecho con las libertades de circulación, suscitó un animado debate sobre su aplicabilidad a las libertades. El potencial de esta extensión era formidable, pues el Tribunal de Justicia ya había declarado que las libertades generaban efecto directo y, en consecuencia, podían ser invocadas por los particulares en litigios ante los tribunales nacionales. Sin embargo, en el momento de dictarse la sentencia Defrenne ya existían precedentes de aplicación horizontal de las libertades.

La doctrina de las <<situaciones equivalentes>>

El primer caso en el que se planteó directamente la cuestión de la eficacia horizontal de las libertades de circulación es el Asunto Walrave y Koch referido a una regulación restrictiva de la libre circulación de trabajadores puesta “en vigor” por la Unión Ciclista Internacional (UCI), una asociación privada sin ánimo de lucro y ajena al poder público, y según cuya normativa, la nacionalidad del entrenador de un equipo de ciclismo debía ser la misma que la del corredor. El Tribunal de Justicia afirmó que la UCI quedaba sometida al respeto a las libertades de circulación y que éstas contienen un mandato de no discriminación que se impone

“no sólo… a la actuación de las autoridades públicas, sino que se extiende asimismo a normativas de otra naturaleza que tengan por finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena y las prestaciones de servicios;

El TJUE parece apoyarse aquí en el carácter “semipúblico” de la normativa cuestionada. Por tanto, se trata de apreciar si el objeto enjuiciado, aunque haya sido fruto de una actividad privada, puede equipararse a una actuación del poder público porque – señaló el Tribunal – las condiciones de trabajo se rigen en los distintos Estados miembros por disposiciones legislativas y reglamentarias pero también por actos de personas privadas. Existía, pues, un riesgo de crear desigualdades de aplicación en función de la naturaleza de la norma enjuiciada dejando a los trabajadores expuestos a sufrir discriminaciones en el ámbito convencional aunque no en el ámbito legislativo.

En el año 2002, el Tribunal de Justicia extendió esta doctrina a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento en el asunto Wouters y a las prácticas o conductas (y no solo a las “normas” emanadas de sujetos privados) en los asuntos Viking y Laval que se ocupó de medidas de acción colectiva emprendidas por un sindicato de trabajadores.

Pero la doctrina de las situaciones equivalentes no puede considerarse, en sentido estricto, un efecto horizontal de las libertades, al menos, no en el sentido de la sentencia Defrenne II. Tal horizontalidad en sentido estricto llegó con

La sentencia Angonese

En este asunto, el Tribunal de Justicia dio respuesta a una cuestión prejudicial de un tribunal de la provincia de Bolzano que le interrogaba sobre una práctica de una entidad bancaria privada consistente en exigir a los candidatos a puestos de trabajo del banco un examen de lenguas relizado (el examen) por una entidad de la provincia. El Sr. Angonese solicitó ser contratado por el banco y, aunque carecía del certificado expedido por esa entidd provincial, acreditaba su conocimiento de idiomas por el hecho de haber estudiado e nel extranjero y ser perfectamente bilingüe en las lenguas exigidas para el puesto. El banco, no obstante, rechazó su candidtura y lo excluyó de la lista de admitidos.

Obsérvense las diferencias con los casos enjuiciados bajo la doctrina de las situaciones equivalentes. El banco era una empresa privada; el requisito de certificación del conocimiento de las lenguas lo imponía una empresa privada y no estaba incluido en ningún convenio colectivo. El TJUE, sin embargo, declaró

… el Tribunal de Justicia ha mantenido que el hecho de que determinados preceptos del Tratado estén formalmente dirigidos a los Estados miembros no excluye que ciertos derechos puedan, al mismo tiempo, otorgarse a cualquier particular interesado en la observancia de las obligaciones así definidas (véase la sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne, 43/75, Rec. p. 455, apartado 31). Este Tribunal concluyó, en relación con una disposición del Tratado de carácter imperativo, que la prohibición de discriminación también se extiende a todos los convenios destinados a regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares (véase la sentencia Defrenne, antes citada, apartado 39).

Tal consideración es aplicable, a fortiori, al artículo 48 del Tratado, que enuncia una libertad fundamental y que constituye una aplicación específica de la prohibición general de discriminación contenida en el artículo 6 del Tratado CE (actualmente artículo 12 CE, tras su modificación). A este respecto, dicho artículo, al igual que el artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE), tiene por objeto garantizar un trato no discriminatorio en el mercado de trabajo.

En tales circunstancias, hay que considerar que la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, enunciada en el artículo 48 del Tratado, se aplica igualmente a los particulares.

La sentencia instaura una doctrina “clásica” del efecto horizontal en el ámbito de las libertades de circulación. Y lo hace destacando dos aspectos de la libre circulación: la inexistencia de una referencia explícita a <<los Estados miembros>> en las normas de libre circulación de los Tratados y resaltando el carácter de lex specialis de las normas de libre circulación respecto del principio de no discriminación por razón de nacionalidad contemplado en el art. 12 TFUE. De lo que se deduce que esta doctrina y la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad debe extenderse a las personas jurídicas y a las mercancías

Sin embargo, el caso Angonese no ha tenido progenie. Su aparición en sentencias posteriores del Tribunal de Justicia ha servido para dar apoyo a resoluciones sobre cuestiones ajenas al efecto horizontal o aspectos puntuales de desarrollo. Entre éstos, pero lo dejamos para otra ocasión, se encuentra el examen de las omisiones (conductas abstencionistas por parte de los Estados como en el caso de las fresas españolas) y, especialmente, el reverso de la aplicación horizontal de las libertades a través de la aplicación del Derecho de la Competencia, en particular, del art. 106 TFUE (derechos exclusivos).


Extracto de Daniel Sarmiento, El efecto horizontal de las libertades de circulación de la Unión Europea, AFDUAM 21(2017) pp 121 y siguientes

foto: Adviento por Guillermo Alfaro @Guilm0

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