Por Segismundo Álvarez

La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015 ha vuelto a plantear la cuestión de las limitaciones a la transmisión de acciones y participaciones en el marco de una modificación estructural. Se trataba de la transmisión de participaciones sociales que llevaban aparejadas prestaciones accesorias, lo que lleva a la Audiencia a distinguir ambas cuestiones. De lo que se trata es de decidir si las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones de una sociedad contenidas en la Ley o en los estatutos sociales encuentran aplicación también a los casos en los que se produce un cambio en la titularidad de las mismas como consecuencia, no de una compraventa de las mismas por parte de un socio, sino como consecuencia de la fusión o escisión de la sociedad titular de dichas acciones o participaciones.

La especial naturaleza de la sucesión universal y sus efectos

Una primera aproximación al problema consiste en afirmar que las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad no se aplican en caso de modificaciones estructurales porque en éstas (fusión, escisión) no existe transmisión. Estas operaciones, en efecto, no implican una extinción de la personalidad jurídica y transmisión de patrimonios, sino una integración de contratos de sociedad. En este sentido el Cc italiano (art. 2506) tras su reforma en 2003 y la MBCA de EE.UU. (Ch. 11) no las denominan transmisión (“transfer” o “trasferimento”) y usan expresiones como “investidura” o “asignación (“vested” y “assegnazione”). Tal no es el caso de nuestras leyes (nuestra Ley de Modificaciones Estructurales habla de transmisión en los arts 23, 71, 72, 81 LME) en las que es indudable que se produce un cambio de titularidad.

También podría negarse la aplicabilidad de las limitaciones estatutarias afirmando que, en el caso de las modificaciones estructurales, no se trata de una transmisión individual, y por tanto no coincide el objeto de la transmisión (las acciones o participaciones individualmente consideradas) con lo que se retrae o con lo que es objeto del derecho de adquisición preferente.

En contra, Menéndez señala que la LSC prevé (art. 110) que los estatutos sometan la sucesión hereditaria a un derecho de adquisición preferente, y Olivencia y Perdices dicen que lo importante es que el nuevo titular no tiene los caracteres del anterior, y no el modo de transmisión (también la SAP Madrid 14-2-2008).

En efecto, que la ley o los estatutos puedan reconocer derechos de tanteo o retracto en caso de transmisión de las acciones o participaciones no quiere decir que quepa equiparar sin más las transmisiones voluntarias individuales y las universales.

Por una parte, si algo puede deducirse del tenor literal del art. 110 LSC, sería más bien que se excluyen los supuestos de transmisión universal salvo que estén expresamente previstos.

Pero sobre todo,  falta la identidad entre el objeto de la transmisión y aquel sobre el que se quiere ejercitar la preferencia. En el artículo 25.7 de la LAU, por ejemplo, se excluye el ejercicio del derecho de tanteo y retracto

“cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador”. 

Esta norma (igual que el 108.2 LSC) revela que en estos casos varían los intereses en juego, lo que confirma la STC 50/2011 de 14 de abril al señalar que los derechos de adquisición previstos para transmisiones a título particular no necesariamente han de aplicarse a transmisiones de conjuntos patrimoniales (FJ 4).

Por tanto, aunque ni la particularidad de la sucesión por un único título ni el hecho de ser un conjunto patrimonial permiten excluir totalmente la aplicación de las limitaciones a la transmisibilidad, constituyen especialidades que no permiten equipararla a las formas ordinarias de transmisión inter vivos.

El mismo Olivencia señala que las previsiones estatutarias habrán de tener en cuenta esa especial naturaleza para establecer su contenido y procedimiento de la limitación, y  Menéndez,  que en determinados casos como en la fusión impropia no se puede considerar que existe un verdadero cambio de titular.

En realidad, la aplicación de estos derechos ha de ser distinta no por cuestiones dogmáticas (sucesión, carácter universal de la transmisión) sino porque los intereses en juego son radicalmente distintos.

Los distintos intereses en juego en las modificaciones estructurales

En el supuesto típico de un derecho de adquisición preferente, el interés del beneficiario del derecho en adquirir ese bien se contrapone al interés del vendedor en elegir a su comprador y el interés de éste último en adquirir. En principio puede pensarse que ni el comprador – que nunca ha sido propietario del bien y va a ser reembolsado- ni el socio-vendedor -que cobra su precio- sufren perjuicio alguno. La realidad es que estos derechos sí generan costes.

Para el comprador, porque toda adquisición implica una fase de preparación previa en la que se estudia lo comprado y su valor, y como ese esfuerzo puede ser inútil, algunos potenciales compradores no querrán hacerlo, lo que reducirá la demanda y en consecuencia el precio que el comprador está dispuesto a pagar. La incertidumbre puede también dificultar la financiación de la adquisición,  y si se llega a ejercer ese derecho, el comprador perderá todo lo invertido en esa investigación (la llamada due diligence), más el coste financiero de tener las cantidades disponibles para la adquisición. Estos costes aumentan cuando la transmisión no se hace por un precio en dinero pues hay que arbitrar un procedimiento para la fijación del mismo, lo que es costoso (en tiempo y dinero) e ineficiente (en términos económicos, subóptimo), pues solo cuando el precio que se fija entre dos partes independientes en un mercado libre obtienen las partes la mayor utilidad marginal posible en el intercambio.

Lo anterior justifica la interpretación estricta de estas preferencias (STS de 15 de junio de 1994). Pero, en lo que ahora interesa, lo que hay que tener en cuenta es que los intereses en presencia varían sustancialmente en el caso de las transmisiones que se producen como consecuencia de una modificación estructural.

Por una parte existe un interés general en facilitar las reorganizaciones empresariales, que es el objetivo de la regulación de las modificaciones estructurales (recuérdese que estas reorganizaciones pueden llevarse a cabo, siempre, disolviendo, liquidando y reconstituyendo las sociedades pero éste es un proceso muy costoso, lo que lleva al legislador a facilitarlo permitiendo la sucesión universal y la continuidad de la personalidad jurídica), para lo que simplifica estas operaciones al tiempo que impone un procedimiento para salvaguardar los derechos de socios y terceros.

En estas operaciones existe además un interés especial del adquirente en el mantenimiento de una unidad económica o empresarial, por lo que la posibilidad de que una parte de esos bienes sea separada como consecuencia de un tanteo o retracto disminuirá el atractivo de la operación.

Pero el obstáculo principal no será tanto la posible desmembración del patrimonio sino la incompatibilidad entre el procedimiento de tanteo y retracto y el de fusión. La necesidad de notificar a los titulares de ese derecho o de pactar con ellos su renuncia choca con la reserva o confidencialidad necesaria en algunas operaciones de reorganización empresarial y en todo caso es muy costosa en términos de tiempo y recursos.

El incremento de los perjuicios (a los intervinientes y al interés general) por la aplicación de estos derechos en las modificaciones estructurales va acompañado de una menor intensidad del interés del retrayente.  La razón de otorgar ese derecho es el carácter personal de las relaciones entre socios, pero en el caso de modificaciones estructurales el cambio de la relación no tiene la misma intensidad que en una transmisión ordinaria, pues se trata de un fenómeno de integración de sociedades.

Desde el punto de vista funcional no existe cambio ya que la sociedad subsiste, y salvo en la cesión global, tampoco cambia totalmente el sustrato personal, pues los socios se integran en la sociedad absorbente o beneficiaria. Menéndez dice, por ello, que deben excluirse

“todas aquellas transmisiones que no lleven aparejado ese resultado de injerencia de elementos ajenos o extraños al círculo original de socios”,

apoyándose en la regla de libre transmisibilidad entre sociedades del grupo del art. 107 LSC. Sin embargo, no lleva ese razonamiento a sus últimas consecuencias pues solo lo aplica a las fusiones impropias cuando lo mismo cabría sostener en el caso de segregación; escisión a favor de una sociedad nueva o íntegramente participada, y en general cuando no se alterara el control de la sociedad.

Por otra parte, el carácter cerrado de la sociedad queda diluido cuando se admite como socio a una sociedad, como señala la SAP Guadalajara de 14 de marzo de 2008, que rechaza la aplicación del derecho de adquisición porque

“desde el momento en que los accionistas son sociedades, se está posibilitando que cualquiera de ellas extienda el círculo social a terceras personas con la simple operación de transmitir sus propias participaciones o acciones”.

En un sentido semejante la STC  50/2011 entiende que es posible diferenciar la fusión de otras transmisiones entre otras razones porque “no existe una necesaria equiparación entre personas físicas y jurídicas.”

Una vez examinados los intereses en juego ya podemos concretar cómo deben operar las cláusulas limitativas de la transmisión, legales y voluntarias.

La aplicación de la norma supletoria del art. 107 LSC

En principio el supuesto de hecho de esta norma es “la transmisión voluntaria  (…) por actos inter vivos”, categoría dentro de la cual, en principio, pueden encajar las modificaciones estructurales. Sin embargo, existen importantes razones para defender su inaplicabilidad a estos supuestos.

En primer lugar, desde el punto de vista de la interpretación literal, el art 107 LSC no se refiere en ningún momento a la transmisión por una modificación estructural, y de su redacción se deriva que está pensando en un proyecto de transmisión concreto. Esto se confirma si tenemos en cuenta que el procedimiento establecido para su ejercicio es, como vimos, totalmente incompatible con el de una modificación estructural. Cuando la ley ha querido contemplar un supuesto de transmisión especial, como las transmisiones hereditarias y forzosas, ha establecido un procedimiento de adquisición adaptado a las mismas (arts. 109 y 110 LSC), y el que no lo haga en este caso revela claramente que no contempla ese supuesto. La aplicación del procedimiento del art. 107 chocaría frontalmente con la LME  y las sucesivas reformas de la normativa nacional y de la Unión Europea, dirigidas a reducir plazos y costes de las reestructuraciones.

Finalmente, si no se cumplen todos estos requisitos del procedimiento, el resultado (según la desafortunada SAP Madrid 14-2-2008) es que las participaciones queden en una especie de limbo jurídico, puesto que la sociedad absorbente no puede ejercer sus derechos (porque habría adquirido las acciones en infracción de la restricción estatutaria), ni tampoco deben ni pueden los demás socios ejercer su derecho de adquisición preferente. La alternativa que propone Menéndez -aplicar las normas de las transmisiones forzosas- es ingeniosa pero contraria a la calificación de voluntaria de estas operaciones que hace la doctrina y esa sentencia.

Desde el punto de vista sistemático, admitir la aplicación del derecho sería también contradictorio con la libertad de transmisión a sociedades del mismo grupo que establece el propio artículo 107 LSC, y encajaría mal con el art. 108.2 LSC que exige identidad entre lo retraído y transmitido. También parece absurdo que admitamos que una modificación estructural se impone en general a todo tipo de contratantes (a pesar del silencio de la LME), pero no a los vinculados por un contrato de sociedad, en el que hemos visto que el elemento personal es bastante relativo.

Desde el punto de vista de la finalidad de la norma, la observación del conjunto de intereses –conforme a lo expuesto- hace que el criterio deba ser distinto del supuesto ordinario de transmisión. La ley protege el interés de los socios a mantener la sociedad cerrada, pero no de manera absoluta, pues el art. 107 LSC es una norma dispositiva, siendo el único límite el hacer la transmisión totalmente libre (108 LSC). Como se ha visto, en este caso el interés ya está diluido tanto por el carácter de persona jurídica del socio como por el carácter funcionalmente modificativo de las modificaciones estructurales, y además se enfrenta a otros intereses protegidos por la LME.

En cuanto a la interpretación conforme a la realidad social actual, la aplicación de estos derechos implicaría un serio obstáculo a estas operaciones (hoy más frecuentes y necesarias que nunca), pues es habitual que una sociedad participe en otra, que casi siempre será una SL, tipo generalmente utilizado para sociedades grandes y pequeñas, abiertas y cerradas.

La aplicación de las cláusulas estatutarias limitativas

Una vez excluida la aplicación de la norma supletoria queda analizar la posibilidad de aplicación de las limitaciones previstas en estatutos. Entiendo que la sucesión universal no impide que por ley o por pacto algunos elementos del patrimonio estén sometidos a limitaciones en su transmisión, por lo que la cuestión pasa a ser de interpretación de la cláusula concreta.

En primer lugar, si la cláusula se limita a reproducir la norma legal, hay que entender- siguiendo la doctrina de la RDGRN de 10 de octubre de 2012- que no implica la voluntad de convertir en contractual una norma supletoria, sino de remitirse a la misma, por lo que no procederá aplicar las restricciones. En sentido contrario, no cabe duda que son válidas las cláusulas que expresamente prevean las modificaciones estructurales como supuesto de aplicación de limitaciones a la transmisibilidad. Sin embargo, en este caso, y como señala Olivencia, han de ofrecer siempre la adquisición de las participaciones, pues de otra manera impedirían la realización de estas. En este sentido, creo que es necesario prever siempre tanteo y retracto, de manera que a falta de notificación previa, la sociedad pueda adquirir u ofrecer la adquisición una vez notificada la operación. Este es el único sistema que respeta la distribución competencial entre órganos y que no dificulta las operaciones obligándolas a una publicidad inconveniente, ni deja las participaciones en tierra de nadie.

El problema se plantea en relación con las cláusulas que tengan otra redacción, que pueda hacer dudar de la voluntad de las partes. Como el art. 123 del RRM exige que se expresen “de forma precisa las transmisiones en las que existe la Preferencia”, y el Tribunal Supremo impone la interpretación restrictiva, la conclusión sería que en todo caso ha de exigirse la mención de la concreta modificación estructural. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia han entendido que es posible que esa delimitación se realice de manera conceptual o por categorías sin necesidad de enumerar todos y cada uno de los negocios. Esto es cierto, pero también lo es que las especialidades de la sucesión universal en estas operaciones impide equipararlas a las transmisiones onerosas de carácter particular. En el caso de las modificaciones estructurales, además, no se puede argumentar que la necesidad de precisión llevaría a un “inseguro casuismo”, pues bastaría la referencia a las mismas o concretamente a la fusión, escisión, o cesión global. Por ello creo que como concluye Mantovani en un extenso estudio sobre esta cuestión

“es posible sostener, en vía de principio, la no aplicación a las modificaciones estructurales a las cláusulas limitativas de la circulación de las participaciones sociales y la necesidad de interpretar las cláusulas amplias o ambiguas en sentido de excluir su aplicación a estas operaciones extraordinarias”.

Esto parece ser lo contrario de lo que proponía Menéndez pero, en la práctica, no estará muy alejado, pues debe prevalecer la intención clara de los contratantes sobre la mención expresa de las modificaciones estructurales. Por ejemplo, si se previera en unos estatutos previos a la LME la fusión y la escisión, es evidente que se aplicaría lo mismo a la cesión global. En el caso de que las limitaciones estuvieran previstas para el caso de cambio de control en el socio, también se aplicarían si la operación tuviera ese efecto.

Además, cabrá probar que la transmisión se ha realizado en fraude de ley, lo que entiendo tendrá lugar cuando la finalidad de la operación no sea la reorganización de la sociedad sino la elusión del derecho de los otros socios. Los privilegios que la ley concede a través de la sucesión universal tienen su fundamente en la facilitación de las reorganizaciones empresariales, y si lo que se persigue es una utilización instrumental del proceso, la norma de cobertura ya no sirve y no se debe dejar de aplicar la norma que se tratara de eludir.


*Esta entrada resume el estudio que se incluye en el trabajo “Sucesión Universal y Modificaciones Estructurales”, presentado como tesis doctoral el 26-1-2015 en la Universidad de Granada
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