Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El principio de determinación o especialidad en el Derecho de Cosas en la transmisión de los bienes singulares

 

Según se lee en los manuales de Derechos Reales, lo que caracteriza a un derecho real es, por un lado, el carácter absoluto de su protección y, por otro, el carácter inmediato de la relación entre el titular del derecho y la cosa. Ambas características derivan de la función atributiva del derecho real, esto es, los derechos reales atribuyen un poder o una competencia exclusiva al titular para actuar sobre la cosa.

v., Segismundo Álvarez Royo-Villanueva, La sucesión universal en las modificaciones estructurales de las sociedades de capital, Tesis doctoral, Granada 2016. Lo relativo al principio de determinación lo he tomado de Harry Westermann et al. Derechos Reales, 7ª edición 1998, traducción española, Madrid 2005, p 58 y 76 ss; la explicación de la sucesión universal como mecanismo de transmisión de patrimonios la he tomado de Stefan Simon, Kölner Kommentar zum UmwG, comentario al parágrafo 2; V.,. también, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2004, y  AcP 191 (1991),

En conexión con el carácter absoluto o efecto erga omnes de su protección, que hace que el derecho real deba ser respetado por todos, se encuentra el principio de determinación o especialidad. Según este principio, los contratos y negocios traslativos de la propiedad y demás derechos reales deben referirse a un objeto (a una cosa) determinado. Por el contrario, los negocios puramente obligatorios, en cuanto imponen deberes de conducta al que deviene obligado se refieren a  un patrimonio porque sus efectos son los de generar responsabilidad en el obligado con todos sus bienes (art. 1911 CC),  con su patrimonio, que queda expuesto al ataque del acreedor si incumple lo que ha prometido dar, hacer o no hacer. De ahí que los negocios jurídicos que tienen efectos sobre patrimonios son negocios necesariamente obligatorios.

Respecto de los bienes muebles, el principio de determinación o especialidad viene facilitado por la posesión (y la traditio) porque el “poder de hecho sobre una cosa sólo es concebible sobre una cosa determinada” (y en relación con los inmuebles o con la prenda sin desplazamiento posesorio, por la inscripción registral, en su caso).

 

Modificaciones singulares y modificaciones universales de un patrimonio

 

Un patrimonio puede sufrir dos tipos de modificaciones. Puede sufrir modificaciones singulares en su composición. Son las modificaciones que afectan a su vertiente “real, y se producen como consecuencia del principio de subrogación real y por la idoneidad de los patrimonios para ser parte de relaciones jurídico-patrimoniales vía enajenación y adquisición de bienes y derechos, generación de créditos o contracción de deudas y celebración de contratos o generación de vínculos jurídicos de cualquier clase sobre tales patrimonios (por ej., solicitando una subvención o una autorización a la Administración u ocupando un terreno ajeno o dañando los cultivos de la zona porque contaminar la capa freática). En tales modificaciones, lo que es objeto de transmisión “particular” o adquisición derivativa – art. 609 CC – son los bienes (la propiedad) singulares o los derechos reales sobre bienes singulares (principio de determinación): se generan créditos y se contraen deudas; se celebran contratos y se entablan relaciones jurídicas singulares de las que el “sujeto” es el patrimonio. A estas transmisiones se les aplica in totum el principio de especialidad.

De lo que se trata ahora es de examinar la otra gran forma de modificación de un patrimonio: la de modificar su titularidad, lo que implica su transmisión. Esta es una modificación universal del patrimonio y su gran utilidad es que permite explicar las modificaciones estructurales (como el concepto de patrimonio permite explicar el ámbito de responsabilidad de un deudor, art. 1911 CC). Tal se logra gracias a la sucesión universal, que debe contraponerse a la transmisión particular (principio de determinación) ex art. 609 CC. El artículo 22 de la LMESM describe la fusión diciendo que a través de la absorción o la creación de una nueva sociedad se transmite “en bloque” “el patrimonio” de un sujeto de derecho.  Como había dicho Karsten Schmidt, “la absorbente adquiere el patrimonio, tal cual”. Cambiar de titular supone transmitir y que el nuevo titular suceda al antiguo. Y tal cambio de titular se produce en virtud de un hecho (la muerte), de una ley o de un negocio jurídico. Es decir, son hechos, actos o negocios jurídicos en los que los patrimonios no son las partes de la relación jurídica, (en la cual se aplica el principio de especialidad a la transmisión de la propiedad de la cosa) sino su objeto.

 

Herencia y fusión

 

Para introducir el tema debe compararse la herencia con la fusión. En ambos casos se produce el fenómeno de la sucesión universal. En la herencia, a favor de los herederos en el caso de muerte del causante y a favor de la sociedad absorbente o la de nueva creación en caso de fusión. Ambas figuras jurídicas tienen por objeto un patrimonio.

Como dice Karsten Schmidt, para evitar la aparición de “derechos sin sujeto”, el legislador tiene que hacer depender la extinción de un patrimonio de la liquidación completa de éste u ordenar la sucesión universal. La segunda es la respuesta legislativa necesaria (porque el causante ha muerto) para los seres humanos, lógicamente. Pero no es necesaria para el caso de las personas jurídicas – para los patrimonios separados – , de modo que el legislador ofrece las dos vías y permite la extinción de la persona jurídica cuando se ha liquidado completamente su patrimonio pero permite también la transmisión del patrimonio a favor de otra persona jurídica. En las asociaciones y fundaciones, la liquidación conduce a la extinción pero el patrimonio se entrega a los destinatarios a los que se refiere el art. 39 CC; el art. 33 de la Ley de Fundaciones  y el art. 38 de la Ley de Asociaciones.

Así, es una obviedad que, por la muerte de un individuo, todos sus bienes y derechos de carácter patrimonial pasan a sus herederos (art. 659 CC) y, en particular y como explica Álvarez,

“lo que caracteriza (a la sucesión universal) es que el o los sucesores se colocan en la posición (del causante) en cuanto a sus relaciones jurídicas, activas y pasivas”.

Tampoco hay discusión respecto a que se sucede al causante en

“la totalidad de un patrimonio… que forma una unidad jurídica, una universitas iuris”.  

Aunque se dice que el carácter universal de la sucesión “o la transmisión en bloque no deriva del carácter unitario que en sí tenga el conjunto de bienes, sino del hecho de que se realiza por un solo título y de un solo golpe”, a mi juicio, tal apreciación no es exacta. Lo decisivo es que la sucesión universal provoca una sustitución del titular del patrimonio. Es la titularidad lo que da unidad a los bienes, derechos, créditos y deudas que forman parte de un patrimonio. Por tanto, es irrelevante que el patrimonio tenga o no “coherencia interna”. Como es puramente descriptivo el hecho de que la transmisión del patrimonio tenga lugar “de un sólo golpe” o “en bloque”. Lo decisivo en la sucesión universal es el cambio en la titularidad del patrimonio.

La sucesión es universal en el sentido de que todo el patrimonio del causante pasa a los herederos con independencia del conocimiento que éstos tengan del contenido – de los bienes y derechos – que forman dicho patrimonio y los adquieren en las mismas condiciones en las que estaban en el patrimonio del causante (tendrán que soportar, por ejemplo, las reivindicaciones de terceros que se pudieran dirigir contra el causante). La herencia es un patrimonio y la muerte del causante provoca un cambio en su titularidad. Eso hace innecesario transmitir individualmente los bienes y derechos al heredero y permite que se transmitan las deudas (lo que no ocurriría si cada uno de los bienes se transmitiera singularmente), porque las deudas “pertenecen” al patrimonio, y las relaciones jurídicas (los “vínculos”) entabladas sobre el patrimonio del causante como por ej. las ofertas que todavía pueden ser aceptadas y que no hubieran sido revocadas por el causante (pero no así las obligaciones personalísimas y, en general, las de hacer) y todos los vínculos contractuales y extracontractuales que no se extingan por la muerte. El patrimonio del causante se “funde” o fusiona con el del heredero. De ahí que se diga que éste no es sólo responsable de las deudas del causante sino que deviene deudor.

La comparación entre herencia y modificaciones estructurales también permite demostrar que la autonomía privada puede, no solo, formar patrimonios sino también transmitirlos cuando se examinan figuras como la escisión parcial o la comunidad hereditaria. Estos dos casos prueban que “la institución de la sucesión universal no presupone una transferencia indivisa de un patrimonio” (Karsten Schmidt).  En el caso de la escisión parcial hay que decidir qué parte del patrimonio pasa a la sociedad beneficiaria de la escisión y cuál permanece en la sociedad escindida.  en la medida en que la sociedad escindida o la que sufre la segregación de una parte de su patrimonio no se extingue es necesario admitir la capacidad de la autonomía privada no solo para dividir patrimonios sino también para modificarlos.

Así, las figuras de la escisión parcial o la segregación encuentran el mismo fundamento que el derecho a constituir sociedades externas, esto es, a formar patrimonios separados con las aportaciones de los socios (con el patrimonio escindido o segregado). Por tanto, se sigue del reconocimiento por el Derecho de la posibilidad de escindir patrimonios que la delimitación de un patrimonio (determinación de los bienes y derechos que forman parte de un patrimonio) también se hace por la autonomía privada. Es, en efecto, la sociedad escindida parcialmente la que decide la división de su patrimonio en dos patrimonios: uno que se “queda” en la escindida y otro que constituirá su aportación a la sociedad beneficiaria de la escisión. Lo propio en la segregación. No es extraño que la escisión parcial y la segregación lleven consigo la constitución de sociedades y la formación de patrimonios separados.

 

¿Qué sucede cuando los individuos o los grupos de individuos quieren transmitir patrimonios? El principio de sucesión universal

 

Cuando se trata de transmitir patrimonios inter vivos, no es posible aprovecharse del principio de especialidad y, en consecuencia, no puede aplicarse el régimen de transmisión de la propiedad y demás derechos reales del Derecho de Cosas (arts. 609 y concordantes CC). “El patrimonio, como tal, no puede ser objeto de un acto jurídico concreto (venta, donación, arrendamiento); sólo cabe su sucesión universal” (Rivero). Los bienes o derechos, los créditos y las deudas se transmiten pero en los patrimonios se sucede. Si hay sucesión universal, aplicar el principio de determinación no es tampoco necesario porque los bienes y derechos que se transmiten ya están determinados por su pertenencia al patrimonio. 

Además, se suele decir, el “canon de los objetos y relaciones jurídicas que son transmisibles se amplía en comparación con las posibilidades de la sucesión singular” (Stefan Simon). Esta especificidad de la sucesión universal en relación con el principio de especialidad o determinación ha de concretarse. Porque decir que no es necesario – en el caso de una fusión – celebrar un negocio traslativo (art. 609 CC) para cada uno de los bienes que forman parte del patrimonio social no sería más que afirmar que “la sucesión universal no sería sino una simplificación técnica en forma de una acumulación de sucesiones singulares”, es decir, una forma de transmisión en bloque de una pluralidad de bienes singulares como se transmitiría una biblioteca o un rebaño y no se explicaría por qué la sucesión universal “se extiende a relaciones jurídicas que, de acuerdo con el Derecho de Cosas no son transmisibles o requieren la autorización de terceros para transmitirse”, sobre todo deudas y relaciones jurídicas entre estas últimas, singularmente, las posiciones contractuales, pero no solo, también las posiciones en relaciones con las administraciones públicas o las que se generan como consecuencia de la comisión de un tort (de un hecho generador de responsabilidad extracontractual) o de la participación del sujeto en organizaciones voluntarias o forzosas.  En otras palabras, no se explicaría por qué se transmiten patrimonios.

 

Las modificaciones estructurales como negocios jurídicos que articulan la transmisión de patrimonios

 

Si los patrimonios se transmiten por sucesión universal, los negocios jurídicos que articulan la sucesión universal son las llamadas – en el Derecho de Sociedades – modificaciones estructurales.

En efecto, los patrimonios pueden liquidarse y entregarse el líquido a los beneficiarios del mismo o pueden no liquidarse y cambiar de titular. Estos “cambios de titular” pueden consistir en la sustitución del titular (como en la herencia) o pueden consistir en modificar al grupo o a la organización que gobierna el patrimonio (como en la fusión o en la escisión).

Las modificaciones estructurales son de especial interés en este contexto por las mismas razones que el contrato de sociedad es de especial interés para explicar la formación de patrimonios separados (de constitución de personas jurídicas): porque así como es el contrato de sociedad el instrumento más general que el Ordenamiento pone a disposición de los particulares para formar patrimonios separados y autónomos, las modificaciones estructurales y la sucesión universal aparejada a éstas es el instrumento que el Ordenamiento pone a disposición de los particulares para transmitir patrimonios fungiendo la fusión, la escisión etc como los “negocios traslativos” de los patrimonios. Así, en relación con el art. 609 CC, el contrato de sociedad es la forma más general para la creación originaria de un patrimonio (como la ocupación es la forma de adquisición de la propiedad originaria de un bien) y las modificaciones estructurales son la forma más general para la (adquisición derivativa) transmisión de un patrimonio como “ciertos contratos” traslativos del dominio lo son para la transmisión de bienes singulares.

No es de extrañar, pues, que el régimen de las modificaciones estructurales forme parte del Derecho de Sociedades en la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (LMESM). Además, hay que tener en cuenta otras normas que se ocupan de la transmisión de patrimonios especiales. Así, la transmisión de la herencia – del patrimonio hereditario – se encuentra en el Código civil; la transmisión del patrimonio conyugal no está regulada porque el patrimonio conyugal es intransmisible, solo puede ser liquidado (no puedo entrar aquí en la difícil calificación de la comunidad posganancial); la transmisión del patrimonio fundacional se encuentra en la ley de fundaciones (art. 30 LF y en el art. 39 CC). Pero, como decimos, la regulación general – y que debería desempeñar una función supletoria se encuentra en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Entre otras razones porque el legislador de asociaciones, desgraciadamente, no ha regulado prácticamente en ningún extremo su régimen patrimonial. 

Recuérdese que las modificaciones estructurales se clasifican en función de si implican transmisión del patrimonio de la entidad o no. Si la hay, esta transmisión se produce por vía de sucesión universal. No hay transmisión patrimonial en el caso de la transformación (cambio de tipo societario) y en el caso, por ejemplo, de traslado del domicilio social al extranjero (cambio de lex societatis). Y sí la hay en la fusión y la escisión (y formas análogas como la cesión global del activo y pasivo y la segregación arts. 23, 69-72 y 81).  Las segundas afectan, normalmente, también a la organización, esto es, al contrato de sociedad y no sólo al patrimonio social. La transformación, por el contrario, no afecta al patrimonio social. Por eso, acertadamente, la legislación europea y la doctrina más autorizada consideran la transformación y figuras asimilables como modificaciones estatutarias cualificadas. La fusión, escisión etc no pueden considerarse de la misma manera. Hacerlo implicaría desconocer que producen una transmisión del patrimonio social. La sucesión universal es, pues, lo que justifica la summa divisio entre modificaciones estructurales que hace la doctrina alemana.

 

La protección de los acreedores y contrapartes del patrimonio que se transmite

 

Como se ha dicho, en las modificaciones estructurales, dejan de aplicarse las normas sobre transmisión de derechos reales – sobre cosas singulares según el principio de determinación – y se aplican las normas de la sucesión universal. La cuestión es, entonces, explicar la intervención o no intervención en la sucesión universal de los terceros que se relacionan con el patrimonio que es objeto de transmisión. Me refiero a los acreedores – el patrimonio es “el deudor” y el responsable de las deudas – pero también a las contrapartes del patrimonio en las muy diferentes relaciones jurídicas que se hayan entablado por los administradores del patrimonio cuando actúan por cuenta de éste.

La doctrina pone el acento en la sustitución del principio de determinación o especialidad (que se ha explicado al comienzo de esta entrada y que es aplicable a la transmisión de bienes o derechos singulares) por la sucesión universal (aplicable a la transmisión de patrimonios) como característica esencial de las modificaciones estructurales. Es decir, que la protección de estos terceros frente a la sucesión universal no es “real”. Sólo los titulares del patrimonio participan en la decisión y los acreedores y las contrapartes en las relaciones jurídicas vigentes de ese patrimonio, simplemente, tienen acciones indemnizatorias pero han de aceptar la sucesión universal. Esta conclusión es más segura entre nosotros desde la reforma del derecho de oposición en la fusión de 2012 (a partir de la reforma de la Directiva 2009/109/CE que permitió a los Estados limitar el derecho de oposición a los casos en los que los acreedores lograran demostrar “de forma convincente que, debido a la fusión, la satisfacción de sus derechos está en riesgo”) pero como recuerda Álvarez, se deduce de la Directiva de fusiones que establece que la nulidad de una fusión sólo puede declararse por “defectos de procedimiento” (control registral, impugnación del acuerdo social).

Es fácil de entender por qué los acreedores y contrapartes de los patrimonios involucrados no han de dar su consentimiento para que se produzca la transmisión del patrimonio. No es imprescindible porque la modificación estructural no tiene por objeto los bienes, derechos, créditos, deudas o relaciones jurídicas que forman parte del patrimonio.

  • En relación con las deudas – con los acreedores – porque lo que constituye la garantía de los acreedores – como dice el art. 1911 CC – son los bienes que forman parte de ese patrimonio y esos bienes permanecen inalterados como garantía de las deudas del patrimonio.
  • En cuanto a las relaciones jurídicas, la sucesión universal garantiza que se mantengan inalteradas.

Por tanto, no forma parte de la “naturaleza de las cosas” que la transmisión de un patrimonio – la sucesión universal – requiera el consentimiento de los acreedores y de las contrapartes del patrimonio que se transmite.

Esto no significa que los acreedores y las contrapartes de ese patrimonio no puedan verse afectados por la modificación estructural y la sucesión universal. Significa sólo que los remedios apropiados y ajustados a la transmisión deben ser – como dice la doctrina alemana – “secundarios”. Básicamente indemnizatorios y cautelares para los acreedores o de atribución de derechos potestativos cancelatorios para las contrapartes. Porque acreedores y contrapartes, todos ellos, son terceros, no “parte” de tales transacciones. Secundarios significa que no impidan la transmisión por analogía con la limitada eficacia de las prohibiciones de disponer. Stefan Simon enumera entre estos remedios el derecho de oposición (que da derecho, en su caso, a obtener una garantía suficiente por parte de la sociedad absorbente o resultante de la fusión v., art. 44 LMESM) o la responsabilidad de los administradores de las sociedades participantes en la fusión y, en último extremo,  el derecho a terminar el contrato que articula la relación jurídica afectada por la transmisión del patrimonio.

 

Consecuencias para la naturaleza jurídica y la función económica de las modificaciones estructurales

 

En definitiva, la esencia de la sucesión universal se encuentra en que tiene por objeto un patrimonio y no bienes o derechos o créditos o deudas singulares. Si es así, los juristas deberíamos dejar de buscar la “causa” de que el legislador ordene la sucesión universal en las fusiones en la “creciente competitividad internacional” que exige facilitar la concentración empresarial o la “continuidad de la empresa”. Y debería rechazarse in totum la doctrina de origen italiano que busca en la “modificación de la empresa” la causa que nos oriente sobre el régimen jurídico de las modificaciones estructurales. Dado que las modificaciones estructurales no basan su régimen jurídico en la actividad a la que se dedique el patrimonio o los patrimonios involucrados (las fundaciones pueden fusionarse, art. 30 LF), el legislador ha de ser neutral al respecto y el intérprete también.

La finalidad de las normas sobre modificaciones estructurales ha de buscarse, pues, en los mismos objetivos que las normas sobre transmisión de bienes singulares: se trata de reducir los costes de transacción. Se trata de facilitar las transacciones ampliando la capacidad de la autonomía privada.

Gracias a la sucesión universal, los particulares pueden no sólo intercambiar bienes singulares a bajo coste sino que pueden también transmitir patrimonios – o fundirlos, o redelimitarlos – a bajo coste. Lo primero lo facilitan las normas sobre transmisión de la propiedad – incluidos los contratos a los que se refiere el art. 609 CC – lo segundo corresponde a las normas sobre la sucesión universal.

Así, en el caso de la fusión, todo el patrimonio de la sociedad absorbida se transfiere a la absorbente “como consecuencia” del contrato de fusión.  Por tanto, el objeto del contrato de fusión no es ningún bien o derecho singular, sino el patrimonio de la absorbida. Por eso el contrato de fusión es bastante más complejo que un contrato de compraventa y requiere algún tipo de publicidad y de la intervención de los terceros que pueden verse afectados. Si el contrato de sociedad (o el negocio fundacional en el caso de una fundación) permite formar patrimonios mediante la aportación de los socios (o la dotación del fondo fundacional), la fusión permite transmitir patrimonios sin necesidad de liquidarlos previamente. El concepto “jurídico-civil de objeto (las cosas y los derechos como objetos de actos de disposición) se amplía para incluir el patrimonio”. Dado que, según se ha explicado, los sujetos de las relaciones jurídico-patrimoniales son los patrimonios, es natural que se emplee el término “sucesión universal” (Gesamtrechtsnachfolge) en lugar de “transmisión universal”.

Así pues, en el Derecho Occidental, desde Roma, se puede disponer (transmitir), no sólo de bienes o derechos singulares sino también de patrimonios. Stefan Simon compara, adecuadamente, el contrato de fusión con el testamento. Del mismo modo que a través del testamento el causante dispone mortis causa de su patrimonio, en la fusión se dispone inter vivos del patrimonio de la corporación por quienes son sus titulares o tienen asignado el gobierno del patrimonio (los socios en el caso de las sociedades y asociaciones y el patronato en el caso de las fundaciones).

Gracias a lo cual, el ámbito de actuación de la autonomía privada se extiende poderosamente y los costes de transacción se reducen notabilísimamente. Los patrimonios pueden transmitirse mediante un solo negocio jurídico sin necesidad de delimitar – principio de determinación – lo que es objeto de la transmisión.

Pero la sucesión universal no es producto de la ley. Es producto de un contrato en la misma medida en que la transmisión de la propiedad de un bien es producto de ciertos contratos seguidos de la tradición (art. 609 CC). El reconocimiento legal es necesario, naturalmente, pero igual que lo es respecto, por ejemplo, de la cesión de créditos o de bienes incorporales. Si el legislador español no reconociese la sucesión universal como institución en su Derecho Privado estaría infringiendo el art. 10 de la Constitución si se tiene en cuenta que la posibilidad de formar patrimonios y de separarlos, dividirlos o integrarlos facilita a los individuos el libre desarrollo de su personalidad en relación con el derecho de asociación – persecución colectiva de fines comunes a varias personas – y el derecho de fundación y herencia.

Que la inscripción de la modificación estructural en el registro mercantil sea constitutiva tampoco cambia la conclusión anterior como no la cambia en el caso, por ejemplo, de la hipoteca, que no deviene una garantía de origen legal porque su inscripción sea constitutiva. Como dice Simon, el carácter constitutivo de la inscripción se impone para proteger a los terceros y tiene sentido precisamente porque se trata de transmitir patrimonios y los mecanismos de publicidad – la posesión – que explican el principio de determinación no están presentes.

Además, las explicaciones alternativas de la naturaleza jurídica de las modificaciones estructurales no convencen. Ya se ha visto que afirmar la inaplicación del principio de determinación en los casos en los que se dispone la sucesión universal es insuficiente para caracterizar ésta (Simon). Esto es, decir que sea posible delimitar los bienes y derechos que se transmiten no nos dice nada acerca de la esencia o naturaleza jurídica de la sucesión universal. Y tampoco vale recurrir a la ponderación de intereses. Según esta forma de analizar las modificaciones estructurales, es bueno que puedan fusionarse sociedades pero debe protegerse a acreedores y contrapartes de la sociedad absorbida con mecanismos menos perturbadores que requerir su consentimiento de acuerdo con los principios generales aplicables a la transmisibilidad de bienes, derechos y, en general, posiciones jurídicas. Y esta forma de análisis no vale porque no nos permite determinar qué reglas son más eficientes ya que los “equilibrios” en la ponderación pueden variar notablemente según quiera el legislador proteger más o menos los intereses de unos u otros.

De nuevo, la reforma del derecho de oposición del art. 44 LMESM es un signo muy relevante de la insuficiencia de esta aproximación. Concebir el derecho de oposición de los acreedores a la fusión como un “consentimiento atenuado” es arcaico e incompatible con la sucesión universal.

Para comprobar su arcaismo puede recordarse que, según cuenta Stefan Simon, en la primera regulación de la fusión en Derecho alemán – contenida en el ADHGB – la modificación estructural era tratada sobre la base de las reglas de la liquidación. Era una liquidación “virtual”. Los patrimonios de la sociedad absorbida y la absorbente se mantenían y se administraban por separado y su unificación sólo se producía cuando se hubiera podido “repartir el patrimonio de una sociedad anónima”. Además, había que anunciar por tres veces la fusión para que los acreedores que lo desearan pudieran ejercer su derecho a recibir el pago de su crédito o la prestación de garantías. Solo un año después de tales anuncios, podía ejecutarse la integración de ambos patrimonios. La Aktiengesetz de 1937 eliminó esta administración separada, el sistema de anuncios y el plazo de espera anual.

Pero el derecho de oposición de los acreedores en la fusión es, además de arcaico, incoherente con el hecho de que no se requiera el consentimiento de las contrapartes de la sociedad absorbida en cada uno de los contratos de los que sea parte para que proceda la fusión. ¿Por qué habría de exigirse el consentimiento de los acreedores y no el de los proveedores, clientes y trabajadores de la sociedad absorbida?

En fin, el derecho de oposición de acreedores en la fusión no es homogéneo con el derecho de oposición en la reducción de capital. Lo que justifica éste es asegurar la vigencia de un principio fundamental del régimen de los patrimonios y es éste el de que los titulares de un patrimonio no pueden apropiarse de los bienes que forman éste si no proceden a la previa liquidación del patrimonio, esto es, al pago previo de las deudas que pesan sobre él.

En definitiva, para comprender en qué forma se ven afectados los acreedores y titulares de derechos reales sobre bienes de la sociedad, hay que señalar que si las partes de una relación jurídico-patrimonial son los patrimonios, según se ha explicado, la modificación estructural afecta a la “parte” (al sujeto que es el patrimonio) de esas relaciones jurídico-patrimoniales, no al objeto individual de cada una de las transacciones de las que ese patrimonio ha sido parte. De modo que lo razonable será proteger al acreedor – o deudor – de ese patrimonio que ha sufrido una modificación estructural sólo en la medida en que esa modificación haya afectado sustancialmente a su crédito o derecho.

Con ello, el Derecho permitió a los particulares aprovechar todas las posibilidades de lo que ha sido considerado como la mayor innovación no tecnológica de la historia de la humanidad: la corporación. Para extraer todas las ventajas de la posibilidad de formar patrimonios separados y autónomos con vida – potencialmente – eterna, el Derecho tenía que facilitar su transmisión in totum. La institución de la sucesión universal, extraída del pensamiento romano elaborado en torno a la herencia yacente lo hizo posible pero la falta de una dogmática jurídica elaborada sobre el patrimonio en general y sobre su transmisión en particular ha dificultado el diseño y la comprensión sistemática de los conceptos relacionados. Como se ha visto, esto ha ocurrido con cuestiones como el derecho de oposición de los acreedores y se verá en otra ocasión que también ocurre con las limitaciones negociales a la transmisibilidad de relaciones jurídicas vía sucesión universal; con la responsabilidad de otros patrimonios relacionados por las deudas transmitidas o con el “momento” en el que se produce la transmisión del patrimonio. La doctrina sobre estos y otros problemas es, a menudo, confusa porque traslada acríticamente las reglas establecidas por el legislador para la transmisión de bienes y derechos singulares (principio de determinación) a la transmisión de patrimonios.

Un ordenamiento que reconoce la autonomía privada ha de reconocer a los particulares la posibilidad de formar, modificar, separar y reunir patrimonios, así como, naturalmente, la capacidad de extinguirlos.

Y, con la “cosificación” (Verdinglichung) de las partes de socio, se pudo prescindir, incluso, de la sucesión universal: la transmisión del patrimonio se logra transmitiendo una “cosa”


Esta entrada constituye una versión resumida de un apartado del trabajo que se publicará deo volente en la Revista de Sociedades. 

Foto: JJBose

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