Por Jesús Alfaro Águila-Real

En una entrada anterior hemos explicado que, a nuestro juicio, tienen razón las Audiencias que han resuelto las reclamaciones de los suscriptores minoristas de las acciones de Bankia emitidas en el aumento de capital de 2012 sobre la base de la responsabilidad por folleto y no en aplicación de la doctrina sobre los vicios del consentimiento. Básicamente porque la existencia de un vicio del consentimiento no anula el contrato de sociedad y, por analogía, tampoco puede anular un aumento de capital (arts. 56 y 57 LSC). Además, el recurso a la responsabilidad por folleto constituye una respuesta más ajustada al interés del suscriptor: le deja indemne de la suscripción sin perturbar el funcionamiento del mercado de valores.

En 2 sentencias de 3 de febrero de 2016, el Tribunal ha resuelto los recursos de Bankia frente a la reclamación de dos inversores minoristas. Las cuestiones procesales – mutatio libelli y prejudicialidad – no tienen mucho interés para mi. El Tribunal Supremo aborda el recurso de casación reproduciendo su doctrina sobre los vicios del consentimiento y considerando que Bankia indujo a error sobre la solvencia de la entidad a los suscriptores al publicar un folleto que contenía numerosos errores. Y liquida así el recurso

Y si resulta que dicho documento (el folleto) contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento…

 

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente… Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

Y, a continuación – es de agradecer – aborda la alegación de autores y Audiencias Provinciales en el sentido indicado de fundamentar la acción de los inversores en la responsabilidad por folleto. El Supremo resume bien pero de modo incompleto esta posición:

Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto (arts. 28.3 LMV –actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015- y 36 RD 1310/2005) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

El ponente resuelve la cuestión alegando la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre la normativa de sociedades:

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

 

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

 

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc (arts. 1300 y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

Bien, es bastante evidente, a nuestro juicio, que el Supremo se equivoca.

En otras entradas hemos expuesto detalladamente la aparente contradicción entre la protección del capital social – en beneficio de los acreedores sociales – que conduciría a considerar a los suscriptores de acciones en un mercado de valores como acreedores que han de ser tratados pari passu con los demás acreedores y, por tanto, dar preeminencia a las normas sobre el capital y las normas de protección del inversor del mercado de valores. En efecto, el Tribunal de Justicia ha dado preeminencia a estas últimas y la discusión sólo permanece en relación con otras normas del mercado de valores distintas de la responsabilidad por folleto (por ejemplo, la responsabilidad por hechos relevantes engañosos o incompletos). Pero el Tribunal de Justicia ha dicho justamente lo contrario de lo que dice el Tribunal Supremo: que hay que aplicar las normas sobre la responsabilidad por folleto y que su aplicación impide, precisamente, que se infrinja por los tribunales la doctrina de la sociedad nula consagrada en el art. 56 LSC (v., aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

Por tanto, aunque concurra un vicio del consentimiento en muchos de los suscriptores, el art. 56 LSC ordena que no se anule el contrato de sociedad y, por analogía, tampoco el aumento de capital. Al ordenar la nulidad del contrato de suscripción, el Supremo ha anulado el aumento de capital de Bankia, pero, mágicamente, ha supuesto que tal nulidad no provoca los efectos de la nulidad, esto es, en el caso de un aumento de capital, la necesidad de adoptar por la sociedad un acuerdo de reducción de capital que “destruya” las acciones creadas y permita devolver – restituir – su aportación a los que suscribieron las acciones. En el caso de la constitución de una sociedad, la restitución de las prestaciones que es el efecto de la nulidad de cualquier contrato se logra a través de la disolución y liquidación de la sociedad, lo que permite asegurar la prioridad de los acreedores sociales en el cobro de sus deudas respecto de la pretensión de los accionistas de que les sean restituidas sus aportaciones, lo que sólo se hace por vía del pago de su cuota de liquidación.

Lo mágico de la fundamentación del Supremo se revela cuando pensemos en cómo va a ejecutar la sentencia Bankia. Lo que hará será devolver su aportación a los suscriptores y éstos le entregarán a Bankia los valores. Como están anotados en cuenta, se realizará una transferencia contable y las acciones figurarán, a partir de entonces, ¡a nombre de la propia Bankia!, es decir, como acciones propias. Por el contrario, si el Supremo hubiera fundado su sentencia en la responsabilidad por folleto, el suscriptor habría sido indemnizado por la diferencia entre el precio que pagó por las acciones y el precio de cotización en la fecha de la sentencia y, dado que se trata de acciones negociadas en un mercado, el accionista podría deshacerse de ellas vendiéndolas en dicho mercado.

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