Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Qué se estudia y por qué en Derecho de Sociedades

 

¿Por qué existe el contrato de sociedad?

 

Los seres humanos cooperan entre sí de dos grandes maneras: produciendo en común e intercambiando. Cuando varias personas cooperan voluntariamente para lograr – mejor – un objetivo común  (cazar una pieza más grande, construir un edificio, coser vestidos) y quieren vincularse jurídicamente, el contrato que se entiende celebrado o que se celebra formalmente entre ellos es un contrato de sociedad.

La sociedad – como contrato – se diferencia así de los demás contratos por su función en nuestras Sociedades. El contrato de sociedad sirve a los grupos humanos principalmente para obtener las ganancias derivadas de las economías de escala y de cobertura de los riesgos a los que están expuestos los individuos que forman el grupo.

Los demás contratos que se estudian en Derecho son contratos de intercambio o de gestión de los asuntos de otro. La gente intercambia para obtener las ganancias derivadas de la especialización y la división del trabajo. Cada uno, en lugar de producir todo lo que necesita, se especializa en producir algo y lo intercambia – en el mercado – por todos los demás bienes que necesita, bienes que habrán producido otros que, a su vez, se habrán especializado. Mientras que el intercambio local está correlacionado con la especialización en el sentido de que uno de los del pueblo se hace panadero, otro herrero etc, el intercambio internacional está relacionado con los recursos – diferentes – disponibles en cada lugar. Por ejemplo, el comercio entre Mesopotamia, Egipto y lo que hoy es Turquía hace cinco mil años era, a menudo, de productos minerales o agrícolas que solo se producían en uno de esos territorios.

No necesitamos mercados para que haya (contratos de) sociedades. Necesitamos mercados para que haya intercambios porque los intercambios tienen lugar en el mercado o, si se quiere, los mercados se definen como los “lugares” donde tienen lugar los intercambios. Pero para que los intercambios puedan desarrollarse más allá de una mínima escala, necesitamos pasar de la producción individual a la producción en equipo, es decir, necesitamos acumular activos humanos, físicos e intangibles – capital – en forma de herramientas, máquinas, construcciones para maximizar la producción y minimizar el coste. El objetivo de la producción en común no será entonces satisfacer las necesidades de los miembros que producen en equipo sino producir bienes que serán intercambiados con otros grupos en los mercados. De manera que la formación de los grupos se diversifica en sus objetivos. Los individuos se agrupan para mejor satisfacer sus necesidades de todo tipo, incluidas las necesidades de diversión, de creer en lo sobrenatural, enterrar a sus muertos o de educar a sus hijos y para autoabastecerse de los bienes económicos que necesitan para que, cuando la Sociedad es suficientemente grande, proceder a intercambiar esos bienes con otros grupos en el mercado en el sentido que se acaba de explicar.

 

El contrato de sociedad y los demás contratos

 

Sobre la base de lo que se ha explicado hasta aquí se pueden clasificar todos los contratos que conoce nuestro Derecho en tres grupos: contratos de sociedad; contratos de intercambio y contratos de gestión de los asuntos de otro.

Contratos de intercambios de bienes son, por ejemplo, los siguientes:

  • Antonio entrega a Beatriz unos zapatos y Beatriz entrega una cantidad de dinero a Antonio (compraventa).
  • Antonio entrega a Beatriz unos zapatos y Beatriz entrega a Antonio una corbata (permuta)
  • Antonio cede el uso de una casa en Garrucha (Almería, España) a Beatriz durante un tiempo y Beatriz entrega a Antonio una cantidad de dinero – renta – mensualmente (arrendamiento o “alquiler”).

Contratos a través de los cuales se gestionan los asuntos de otro. Son tales, por ejemplo, los siguientes

  • Antonio encarga a Beatriz que le compre unos zapatos  y paga a Beatriz una cantidad de dinero por realizar el encargo (mandato o comisión)
  • Antonio promete a Carlota que si Beatriz no le paga – a Carlota – él la pagará (fianza)
  • Antonio promete a Beatriz que gestionará diligente y lealmente el negocio de Beatriz (contrato de administración, contrato de factor)
  • Antonio le pide a Beatriz que le lleve los zapatos de su fábrica desde ésta hasta el domicilio de sus clientes (transporte)
  • Antonio encarga a Beatriz que se ocupe de su finca (contrato de trabajo)
  • Antonio encarga a Beatriz que encuentre compradores para los zapatos que Antonio fabrica (agencia o, si se los vende a Beatriz para que ésta los revenda, distribución).

Obsérvese que, en este marco, el contrato de sociedad es una enormidad en el sentido de que es el contrato que celebran, por ejemplo, Antonio, Beatriz y Carlota cuando deciden irse a hacer un viaje de aventuras por el Karakorum o cuando deciden fabricar conjuntamente los zapatos que Daniela revenderá en su tienda. Y es también el contrato que está en la base de Google, Amazon, Telefonica o El Corte Inglés. Y, lo que lo hace más enorme aún: también es sociedad el contrato entre todos los trabajadores de Eroski o el que existe entre los miembros de la Mutua Madrileña. Y también es el contrato que han celebrado todos los socios del Real Madrid. La variedad de contratos de sociedad es inmensa pero lo que une a todos estos fenómenos es muy simple: consecución del fin común mediante la contribución de todos los miembros del grupo.

El contenido del contrato de sociedad incluye, sobre todo,

  • las obligaciones y derechos de los socios. Qué aportará cada uno, o sea, como contribuirá cada uno al fin común;
  • cómo se repartirán los rendimientos mientras dure el contrato y el patrimonio común a la terminación del contrato (derechos iguales para todos o derechos particulares como el de un privilegio en la cuota de liquidación, derechos de suscripción o adquisición preferente de la participación de otro socio o derechos de separación o el derecho a vender cuando otro socio venda su participación…);
  • cómo entran y salen los miembros de la sociedad (modificación “subjetiva” del contrato de sociedad) esto es, cuándo, por qué y con qué consecuencias se termina el contrato para cada una de las partes;
  • cuándo, por qué y con qué consecuencias se termina el contrato de sociedad (disolución de la sociedad) y, sobre todo,
  • cómo se tomarán las decisiones en el grupo (organización o gobierno del contrato) en lo que al fin común se refiere, es decir, en las competencias de unos y otros (del administrador y del conjunto de socios); del procedimiento para adoptar decisiones (adopción de acuerdos colegiadamente, esto es, por mayoría, privilegios de voto, derechos de veto, mayorías reforzadas, unanimidad, nombramiento de administradores…) y de los efectos de tales decisiones y su ejecución (por quién).

El contrato de sociedad no es especial respecto de los contratos de intercambio en las reglas de su modificación: para cambiar lo pactado es necesario el consentimiento de todos los socios. Pero, si la sociedad es una corporación (luego veremos cómo se identifica si una sociedad tiene “estructura corporativa”), entonces (i) el contrato puede ser modificado por mayoría y (ii) las decisiones de gobierno se toman por mayoría y vinculan a todos los socios pero (iii) no pueden imponerse nuevas obligaciones a los socios, esto es, que no estén incluidas en el contrato social en el momento de la constitución de la sociedad si no es con el consentimiento de los obligados. Nada impide, sin embargo, que existan otras reglas de gobierno distintas de la decisión mayoritaria de los miembros de la corporación.

Esto enlaza con la idea del carácter “especial” del contrato de sociedad. Las sociedades humanas, siendo los humanos seres ultrasociales, tienen vocación totalitaria: abarcar todos los aspectos de la vida de los individuos. Pero cuando hablamos del contrato de sociedad nos referimos a un mecanismo para articular la cooperación entre los individuos en relación con un proyecto determinado: el fin común definido por las partes al constituir la sociedad, esto es, al celebrar el contrato. Por eso, como para cualquier contrato, se requiere que el objeto esté determinado o sea determinable. La única excepción, esto es, la única sociedad universal de bienes y ganancias (art. 1671 CC) que conoce nuestro derecho es la sociedad matrimonial. Dado que el matrimonio instaura una comunidad de vida, la sociedad matrimonial – la que rige el fondo común que se crea por los cónyuges con el producto de su trabajo individual – es una sociedad de todas las ganancias. El matrimonio es una sociedad “totalitaria” en el sentido en el que se utiliza la palabra en el texto.

 

La propiedad de los bienes que se aportan por los socios en el contrato de sociedad: sociedad y fundación

 

Lo normal es que, para perseguir en común el objetivo que se hayan marcado, los socios prometan a los demás su colaboración y contribuyan a dicho fin aportando bienes o derechos. Con esas aportaciones, normalmente, se forma un fondo (un patrimonio) que se separa del patrimonio de cada uno de ellos. El fin común unifica las aportaciones, las hace complementarias entre sí. Cuando se crea un fondo común con las aportaciones de los socios se genera, pues, un patrimonio separado al que se le pueden imputar créditos y deudas, al que se pueden asignar nuevos bienes adquiridos con ese fondo, cuyos bienes pueden responder de las deudas que se generen; que puede deshacerse de los bienes que lo forman a cambio de otros y, por tanto, que puede ser demandado y demandar para ser condenado a pagar o para ser reconocido su derecho a cobrar como si fuera un individuo. Y cuando se dota a dicho patrimonio de “agencia”, esto es, de capacidad de obrar, se dice que la sociedad (el contrato) tiene personalidad jurídica. Como sólo los seres humanos – los individuos a partir de ahora – tienen “agencia”, esto es, pueden obrar con efectos, para personificar un patrimonio es imprescindible que las reglas del contrato de sociedad, que es el negocio jurídico que hace que se forme el patrimonio, prevean qué individuos actuarán con efectos sobre ese patrimonio. Sólo cuando se produce tal designación podemos decir que el patrimonio de que se trate se ha personificado, se ha convertido en una persona jurídica.

De modo que para personificar un patrimonio – para “crear” una persona jurídica – sólo necesitamos a los individuos para dos cosas: (i) para que formen el fondo y (ii) para que “actúen” por cuenta y con efectos sobre ese patrimonio pero no los necesitamos no para ser propietarios de los bienes que lo componen ni para que disfruten de los rendimientos que se generen con la explotación de esos bienes. Es decir, hay personas jurídicas con miembros – las asociaciones – y personas jurídicas – las fundaciones – que carecen de “miembros” humanos. Es lo que los antiguos llamaban universitates personarum y universitates rerum. El fin u objetivo al que se destinará el patrimonio será el fin común de los socios que formaron la sociedad o asociación en el primer caso y el escogido por el individuo que formó ese patrimonio (promover la enseñanza del latín en España, por ejemplo) en el segundo caso. Así se inventaron en Europa (en Roma) las personas jurídicas de tipo fundacional aunque, probablemente, son aún más antiguas y se remontan a los tiempos de Mesopotamia. 

Así pues, la fundación es el otro gran “tipo” de persona jurídica junto con la sociedad. Todas las personas jurídicas privadas son sociedades (incluidas, por tanto, las asociaciones, las cooperativas o las mutuaso son fundaciones. La fundación es, pues, un patrimonio dotado de agencia cuyos rendimientos se destinan a promover un fin particular (igual que la sociedad) pero que carece de titular porque el que fue dueño de ese patrimonio así lo decidió al crear la fundación, de forma que, cuando se extinga la fundación sus bienes pasan a otra fundación o al Estado (art. 39 CC). Los anglosajones añadieron a este duo de personas jurídicas (sociedad – fundación) el trust y los alemanes la llamada comunidad en mano común (Gesamthand). Y, en fin, los europeo-continentales que no admitían la constitución de fundaciones mas que para fines de interés general, como es el caso de España (art. 34.1 CE), tuvieron que completar esta clasificación bipartita con la sociedad unipersonal, a través de cuya constitución se dota de agencia a un patrimonio separado, aunque el negocio fundacional no sea propiamente un contrato de sociedad porque no hay pluralidad de partes (la sociedad unipersonal, como su nombre indica la constituye un solo individuo)

La diferencia entre una asociación (o sociedad) y una fundación se encuentra, pues, en el acto que genera la separación patrimonial: un contrato en el caso de la asociación (o sociedad) y un negocio jurídico unilateral en el caso de la fundación. El contrato exige partes – individuos – que no desaparecen una vez que se ha producido la constitución del patrimonio separado. Los individuos que han constituido, mediante el contrato de sociedad, el patrimonio separado, toman igualmente las decisiones sobre el patrimonio para mejor conseguir el fin común. En la fundación, el fundador desaparece tras la constitución del patrimonio separado y establece las reglas conforme a las cuales se tomarán las decisiones sobre el patrimonio para mejor conseguir el fin fundacional. Una sociedad (asociación) y una fundación no se diferencian, pues, en el aspecto patrimonial – también las sociedades son patrimonios afectos a un fin – sino en el aspecto organizativo – cómo se toman las decisiones sobre el patrimonio -: en el caso de las sociedades las decisiones las toman los miembros/socios y en el caso de las fundaciones las toma el órgano creado por el fundador con tal objetivo: el patronato.

 

Propiedad colectiva (copropiedad) y personalidad jurídica

 

Dejando a un lado las fundaciones y centrándonos en las sociedades, en el ejemplo que se está utilizando para ilustrar los conceptos societarios no hemos dicho nada de quién es el “propietario” o el titular de los bienes que Antonio, Beatriz y Carlota pongan en común para sufragar los gastos del viaje a la cordillera del Karakorum o que los accionistas de Telefonica pongan para construir y gestionar la red de telecomunicaciones que será objeto de explotación. Porque un contrato de sociedad no requiere, para que lo llamemos así (y apliquemos las normas correspondientes al contrato de sociedad que en el Derecho español son las de los artículos 1665 y siguientes del Código Civil), que se forme un patrimonio común (bienes, derechos, deudas), separado del patrimonio individual de los socios, esto es, del patrimonio de Antonio, Beatriz y Carlota (en adelante ABC). ABC pueden preparar el viaje e irse de viaje pagando cada uno de ellos los gastos que se vayan generando, a escote. Cada uno paga lo suyo pero cooperan y contribuyen todos ellos a que el viaje sea posible. Hay contrato de sociedad – hay organización o mecanismo para tomar las decisiones del grupo en relación con el fin común – pero no se constituye un fondo común.  Hay sociedad pero no hay personalidad jurídica. Estas sociedades que son meramente obligatorias (sólo generan deberes de los socios entre sí) porque no se forma un patrimonio separado, se denominan sociedades internas.

Caso: Imagínese que G, X, Z y M quieren asistir a la fiesta de celebración del triunfo del campeonato de liga por parte del FC Bayern de Múnich. No tienen coche o no quieren utilizar el propio coche de manera que planean lo siguiente: viajarán en tren desde Celle hasta Hannover y allí alquilarán uno. X y Z compartirán los gastos del alquiler. M aportará la bebida y pagará el precio de los billetes del tren. Y G, que acaba de cumplir 18 años y que no beberá alcohol, conducirá durante todo el trayecto, pero no tendrá que hacer nada más. G acaba de sacarse el carné de conducir y no tiene apenas experiencia como conductor, extremo que los demás conocen. G alquila en su propio nombre en Hannover el coche y los demás esperan fuera del establecimiento con las bebidas. Tras la fiesta, los participantes deciden pasar la noche en el campo y deciden, a la una de la madrugada, que G los lleve a un bosque cercano. Sirviéndose del tontón – navegador – G conduce el coche y en una curva, deslumbrado por las luces largas de un coche que viene en sentido contrario, pierde el control del coche y se choca contra el quitamiedos. Como resultado, se rompen las gafas de diseño de M que valían 1.200 euros. Un perito dictamina que el accidente se debió a un error de G, típico de novato, que un conductor experimentado habría podido evitar fácilmente. M demanda a G pidiéndole que le indemnice los daños sufridos por un valor de 1.200 Euro ¿Debe estimarse su demanda?

La solución del caso es que entre los cuatro amigos se ha celebrado un contrato de sociedad pero no se ha generado ningún patrimonio separado-común (no hay personalidad jurídica), de forma que no puede haber créditos ni deudas de la sociedad. Las deudas y los créditos lo serán de los socios (y de los terceros). En el caso, G ha podido causar un daño a M de forma culpable y, en virtud, del principio neminem laedere que preside la responsabilidad extracontractual (art. 1902 CC) estaría obligado a indemnizarlo. Pero, en este caso, M y G son socios, es decir, les une una relación contractual, de manera que no se aplican las normas sobre la responsabilidad extracontractual sino las de la responsabilidad contractual porque el daño se ha producido en el ámbito de lo contratado, esto es, cuando estaban realizando el viaje que constituía el objetivo para el que se pusieron de acuerdo. Un contratante debe indemnizar a otro cuando haya incumplido el contrato. En el caso, la cuestión es, pues, determinar si G, al cometer el “típico error de novato” debe responder frente a M por el daño que le ha causado porque infringió el contrato de sociedad en virtud del cual se había obligado a conducir el coche y, se entiende, a hacerlo diligentemente (como lo haría un buen conductor) o si no debe responder porque no infringió sus obligaciones según el contrato de sociedad ya que todos sabían que G era un conductor novel y, por tanto, lo “natural” es que cometiera errores propios de un novato. Los demás socios asumieron ese riesgo al encargar a G que condujera el coche (no lo hicieron por cualquier razón, es que querían poder emborracharse J y ya se sabe, “si bebes, no conduzcas”). Asumir ese riesgo es estar de acuerdo que la diligencia que se podían exigir recíprocamente era la diligentia quam in suis, expresión latina que significa desplegar el cuidado que uno tiene cuando gestiona sus propios asuntos. Es obvio que el novato conduciría igual “para la sociedad” que si lo estuviera haciendo cuando lleva a su novia a casa de una amiga.

Caso: O dos amigas pueden constituir una sociedad, simplemente para regular el uso de un piso que han alquilado las dos para ejercer por separado su profesión de psicólogas. Existe entre ellas un contrato de sociedad pero nada ha cambiado desde el punto de vista patrimonial. Lo que era de Palmira antes de celebrarlo sigue siendo de Palmira después etc.

Volviendo al viaje al Karakorum, lo normal es, sin embargo que, por conveniencia, ABC formen un fondo de dinero común para ir sufragando los gastos comunes (para pagar al guía, para pagar las comidas de los restaurantes, para comprar objetos que vayan a utilizar los tres durante el viaje etc) o para adquirir, en común bienes que van a utilizar los tres durante el viaje (tienda de campaña, un botiquín, permisos para acampar…) o puede que ese fondo común no se nutra solo de dinero, sino que cada uno aporte cosas de su propiedad que pueden ser útiles para el viaje y que se consumirán en éste (Antonio trabaja en L’Oreal y tiene toda clase de cremas solares; Beatriz en Bayer y tiene toda clase de medicamentos a su disposición y Carlota trabaja en una agencia de viajes y consigue que les tramiten los visados y permisos necesarios).

Si hacen un fondo común (con dinero o bienes) lo puesto en común deja de ser propiedad individual de cada uno de ellos y cada uno de los bienes que forman ese fondo pasa a ser propiedad colectiva, esto es ABC son – devienen – copropietarios o comuneros (el Código Civil llama “comunidad de bienes” a la copropiedad arts. 392 ss).  Lo que era de Antonio, ahora es de Antonio, Beatriz y Carlota (proindiviso). Pero ¡ojo! ABC no son cotitulares de un patrimonio. Son copropietarios de cada uno de los bienes que se han puesto en común y tienen una cuota parte de cada uno de esos bienes.

¿Cuándo pasan de ser copropietarios de cada uno de los bienes a ser cotitulares de un patrimonio? ¿Cuándo deberíamos aplicar las normas de la copropiedad y cuándo deberíamos considerar que estamos ante una persona jurídica y, por tanto, deberíamos aplicar las reglas aplicables a los patrimonios individuales (más las reglas de la organización)?

El punto de partida para responder a esta pregunta es que la propiedad colectiva es lo que el Código civil denomina “comunidad de bienes” – copropiedad  y que esas reglas se aplican a la propiedad colectiva sobre un bien singular. Es lo que se conoce como principio de especialidad de los derechos reales y según el cual los derechos reales se ejercen sobre bienes singulares. Antonio es propietario de un coche; Beatriz tiene una prenda sobre una joya o Carlota es usufructuaria de la finca La Torcaz en la provincia de Ávila. Si Antonio, Beatriz y Carlota son propietarios, colectivamente, del coche, a sus relaciones y al “gobierno” del coche se le aplican las normas de los artículos 392 ss CC. Si, como en nuestro ejemplo, los tres realizan aportaciones de bienes singulares para contribuir al fin común para el que celebraron en el contrato de sociedad, sobre cada uno de los bienes o derechos aportados se generará una comunidad de bienes. 

Ahora bien, cuando las aportaciones sean complementarias entre sí, o sea, unidas permitan lograr mejor el objetivo que llevó a los tres a celebrar el contrato de sociedad que es el fundamento de sus aportaciones, entonces habrá que considerar que la voluntad de A, B y C ha sido la de formar un patrimonio, esto es, constituir una sociedad con personalidad jurídica.

Deducir cuál es la voluntad de A, B y C no es difícil en la inmensa mayoría de los casos. Si lo que es común a varias personas es una sola cosa – un solo bien mueble o inmueble – es probable que estemos ante una situación de copropiedad o comunidad de bienes, aunque haya sido objeto de una compra en común. (por ejemplo, un bosque, un lago, un carro o una imagen de la Virgen María). Lo más probable es que los miembros del grupo quieran, simplemente, establecer reglas que faciliten que cada uno pueda usar como le plazca lo que es de todos asegurando, a la vez, que no hay perturbaciones recíprocas y que no se sobreexplota lo que es el recurso común (se acaba con el bosque, se agota la pesca en el lago o se retiene la imagen de la Virgen en la casa del más fuerte de los miembros del grupo) y que debamos aplicar las reglas de la copropiedad. Las de los artículos 392 ss CC. Cuando, por el contrario, el patrimonio común esté formado por muchas cosas unidas entre sí por alguna razón u objetivo y lo que quieran hacer los individuos que forman el grupo sea utilizar ese patrimonio para avanzar un fin, entonces, es probable que estemos ante una persona jurídica. Las normas aplicables son entonces las aplicables a los patrimonios individuales porque la persona jurídica funge como un individuo a efectos patrimoniales. Eso sí, las partes deberán dotar a ese patrimonio de “agencia”, esto es, designar individuos – los seres humanos son los únicos que tienen capacidad de obrar o agencia – con capacidad para tomar decisiones con efectos sobre dicho patrimonio, o sea, deberán designar administradores.

Un ejemplo simple permitirá aclarar esta definición: cuando los vecinos de un pueblo utilizan los montes que rodean éste para abastecerse de leña, setas, conejos o perdices, resina etc., es suficiente con las reglas de la copropiedad para “gobernar” su relación respeto de tales montes comunales.  La cotitularidad de bienes, esto es, la copropiedad o comunidad adoptará la forma de comunidad sin asignación de cuotas de propiedad sobre el bien a cada uno de los comuneros porque cada uno tiene derecho a usar la totalidad del bien pero no tiene derecho individual sobre una parte real o ideal del mismo. Los comuneros hacen un uso extensivo – no intensivo – de los bienes comunes, de manera que, puede decirse con Guarino que no hay escasez:  los bienes son suficientes para satisfacer las necesidades de todos. En estos entornos no se produce la tragedia de los comunes porque al no existir mercados en los que los frutos de esos terrenos (leña, frutos del bosque, caza) puedan venderse, los comuneros no tienen incentivos para sobreexplotar el fondo común. Recuérdese la tragedia de los bisontes en América a partir de la apertura del comercio de pieles con Europa. La ausencia de mercados para los frutos que produce el monte, limita la explotación del mismo a la cobertura de las necesidades personales de los miembros del grupo. Es más, en la medida en que sea costoso extraer los frutos del terreno, el resultado puede ser el de la infraexplotación de los terrenos comunes. Esto es así porque las posiciones de comunero no son transferibles y el derecho al uso del bien común va ligado, normalmente, a la pertenencia al grupo residente en la zona en la que se encuentran los terrenos. Y, sobre todo, porque no hay nadie legitimado para tomar decisiones con efectos “reales” sobre el bien común. El bien o conjunto de bienes – aunque fuera un fondo – carecería de agencia. De modo que, tampoco en forma indirecta, los comuneros pueden asignar el recurso al que lo valora más, esto es, al que puede aprovechar en mayor medida los recursos comunes. La “entrada” en el grupo de estos podría generar la sobreexplotación si los nuevos entrantes conviven con los antiguos que usan solo limitadamente los recursos. Cuando una Economía es simple y la producción es individual y los mercados son marginales, sólo existirá la propiedad individual y la copropiedad pero no las personas jurídicas. Pero tampoco existirán las fundaciones. Obsérvese que el problema no es la pluralidad de cotitulares, sino la unidad del conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas porque en el caso de los patrimonios fundacionales – las fundaciones tienen personalidad jurídica – no hay propiedad colectiva de ninguna clase. El régimen de los bienes comunales se ha modernizado, a veces utilizando las formas societarias, a menudo por el legislador regional, sustituyendo la propiedad colectiva por la personalidad jurídica.  Los montes comunales tienen personalidad jurídica – pueden vender la leña de sus bosques a terceros distintos de los habitantes del pueblo – y sus “dueños” ya no son Rogelio, Asunta y Santos – los habitantes del pueblo en 1981 -. Sus “dueños” son los que, en cada momento, estén empadronados en Villarriba. Y es que cuanto más alejemos a individuos concretos de la titularidad de los bienes y derechos que forman el patrimonio separado, más lejos estaremos de la sociedad y más cerca de la fundación como negocios jurídicos “creadores” de personas jurídicas.

 

La dotación de agencia a un patrimonio

 

Si un patrimonio es un conjunto de bienes, derechos créditos y deudas, entonces, tiene capacidad jurídica, es decir, se le pueden imputar derechos – patrimoniales – y obligaciones – patrimoniales. ¿Cómo lo dotamos de capacidad de obrar, esto es, de “agencia”? Agencia, capacidad de actuar con efectos jurídicos sobre el mundo exterior sólo la tienen los seres humanos. Por tanto, para dotar de agencia – capacidad de obrar – a un patrimonio deberemos designar individuos para que actúen con efectos sobre dicho patrimonio o, al menos, establecer las reglas para designar a tales individuos amén de establecer las reglas correspondientes a la forma en la que dichos individuos deberán actuar.

Estas reglas – es lo que ahora importa subrayar – son reglas de Derecho de Obligaciones y contratos. Por tanto, no corresponde a la institución de la personalidad jurídica permitir que un grupo de individuos pueda actuar como si fueran una sola persona. Para que un grupo de individuos pueda actuar con efectos sobre un patrimonio del que son titulares, lo que han de hacer es nombrar un representante, esto es, designar a un individuo para que actúe. Bastan, pues, los mecanismos de la representación y, en el seno del grupo, con mecanismos que permitan a los miembros del grupo dar instrucciones al representante, esto es, adoptar acuerdos que se ponen en marcha con la celebración del contrato de sociedad. Basta, en otras palabras, con que los que forman el grupo puedan organizarse para adoptar decisiones y dar instrucciones al individuo o individuos que actuará en nombre del grupo.

En otras palabras, la actuación unificada de un grupo de individuos es una cuestión, si se quiere, contractual, que pertenece al Derecho de Contratos mientras que la cuestión de la personificación jurídica pertenece al Derecho de Cosas.

Para lo que hace falta reconocer personalidad jurídica es para que ese grupo pueda constituir un patrimonio – fondo común – separado del patrimonio individual de sus miembros y pueda introducirlo en el tráfico, esto es, se puedan imputar créditos y deudas (por tanto, el representante común pueda dar crédito y tomar dinero a crédito por cuenta de ese fondo común) y adquirir y enajenar bienes o derechos que pasarán a formar parte o dejarán de formar parte de ese fondo o patrimonio común. El representante común y los miembros mediante la adopción de acuerdos son los mecanismos de gobierno de ese patrimonio, esto es, la organización acordada por los miembros (porque la corporación tiene base asociativa) para tomar decisiones en relación con dicho fondo común. El patrimonio se personifica (“se crea” la persona jurídica) cuando se designa a los individuos que han de actuar con efectos sobre el patrimonio de acuerdo con las reglas establecidas en el contrato o negocio jurídico que dio lugar a la constitución del patrimonio.

Si no se separa la cuestión real – el fondo común y separado – y la cuestión contractual – el gobierno de ese fondo común –, no se puede dar cuenta de las personas jurídicas que carecen de base personal como son las fundaciones y los trusts o las sociedades unipersonales. Pero, aún más relevante: precisamente porque el patrimonio se ha separado del único patrimonio que nace organizado – el patrimonio de cada individuo, de cada hombre o mujer – es necesario dotarlo de una organización, es decir, de un mecanismo para tomar decisiones sobre dicho patrimonio y aplicarlo a los fines para los que se constituyó en el tráfico jurídico, esto es, en la vida social.

De esta manera, a estos patrimonios personificados se les aplican las mismas reglas que a los patrimonios individuales, los que pertenecen a seres humanos. Y esto se logra porque ya desde el Derecho Romano, se pensó que sería estupendo agrupar a todos los individuos que han puesto bienes o derechos en común y fingir que ese patrimonio es de un individuo imaginado al que los romanos llamarían asociación (collegia) o corporación y que los individuos reales serían considerados como “miembros” de ese individuo ficticio: la persona jurídica. La genialidad de semejante idea consiste en que, como ahora el patrimonio no es directamente de los socios sino de un individuo, se pueden aplicar a ese patrimonio las normas que se aplican a los patrimonios individuales. Es decir, para vender, comprar, pignorar, prestar los bienes que forman ese patrimonio (relacionar ese patrimonio con terceros, sobre todo, en el mercado) basta con la voluntad de la persona jurídica que, como no es un ser humano, carece de capacidad de obrar pero que cuenta con seres humanos designados de acuerdo con las reglas de constitución de ese patrimonio para tomar las decisiones sobre el mismo que requiera su adecuada explotación. No tenemos que recabar el consentimiento de los millones de hombres y mujeres que son (miembros) socios-accionistas de Telefonica. Basta con el consentimiento del Sr. Pallete, presidente ejecutivo de Telefonica y representante legal, por delegación del Consejo de Administración quien, a su vez, podrá apoderar a cuantos sea necesario para que puedan vender o comprar, arrendar etc los bienes que forman el patrimonio de Telefonica. Los terceros (clientes, proveedores) que se relacionan con Telefonica tienen muy fácil hacerlo: pueden actuar como si Telefonica fuera una persona de carne y hueso.

Aunque la personalidad jurídica sea un fenómeno exclusivamente patrimonial debe ser posible identificar al patrimonio, esto es, a ese patrimonio separado tenemos que darle un “nombre” (razón social) y un “domicilio” (un lugar donde localizar el patrimonio, donde poder demandarle y donde poder enviarle comunicaciones) y una nacionalidad (un Derecho nacional al que estará sometido). No porque sea semejante a un ser humano, sino porque para poder insertarlo en el tráfico patrimonial necesitamos identificarlo (¿a qué patrimonio se imputará la deuda contraída por el Sr. Pallete?), necesitamos atribuirle un domicilio (¿Dónde comunicamos la presentación de una demanda de daños que deben indemnizarse con cargo a ese patrimonio?) y necesitamos determinar qué normas jurídicas le serán aplicables (¿el derecho de los patrimonios español, francés o mexicano?).

Lo que nunca hay que perder de vista es que las personas jurídicas no son seres humanos y sólo los seres humanos tienen dignidad y derechos. Por tanto, las personas jurídicas sólo tendrán derechos no patrimoniales en la medida en que, reconociéndoselos estemos protegiendo indirectamente los derechos de los individuos que constituyeron la sociedad o que son ahora miembros de la persona jurídica, esto es, son los titulares indirectos de un patrimonio. Por ejemplo, ¿se puede lesionar el honor del Ayuntamiento de Sobrescopio (Asturias, España)? No y dos veces no. No, porque las personas jurídicas no tienen honor. Y no porque la Corporación municipal de Sobrescopio es una persona jurídica pública (forma parte del Estado)  y las personas jurídicas públicas no son titulares de derechos fundamentales (al revés, están obligados por los derechos fundamentales de los ciudadanos). No son ciudadanos. Pero esta negativa es extensible a todas las personas jurídicas: las personas jurídicas son patrimonios dotados de agencia. No son titulares de derechos fundamentales. De ninguno.

El Derecho de las personas jurídicas no pertenece, pues, al Derecho de la Persona. Pertenece al Derecho de Cosas y al Derecho de Contratos, esto es, al Derecho Patrimonial. Se ocupa de los patrimonios separados distintos de los patrimonios individuales (los que sirven a los individuos para realizarse como tales en la vida, v., art. 10.1 CE) – por eso forma parte del Derecho de Cosas – y de cómo los individuos que han formado ese patrimonio separado se coordinan para tomar decisiones respecto del mismo con la vista puesta en lograr el fin que les llevó a formarlo en primer lugar – y por eso forma parte del Derecho de Obligaciones y Contratos -.

 

Los tres casos dudosos más “simples” – aunque no se pueden analizar en detalle aquí – son

 

(i) la herencia yacente y la comunidad hereditaria (formada por todos los que heredan a alguien que se ha muerto – causante – y que son cotitulares del patrimonio que haya dejado el causante hasta que se lo repartan, es a este patrimonio al que se conoce como herencia yacente). Los romanos no se preguntaron acerca de si la herencia yacente tenía personalidad jurídica. Inventaron soluciones para los problemas que esta situación causaba y utilizaron el término “persona” (máscara) para referirse a que la herencia representaba al causante cuando se trataba de imputar una declaración de voluntad o el pago de una deuda por un tercero o la propiedad de los frutos de los bienes que formaban parte de la herencia. La herencia yacente es concebida, pues, como un patrimonio, no como un individuo y sólo en la medida necesaria para proteger su integridad. Que no haya un sujeto de derecho con “capacidad jurídica” no es obstáculo para que reconozcamos que forman parte de ese patrimonio determinados bienes y, en esa medida, “parece” que la herencia “adquiere” (los frutos de los bienes que forman parte de la herencia, el dinero en que se convierte el crédito cuando se paga, la obligación que surge cuando se completan las declaraciones de voluntad que generan el vínculo…) pero, si se concibe en términos exclusivamente patrimoniales, es perfectamente natural y conforme con las reglas generales sobre adquisición (originaria y derivativa) de la propiedad y con la creación y transmisión de derechos obligatorios que asignemos a ese patrimonio tales bienes, derechos u obligaciones. No necesitamos de una organización porque el patrimonio ya viene unificado por la persona del causante, es decir, es el causante lo que interconecta todos los bienes y derechos que forman la herencia. Es probable que en la falta de atención a las necesidades que tratan de cubrirse se encuentren las dificultades para entender el concepto de persona jurídica y que la doctrina haya tenido que recurrir a metáfora tras metáfora y a hablar de grados de personificación. En el caso de la herencia yacente no necesitamos una organización que permita gestionar el patrimonio en que consiste. Necesitamos sólo saber a qué patrimonio hemos de asignar los frutos de los bienes que ya pertenecen a él, las indemnizaciones por los daños que sufran tales bienes, el pago de los créditos que forman parte de ese patrimonio y las obligaciones que el causante creó.

(ii) la comunidad de gananciales (el patrimonio de ambos cónyuges destinado a levantar las cargas familiares y que es titularidad de ambos hasta que se disuelve el matrimonio y se liquida) y

(iii) la llamada “comunidad en mano común” o “comunidad germánica” que, como se ha adelantado, básicamente, es una forma simple de personificación jurídica porque el conjunto de bienes forman un patrimonio separado y dotado de agencia.

Caso. Para ver la relevancia de la cuestión, piénsese en el siguiente caso. Antonio y Beatriz, un matrimonio, se divorcian. Antonio es dentista y ejercía su profesión en una clínica dental. En el divorcio, Antonio pretende que la clínica dental es “suya” (que es un bien privativo en los términos del Código Civil) y, por tanto, que no tiene que darle la mitad de su valor a Beatriz en la liquidación de la sociedad de gananciales. Beatriz, por el contrario, considera que la clínica es un bien ganancial porque se montó cuando ya estaban casados y que ha de incluirse en el patrimonio ganancial que ha de liquidarse y repartirse entre ambos. El Tribunal Supremo da la razón a Beatriz.

En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan, además de D. Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas (Servicio Gallego de Salud). El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1347.5.º CC .

 

Sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa

 

La gran revolución jurídica se inicia cuando los europeo-occidentales, en los tiempos de Roma, inventan las universitates (en adelante, corporaciones) para mejor cubrir las necesidades del grupo y culmina cuando, bien entrada la Edad Moderna, lo utilizan para producir en común bienes y servicios que intercambiarán en los mercados, es decir, para constituir empresas con forma de corporaciones (comerciales). Desde Europa se extendió a todo el mundo. Las empresas organizadas como corporaciones arrasaron y expulsaron de los mercados a las empresas organizadas de otra forma y hoy las sociedades anónimas o limitadas – las principales formas organizativas de las empresas – están universalmente extendidas.

Como se ha dicho también, la corporación se utilizó, desde Roma, para proporcionar servicios a sus miembros (como funerales y enterramiento) y para atribuir derechos patrimoniales a conventos, monasterios y órdenes religiosas o a ciudades y colonias (por eso se habla de la “corporación municipal”) o a los individuos que se dedican a una profesión u oficio (consulados, gremios). Gracias a que eran corporaciones, se podía demandar – poner un pleito – a una ciudad y la ciudad podía poner un pleito – a otra, o a un monasterio – y podían adquirir bienes  (trigo para repartir entre los vecinos de la villa en época de vacas flacas) o ¡recibir herencias!, podían donar o vender sus bienes etc. Estas “corporaciones” tenían así una base personal – eran asociaciones – o tenían una base “real”, esto es, eran patrimonios que carecían de titular – eran fundaciones – como he dicho más arriba.

En cuanto a las sociedades comerciales, probablemente desde los inicios de la Edad Media se extiende la creación de patrimonios personificados en forma de sociedades de personas primero y en forma de corporaciones a partir del siglo XVII. Las primeras sociedades anónimas aparecen en el comercio entre Europa y Asia y tras dos siglos de disputas sobre su bondad o maldad para el desarrollo económico y de competir con las alternativas, se generaliza como la forma jurídica de las empresas de un mínimo tamaño en el siglo XX (junto con “novedades” como la sociedad limitada y otras formas especiales).

Que los patrimonios de estas corporaciones comerciales estaban personificados (eran patrimonios dotados de agencia) no cabe ninguna duda. Lo que ocurre es que, en el siglo XIX, los juristas se dan cuenta de que también las pequeñas empresas comerciales con forma societaria cuyo patrimonio no necesita de una organización corporativa (la cafetería que montan en conjunto Antonio Beatriz y Carlota) y que están organizados en forma de sociedades que los juristas llaman “sociedades de personas” pueden beneficiarse de esta idea genial de inventarse un individuo al que se hace titular del patrimonio que se ha formado con las aportaciones de los socios. Y los codificadores (el francés, el español…) reconocen personalidad jurídica también a las sociedades de personas, esto es, a la sociedad civil – la de unos agricultores, por ejemplo, que ponen dinero para construir un sistema de regadío para sus tierras; a la sociedad colectiva o mercantil – la de ABC cuando deciden abrir un negocio de aplicaciones informáticas para colegios – a la sociedad comanditaria – cuando, además de ABC, están D, E y F que no participan en la actividad de la empresa y se limitan a invertir una cantidad de dinero en el negocio de la sociedad). Los alemanes tardaron mucho más en darse cuenta de lo genial de esta idea porque dispusieron de la llamada “comunidad en mano común” o comunidad germánica (una forma de propiedad colectiva) para explicar la titularidad del patrimonio de las sociedades de personas. Por fin, en el siglo XXI, los alemanes han aceptado que la “comunidad en mano común” no es más que una persona jurídica, esto es, un patrimonio separado y dotado de agencia.

Esto no significa que hasta que los juristas se dieron cuenta de ello en el siglo XIX, las sociedades de personas – la compañía de comercio de la familia burgalesa de los Ruiz que comerciaba con lana en el siglo XVI – carecieran de personalidad jurídica. Simplemente, lo que no existía no era la idea de separación patrimonial, sino la idea de “personalidad jurídica” que es una idea del siglo XVII. Una idea que no llegó a los países de common law hasta el siglo XX y que éstos nunca han entendido bien ni necesitado porque se han apañado perfectamente con el trust. Como se verá, el trust no es más que una forma alternativa de separar patrimonios a la corporación.

De esta manera, la sociedad que constituyen ABC para montar su negocio de cafetería y Telefonica se parecen más. En ambos casos, los socios o los accionistas celebran un contrato de sociedad y en ambos casos se genera un patrimonio colectivo – porque es social – que, sin embargo, no pertenece en copropiedad a todos los socios o los accionistas sino que pertenece, en ambos casos, a un individuo ficticio, esto es, a la persona jurídica. La diferencia entre Telefonica y la sociedad creada por ABC para producir y vender aplicaciones informáticas será ahora de grado. Telefonica es una corporación – sociedad de estructura corporativa –  y la sociedad de ABC será, normalmente, una sociedad de personas. Esta es la gran distinción. Como se habrá apreciado ya, la distinción no se basa en el aspecto patrimonial: en ambos casos hay separación patrimonial y al patrimonio separado se le aplican las reglas de los patrimonios individuales gracias a que existe una organización que permite adoptar decisiones sobre ese patrimonio e insertarlo en el tráfico jurídico  – ya se hablará más delante de la cuestión de la responsabilidad limitada de los miembros por las deudas que se contraigan a cargo de ese patrimonio -. La diferencia entre ambas se basa en la mayor complejidad de la organización de la primera en comparación con la segunda, esto es, en la mayor sofisticación – otra vez el Derecho Romano – de las reglas para tomar decisiones sobre ese patrimonio (quién y cómo puede adquirir o enajenar bienes para o de ese patrimonio, quién y con qué autorizaciones puede endeudar ese patrimonio, quién puede demandar a un tercero en interés de ese patrimonio etc) y, naturalmente, para distribuir los beneficios y las pérdidas entre los miembros del grupo.

Para tomar decisiones un grupo tan numeroso o en una corporación que carece de miembros como son las fundaciones, lo normal es que la organización prevea la existencia de órganos. Una ficción no tiene voluntad ni, por tanto, puede actuar jurídicamente. No puede querer vender o comprar nada. Y no queremos que todos los socios tengan que ponerse de acuerdo para vender o comprar bienes de ese patrimonio o que haya que preguntar al fundador – que puede estar muerto -. Así que lo que hay que hacer es encargar la gestión de ese patrimonio a un ser humano, esto es, a un individuo o un grupo de individuos (los administradores o el consejo de administración en la sociedad anónima y limitada, la junta directiva en la asociación, los patronos en la fundación…) pero hacerlo indirectamente, esto es, se encarga la gestión del patrimonio a “los administradores” entendidos como órganos y luego se designa a individuos, a seres humanos, para que ocupen los puestos del órgano. Del mismo modo, se asignan las decisiones propias de los titulares de ese patrimonio –  los socios – a otro grupo de individuos que constituyen el otro órgano típico de las corporaciones (la junta general de accionistas, la junta de socios, la asamblea, el protectorado) que se reúne periódicamente; del que forman parte los que en cada momento tengan la condición de socios y que adopta decisiones por mayoría (para que sea más fácil tomarlas) relativas a las reglas organizativas (el contrato o estatutos sociales y su modificación) y a la elección, supervisión y destitución de los que han de ocupar el órgano de gestión.

O cómo ha resumido recientemente Paz-Ares para la forma más compleja de corporación comercial de base personal que es la sociedad anónima cotizada

“en la arquitectura de gobierno de las organizaciones complejas encontramos casi invariablemente una estructura piramidal, en cuya base se hallan los accionistas (función constitucional de inversión), en cuyo centro se sitúa un consejo de administración, que puede ser contemplado como una suerte de diputación permanente de los accionistas (función política de supervisión) y en cuyo vértice, al frente del equipo de dirección de la empresa, está un administrador ejecutivo o CEO (función técnica de gestión)” que permite explicar adecuadamente las relaciones entre el órgano delegante – el Consejo de Administración – y el órgano delegado – el consejero o consejeros delegados –.

Por tanto, la diferencia entre corporaciones o sociedades de estructura corporativa y sociedades de personas va referida a la organización. A cómo se adoptan las decisiones en el grupo de individuos sobre el patrimonio formado con las aportaciones de los socios en el caso de una sociedad o asociación.

En resumen, si se trata de pocos socios que tienen relaciones frecuentes entre sí, lo lógico es que la organización que se cree sea “personalista”, que las decisiones se tomen por unanimidad, que los propios socios sean los que gestionen el patrimonio social y que las vicisitudes personales de los socios – su muerte, su quiebra, su voluntad de terminar el contrato, los cambios de socios y la posibilidad de transmitir su parte en la sociedad – sean decisivas respecto de la organización y la suerte del patrimonio. Por el contrario, si los socios son muchos o prevén que serán muchos, la aportación de cada uno será fungible (todos aportan la misma cosa – dinero sobre todo -), lo lógico es que creen una organización corporativa con órganos sociales a los que se les asignan las competencias de gestión, de supervisión de los gestores – los administradores – y reuniendo a todos los socios para tomar las decisiones propias de los propietarios en forma que se facilite la adopción de decisiones. Así, se deben reunir formalmente convocados, sólo unas pocas veces al año como mucho y adoptando acuerdos por mayoría, esto es, votando a favor o en contra de propuestas concretas. O sea que los socios son los dueños del patrimonio separado en la persona jurídica pero no pueden tomar las decisiones que puede tomar un dueño – un propietario – si no es de acuerdo con las reglas que rigen la organización que han elegido. Y que las posiciones de socio sean intercambiables (fungibles) de modo que sean transmisibles fácilmente vendiéndolas en un mercado donde se compren y vendan acciones (Bolsa) y que la sociedad tenga vida eterna, puesto que ya nadie se ve forzado a permanecer en la sociedad si no quiere ya que puede vender sus participaciones y recuperar fácilmente su inversión y tener –potencialmente al menos – vida eterna es una gran cosa porque el patrimonio social no se deshace y la organización puede “aprender” y mejorar en la producción de bienes y servicios que constituye su objetivo.

 

¿Son realmente dueños los socios?

 

A la vista de lo que se ha dicho hasta aquí, se podría deducir que los socios/miembros no son realmente dueños – propietarios – porque no tienen las facultades de un propietario en relación con el patrimonio separado. Y sería verdad. No son propietarios en sentido jurídico porque solo se puede ser propietario de bienes singulares (principio de especialidad) pero ¿lo son en sentido económico?, esto es ¿son los socios los titulares del patrimonio social?

Los economistas (que viven en un mundo jurídico donde el common law es dominante) llaman al propietario titular residual porque los socios son los que tienen derecho a “lo que quede” en ese patrimonio una vez que se han pagado todas las deudas que haya en el mismo, es decir, se haya pagado a los trabajadores, proveedores, Hacienda, etc lo que se les deba. Diríamos que un propietario para un economista es el que tiene derecho a recibir lo que quede si se liquidara el patrimonio. Esto significa concebir la propiedad como una composición entre los títulos que, para extraer utilidad de una cosa, ostenten distintos individuos. De manera que, cuanto más crezca el valor neto de ese patrimonio (más “quede” para el titular residual), más ricos serán los socios. Los socios de Telefonica son los que han aportado el capital – por eso se dice que la sociedad anónima es una sociedad de capital -; los socios de Mutua Madrileña son los mutualistas, esto es, los asegurados, o sea, los clientes que pagan la prima del seguro del que disfrutan; los socios de Eroski son los trabajadores de Eroski que aportan parte de su trabajo etc. Eso quiere decir, en definitiva, que los titulares residuales, los que tienen derecho a repartirse “lo que quede” una vez que se ha pagado a todos los acreedores pueden ser los que aportan el capital (sociedad anónima o limitada, esto es, sociedades de capital), los clientes (cooperativas de consumo y mutuas), los proveedores, (cooperativas) los trabajadores (cooperativas de trabajo asociado) o “nadie” (las fundaciones y las asociaciones cuyo patrimonio pasa al Estado que lo destina a otras semejantes cuando se procede a su liquidación). En términos económicos, es perfectamente correcto decir que los socios de una sociedad anónima son los titulares del patrimonio social. La trascendencia jurídica de esta afirmación es enorme porque implica que el órgano en el que participen los socios será “soberano”, esto es, el órgano de administración estará sometido al órgano de representación de los socios.

 

La corporación ha sido considerada como la innovación no tecnológica más importante de la Historia de la Humanidad

 

En realidad, como han sido anglosajones los que han sostenido tal cosa, hay un poco de confusión sobre qué es lo que merezca tal honor de ser la “innovación no tecnológica más importante de la Historia”. Unos dirían que es la idea de personalidad jurídica o creación de patrimonios dotados de agencia y otros dirían que es la idea de personalidad jurídica más la organización corporativa de dicho patrimonio, esto es, como una organización que dispone de órganos a través de los cuales los miembros toman las decisiones convenientes sobre el patrimonio común, con vida eterna y con libre transferencia de las participaciones.

Sea cual sea la razón, la persona jurídica corporativa merece tal honor, al menos, por las siguientes razones:

  • La primera es que permitió la acumulación de capital para emprender negocios o aventuras de gran envergadura que requerían enormes inversiones en capital fijo que no estaban al alcance de ningún individuo aunque fuera el Rey de Inglaterra  (comerciar por mar entre Europa y Asia y acabar apoderándose del continente asiático gobernando despóticamente la India o a Indonesia o el Congo belga, construir el Canal del Eire…) sustituyendo eficazmente a las corporaciones “old style” como mecanismos de coordinación de los comerciantes. La sociedad anónima como corporación surge para financiar empresas de gran envergadura. El rey de Inglaterra era de los “pobretones” hasta el siglo XVIII (en la Edad Media, los reyes eran más o menos ricos en función de cuál fuera el patrimonio real, o sea, el suyo y de su familia. Sólo a partir de la Edad Moderna adquieren importancia los ingresos fiscales que el rey pudiera extraer de los territorios bajo su control directo o bajo el de sus vasallos). En los siglos previos, según cuenta Chris Wickham (Medieval Europe, 2016), los reyes más ricos de Europa occidental (lo de Bizancio era otra cosa) eran los reyes francos que sucedieron al imperio carolingio. Hasta el punto que, en la guerra de los cien años, los ingleses capturaron al rey de Francia, y sus aliados lo rescataron pagando un rescate al inglés. En el siglo XVI el Rey de Portugal y la reina de Castilla pudieron pagar de su peculio las expediciones a Asia y a América. En el siglo XVII, Holanda las financia con las aportaciones de miles de sus ciudadanos e Inglaterra con las de unos pocos cientos de comerciantes.
  • La segunda es que permitió que las empresas sobrevivieran intactas a los fundadores ya que sus herederos no tenían derecho a retirar los bienes del patrimonio social. Sólo a que les entregaran las acciones o participaciones sociales, lo mismo que los socios, que sólo podían reclamar, en su caso, su cuota de liquidación, pero no retirar los bienes que formaban el patrimonio de “otra persona”. Esto es fundamental para que puedan llevarse a cabo empresas de largo plazo (entity shielding). Las corporaciones tenían así, potencialmente al menos, vida eterna, lo cual tiene una importancia extraordinaria para el desarrollo económico.  ¿Por qué el hecho de separar un patrimonio y atribuir su titularidad a una persona ficta “para siempre jamás” es tan relevante para el crecimiento económico? Weingast resume lo que dijo en el libro Violence and Social Orders diciendo que las corporaciones con vida eterna pueden acumular capital e invertirlo en aventuras de largo plazo; permiten actuar como aseguradoras de los riesgos a los que están sometidos los individuos integrados (como titulares mediatos en el caso de la sociedad anónima y como beneficiarios en el caso de las corporaciones que tienen carácter fundacional) y pueden celebrar – ser parte – de contratos a largo plazo. Recuérdese que, en el mundo musulmán, la ausencia de corporaciones (salvo unas benéficas) impidió, a decir de muchos, el desarrollo económico de Oriente Medio y que, en la India, los no musulmanes aprovecharon en mayor medida las posibilidades de desarrollo gracias a que pudieron evitar, en mayor medida que los musulmanes, la fragmentación del capital a la muerte del patriarca. Además, las corporaciones con vida eterna pueden acumular conocimiento y saber hacer y evitar que la Sociedad “olvide” cuando mueren los individuos que guardaban ese conocimiento (Heinrich) pero sobre todo, favorece extraordinariamente la innovación porque ésta es normalmente incremental, de manera que requiere disponer de un “stock” de conocimiento para, mediante mejoras, adaptaciones y ensayo y error, imaginar e implementar innovaciones. Por ejemplo, la Compañía de la Bahía de Hudson, que fue fundada en 1670 y sigue existiendo hoy, fue la “inventora” de lo que hoy llamamos gestión de recursos humanos. Crearon una escuela para formar a sus empleados que, a continuación, hacían carrera en la compañía hasta su jubilación. Hasta la invención de la sociedad anónima, tales innovaciones y conocimientos sólo podían acumularse en corporaciones religiosas o estatales. Por ejemplo, en una orden religiosa como los jesuitas o en una corporación pública como la Guardia Civil. Pero mientras la vida eterna de las corporaciones era una característica natural de éstas desde los tiempos de Roma, no lo fue para las sociedades anónimas hasta bien avanzado el siglo XVII, es decir, las primeras sociedades anónimas tenían una duración determinada por los viajes que constituían su “objeto social”.
  • La tercera es que permitió a las clases no comerciantes (propietarios de tierras y rentistas) invertir sus ahorros en actividades comerciales e industriales a gran escala (la commenda ya lo permitía desde la alta Edad Media) ya que se limitaban a comprar unas acciones y no corrían los riesgos de la empresa, lo que, en el caso de Inglaterra, permitió que se consumase la supremacía del Parlamento sobre el Monarca cuando los propietarios se unieron a los comerciantes gracias a la alineación de intereses que generaba la inversión de los primeros en las compañías de Indias. Lo peor que les podía pasar es que perdieran el dinero invertido. En la Edad Moderna, las finanzas a gran escala tienen por objeto prácticamente exclusivo prestar dinero a los Habsburgo para mantener sus guerras por toda Europa (Carlos I llegó a tener 300.000 soldados – a sueldo – desplegados y Felipe II fue el gran prestatario del siglo XVI). Fuera de prestar el dinero al rey, las finanzas – muy desarrolladas especialmente en Italia y Flandes – tenían por cometido canalizar los ahorros hacia los comerciantes a través de la commenda y las letras de cambio: “inventarse” a una persona permitía no sólo acumular capital sino aislar ese patrimonio respecto de los patrimonios de los miembros de la corporación (responsabilidad limitada: la cuestión de la responsabilidad limitada tiene gran interés y no podemos examinarla aquí en detalle.  Su “aparición” resulta sencilla de explicar: cuando la formación del patrimonio separado se rodea de publicidad y se dota de una organización, la tentación de considerar no sólo que el patrimonio social ha quedado separado del patrimonio de los que han contribuido a su formación sino también que ha quedado aislado o incomunicado con esos patrimonios se vuelve irresistible si a ello se añade la metáfora de la personalidad jurídica, o sea, su equiparación a un individuo) que no habían de temer que los acreedores sociales vinieran contra ellos a cobrarse sus créditos contra la sociedad y, a la vez, podían deshacerse de sus acciones rápidamente vendiéndolas en un mercado con lo que recuperaban lo invertido sin que el patrimonio de la compañía se viera afectado (negociación en un mercado de valores). Los holandeses, en el siglo XVII, inventaron así las primeras acciones libremente transmisibles (las de la Compañía de las Indias Orientales – VOC -) que se vendían y compraban en la plaza de Amsterdam de una forma tan eficaz que, si alguien necesitaba pedir dinero prestado, simplemente, empeñaba/pignoraba sus acciones de la VOC en garantía de que devolvería el dinero, con lo que dejaban muy poco negocio a los banqueros. Al centralizarse la gestión y el control de los activos que constituyen el patrimonio común en los administradores, se reducen las necesidades de comunicación entre los cotitulares y el número potencial de copropietarios puede incrementarse, casi, sin límites. Los cotitulares pueden dejar de preocuparse de lo que hagan los demás miembros de la corporación[5]. Por supuesto, no tienen por qué tener experiencia alguna en la gestión de esos recursos comunes ni siquiera estar en modo alguno interesados en averiguar cuál es la mejor forma de explotarlo. Los accionistas pueden convertirse en unos propietarios “ausentes”.
  • La cuarta es que se obtienen las enormes ganancias de eficiencia de la especialización. Al separar las funciones de propietario y controlador de los recursos, algunos particulares -los accionistas- pueden especializarse en “ser propietarios” y otros -los administradores- pueden especializarse en gestionar recursos. Aunque suena extraño, los inversores en acciones en un mercado bursátil son especialistas en ser propietarios. Se especializan en gestionar el riesgo de la empresa  diversificando sus ahorros. Al adquirir participaciones en empresas distintas cuyas actividades están sometidas a niveles de riesgo distintos y no correlacionados, el inversor soporta un riesgo muy inferior al que soportaría si hubiera concentrado la inversión en una empresa. Esto se traduce, de parte de las empresas, en que éstas obtienen capital a menor coste cuando aumentan el número de accionistas. En otras palabras, y ceteris paribus, tener muchos accionistas permite a las empresas financiarse a menor coste. De esta forma, los accionistas tienen, aparentemente, lo mejor de los dos mundos: gestión unificada y profesional de sus inversiones y diversificación.
  • Y la quinta es que la corporación era tan flexible que se podía utilizar para cualquier tipo de negocio o de actividad. Las colonias americanas fundadas por los ingleses eran corporaciones.La utilización de la corporación para la fundación de colonias tiene un gran interés cuando se compara la corporación con el trust como mecanismos para articular la separación de patrimonios. Mientras el trust puede utilizarse perfectamente para separar patrimonios, no es apto para organizar al grupo de individuos titular de ese patrimonio – beneficiarios del trust – ni, por tanto, para permitir la participación de los miembros del grupo – de los beneficiarios – en la toma de decisiones sobre dicho patrimonio porque, en el trust, tales decisiones las toma en exclusiva el trustee. Se explica así que Inglaterra pudiera utilizar el trust sin dificultad cuando lo importante era separar patrimonios y gestionarlos como si fueran de un individuo singular (las sectas protestantes utilizaron el trust para proteger la propiedad sobre los edificios de culto, los clubes y las asociaciones benéficas organizaban la propiedad de sus instalaciones bajo la forma del trust etc) pero que no lo hiciera cuando se trataba de organizar las relaciones entre los miembros del grupo, para lo que un contrato de sociedad o algo semejante (cuando no era producto de la voluntad de los miembros) era imprescindible como sucede en el caso de que se funde una colonia. Las Iglesias eran corporaciones, las organizaciones benéficas eran corporaciones, las ciudades castellanas en la Edad Media y Moderna eran corporaciones… La sociedad anónima no es sino una forma especial de corporación: la constituida para el desarrollo de una empresa comercial, financiera o de explotación de una infraestructura.

 

Los problemas fundamentales del Derecho de Sociedades

 

Ha de reconocerse que atribuir personalidad jurídica a las sociedades – decir que personalidad jurídica equivale a separar un patrimonio – economiza en la necesidad de legislar o de celebrar contratos porque se aplican casi in totum a ese patrimonio separado las reglas de los patrimonios individuales. El propietario de cada uno de los bienes es la persona inventada. El vendedor de alguno de esos bienes es la persona jurídica. El comprador de un bien para ese patrimonio es la persona jurídica. El acreedor es la persona jurídica, el deudor del precio de la compraventa de un bien para ese patrimonio es la persona jurídica… (art. 38 CC). Pero las reglas sobre los patrimonios individuales hay que complementarlas con las reglas del Derecho de Sociedades sin olvidarse, cuando se estudian éstas, que muchas de ellas regulan el patrimonio social y no el contrato social (el que establece la organización, esto es, como se toman decisiones sobre el patrimonio separado).

Estas reglas del Derecho de Sociedades que se refieren al patrimonio incluyen

a) Las referidas a la formación e identificación/delimitación del patrimonio separado (requisitos para que se constituya el patrimonio separado – sociedad nula -; cómo se realizan las aportaciones; qué se puede aportar; qué responsabilidad tiene el aportante; las prestaciones añadidas a las aportaciones a capital – prestaciones accesorias – )

b) Las reglas sobre la composición de ese patrimonio y su contabilidad (qué es capital, qué son reservas, qué puede figurar como activo y cómo…);

c) Quién puede vincular ese patrimonio con terceros (por tanto, “añadir” bienes y créditos a ese patrimonio y añadir deudas). Una vez identificado el patrimonio y quién puede vincularlo, podemos determinar.

d) Qué patrimonio responde de qué deudas: responderá el patrimonio separado de las deudas contraídas por el representante legal de dicho patrimonio que, en el caso de las corporaciones, es siempre el órgano de administración que se denomina, según el tipo de corporación junta directiva – en las asociaciones -, patronato – en las fundaciones – o consejo de administración o directorio – en las sociedades anónimas y limitadas. En este marco (i) la responsabilidad limitada y la doctrina del capital, (ii) el poder de representación exclusivo a favor de los administradores cuando la gestión del patrimonio separado no está a cargo de los propietarios (separación entre propiedad y control); (iii) la obligación de llevanza de la contabilidad permiten marcar con claridad los límites de ese patrimonio y quiénes tienen créditos o deudas con dicho patrimonio y quiénes las tienen con los socios – los miembros de la persona jurídica – o con los administradores personalmente y (iv) la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica.

e) Cómo se distribuye el patrimonio entre los miembros de la corporación (si es que hay miembros con derechos sobre ese patrimonio), lo que incluye las reglas sobre el reparto de beneficios y la disolución y liquidación parcial o total del patrimonio separado que determina finalmente su “extinción”. En todo caso, sólo una vez que el patrimonio ha quedado reducido a una cantidad de dinero, esto es, una vez que se han pagado todas las deudas y se han cobrado todos los créditos. Entretanto, hay que velar porque, por un lado, los titulares puedan recibir rendimientos en forma de “dividendos” asegurando, por otro lado, que el patrimonio separado puede pagar todas sus deudas.

f) Cómo se segrega, aúna o combina el patrimonio social con otros patrimonios (fusión, escisión, segregación, cesión global del activo y pasivo)

Junto a las reglas sobre el patrimonio social, el Derecho de Sociedades contiene reglas sobre el contrato social. Por eso se dice que es derecho de las organizaciones, que incluye reglas sobre

a) cómo se constituyen las organizaciones (la celebración del contrato social) y qué reglas son aplicables (qué Derecho nacional es el aplicable y reglas que han de seguir los socios para constituir válidamente una sociedad…);

b) qué tipo de organización (tipo societario: asociación, sociedad anónima, limitada, cooperativa, mutua…) han elegido los socios constituir y qué consecuencias tiene tal elección – o falta de elección – sobre el régimen jurídico aplicable a ese contrato;

c) quienes son los miembros de la organización y cómo se producen los cambios en los miembros de la organización (quién deviene socio y quién deja de serlo)

d) Cómo se elige, se vigila y se destituye a los que, en nombre y por cuenta de la organización, van a tomar las decisiones de gestión (o sea, la elección y destitución de los administradores) y cómo tomarán decisiones los miembros de la organización (o sea la regulación de la adopción de acuerdos por la junta de socios) incluyendo el reparto de competencias entre ambos.

e) Cómo se modifica el contrato social (modificación de estatutos) y el tipo de sociedad (transformación)…

f) Cómo se termina el contrato social.

Todos estos temas se pueden ordenar en torno a dos grandes conjuntos de problemas a los que se enfrenta cualquier organización que realice actividades económicas. Por un lado, la financiación de la actividad (o sea, los problemas relativos al patrimonio separado) y por otro el gobierno de la organización (o sea, los problemas relativos a la toma de decisiones respecto del patrimonio separado). Dado que las cuestiones de financiación y gobierno se aprecian mejor en el ámbito de las sociedades complejas o de estructura corporativa (sociedades anónimas y limitadas fundamentalmente), será allí donde se analicen en detalle las estructuras jurídicas que articulan la financiación de las sociedades (capital, deuda, beneficios…) y la organización del gobierno societario (consejo de administración, junta de socios…). Si a la financiación de la actividad y el gobierno de la organización añadimos la idoneidad del negocio para generar ingresos y beneficios – de lo que se ocupan los estudiosos de la gestión empresarial – tendremos una visión completa de la empresa y un indicio de la importancia de conocer bien el Derecho de sociedades


Foto: Karakorum, fuente

Actualizada a 21 de septiembre de 2020

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