Por Jesús Alfaro Águila-Real

No me parece exagerado decir que persona jurídica y representación son las dos maravillosas técnicas jurídicas que han permitido el desarrollo económico del capitalismo

Luis Diez-Picazo

 

«Puesto que los hombres por naturaleza no están en condiciones de vivir individualmente y para sí, sino que más bien, obedeciendo a las leyes de la naturaleza, se han unido unos con otros; y puesto que toda su manera de vivir, y los medios para ella, ha sido ideada por ellos bajo estas condiciones; dado además que una vida en común en una situación sin ley es para ellos impensable, pues serían mucho mayores las desventajas que en ese caso les sobrevendrían que las que tendrían en una vida aislada; es forzoso concluir, en base a estas razones, que el Derecho y la ley asentaron su cetro real entre los hombres y que les será imposible substraerse a la soberanía de ambos, pues esta relación ha sido establecida por la misma naturaleza»

Jámblico, 400 a C

 

Si se podara el árbol del derecho de todas las «ficciones artificiales» (empezando por supuesto por las personas jurídicas), quedarían muy pocas ramas para darnos sombra a los pobres juristas

Edoardo Ruffini

 

The crucial difference between human cognition and that of other species is the ability to participate with others in collaborative activities with shared goals and intentions»

Michael Tomasello

Introducción: ¿qué es una persona jurídica?

 

Los patrimonios no individuales

El Derecho de Sociedades se compone de dos piezas fundamentales. Una, la relativa al contrato de sociedad, que pertenece al Derecho de Contratos. La otra, relativa al patrimonio social, que pertenece, en sentido amplio, al Derecho de Cosas. Los patrimonios sociales forman, junto con los patrimonios fundacionales un sector del Derecho de los Patrimonios que podemos llamar Derecho de la persona jurídica. Una persona jurídica no es más que un patrimonio organizado para insertarse en el tráfico y mantener relaciones patrimoniales con otros patrimonios. Tradicionalmente, el Derecho de la Persona Jurídica ha carecido de autonomía y sus conceptos, instituciones y problemas se han tratado recurriendo al Derecho de Contratos o a un borroso «Derecho de las Organizaciones». Pero esta incardinación no explica el sentido y la función económica y social de las personas jurídicas.

En lo que sigue, el Derecho se concibe como el principal mecanismo para articular la cooperación entre los miembros de una Sociedad de cierto tamaño (ubi magna societas, ibi ius). Esta concepción del Derecho explica fácilmente su estrecha conexión con la Moral  – principal mecanismo cultural para facilitar la cooperación social -, la Religión y, sobre todo, su estructura y contenido. La función principal del Derecho no es resolver conflictos en el seno de una Sociedad, sino reducir los costes de cooperar entre sus miembros.

El punto de partida, desde el punto de vista jurídico, es que los individuos pueden desarrollar su personalidad (alcanzar sus objetivos vitales) gracias a la utilización de bienes. Cada individuo tiene un patrimonio (al menos tiene su fuerza de trabajo) que puede utilizar para perseguir sus fines vitales. Pero el individuo, aislado, puede poco. De hecho, según cuentan los antropólogos, el homo sapiens se habría extinguido por inanición como se extinguieron todas las demás ramas de los homínidos si no hubiera desarrollado una extraordinaria capacidad para cooperar con sus semejantes. Y los patrimonios individuales, en correspondencia, también. De ahí que, para sobrevivir y, una vez asegurada la subsistencia, mejor conseguir los fines individuales, los miembros de un grupo cooperen entre sí.

Esta cooperación tiene que extenderse más allá de la comunicación personal y alcanzar, necesariamente, a los patrimonios. Para que la cooperación entre varios, muchos o muchísimos individuos pueda tener éxito (escala), los miembros de un grupo han de formar fondos de activos y destinarlos a mejor conseguir los fines colectivos. Es decir, han de crear patrimonios no individuales que puedan ponerse al servicio de la consecución del objetivo perseguido por el grupo. Un fondo se convierte en un patrimonio cuando se le atribuye una finalidad, es decir, cuando se

Estos patrimonios pueden ser colectivos (cuando sus titulares son un grupo identificable de individuos) o supraindividuales (cuando no puede identificarse a individuos concretos como titulares). La existencia de patrimonios individuales es posible porque para poner esos conjuntos de bienes al servicio de la cooperación en un grupo, no es necesario identificar individualmente a los titulares. Por ejemplo, si un patrimonio – el de la ciudad de Tebas – sirve a los vecinos de la ciudad (les proporciona agua potable, caminos de acceso a su casa y a sus tierras, seguridad física, higiene – alcantarillado, baños públicos -) no necesitamos determinar quiénes son los titulares de ese patrimonio. Basta con saber cuál es el fin a cuya – mejor – consecución sirve ese patrimonio.

Ahora bien, lo que es imprescindible para que los patrimonios colectivos o supraindividuales puedan servir a los fines que motivaron su formación es que estén personificados lo que es tanto como decir, que estén organizados. Que existan individuos que tomen las decisiones sobre ese patrimonio que permitan la consecución de los fines que llevaron a su formación y que puedan actuar en el tráfico patrimonial con efectos sobre ese patrimonio. Cuando un patrimonio está organizado así, se dice que estamos ante una persona jurídica. En función de la organización del patrimonio, hay personas jurídicas «simples» (las sociedades de personas como la sociedad civil o la colectiva) y personas jurídicas «corporativas» como la sociedad anónima, la asociación o la fundación.

Las personas jurídicas simples asignan las decisiones sobre el patrimonio y la capacidad de actuación en el tráfico patrimonial con efectos sobre el patrimonio a individuos concretos (los socios, esto es, los individuos que celebraron el contrato de sociedad en virtud del cual se obligaron a realizar las aportaciones con las que se formó el patrimonio) mientras que las personas jurídicas corporativas asignan las decisiones sobre el patrimonio y la capacidad de obrar en el tráfico con efectos sobre ese patrimonio a reglas. Es decir, el negocio jurídico que da lugar a la constitución de una corporación – de los patrimonios – no designa a individuos – como en el contrato de sociedad de personas – sino que establece las reglas para designarlos. En eso consiste una «organización»: en fijar reglas para tomar decisiones. Las reglas contenidas en el negocio jurídico que da lugar a la constitución de una corporación determinan cómo se tomarán las decisiones sobre el patrimonio y cómo se designará y relevará a los que podrán actuar en el tráfico patrimonial con efectos sobre el patrimonio.

La conclusión es que la capacidad jurídica patrimonial se predica, no de los individuos (de los seres humanos) sino de los patrimonios. Los patrimonios tienen capacidad jurídico-patrimonial porque cada bien o derecho, cada crédito o deuda que existe en una Sociedad humana ‘pertenece’ a un patrimonio (salvo que sea nullius o extracomercio). No a un individuo. Cuando se dice que la fuente de la plaza mayor pertenece a la ciudad de Tebas, se está hablando con propiedad: la fuente, como bien, forma parte del patrimonio que es la ciudad de Tebas.

Para la capacidad jurídica, para la imputación de derechos u obligaciones, basta con la ‘pertenencia’. Lo que importa subrayar es que no es necesario remitirnos finalmente a un ser humano para poder hablar de un sujeto de derecho mientras nos refiramos exclusivamente a la esfera patrimonial. Para el Derecho Patrimonial, los ‘sujetos de Derecho’ son los patrimonios. Es a un patrimonio o a otro al que asignamos bienes y derechos, créditos y deudas.

 

¿Cuándo se personifica un patrimonio?

Cuando se le dota de capacidad de obrar. Es decir, cuando se organiza para que el patrimonio pueda actuar en el tráfico patrimonial y ‘adquirir’, ‘enajenar’, ‘ceder’, ‘gravar’, ‘extinguir’, ‘constituir’… derechos u obligaciones con contenido patrimonial.

La idea de ‘capacidad de obrar’ hace referencia al sujeto agente mientras que la ‘capacidad jurídica’ hace referencia al sujeto paciente. Sólo los seres humanos son – pueden ser – sujetos agentes – pero los patrimonios son – pueden ser – sujetos pacientes.

Imaginemos que Ticio es propietario de un edificio de viviendas en Roma que tiene en arrendamiento y que Ticio fallece. Los contratos de arrendamiento no se extinguen. ¿Cómo es posible? Si el contrato de arrendamiento tiene como partes a Ticio y, pongamos por caso, Cornelia, ¿cómo es posible que no se extinga el contrato si el arrendador ha dejado de existir? La continuidad de las relaciones jurídicas más allá de la muerte de una de las partes es uno de los grandes inventos del Derecho Romano. Tiene un valor económico incalculable porque sostiene la cooperación (en este caso entre el que tiene viviendas que no utiliza y el que necesita una vivienda y carece de ella) más allá de la vida del arrendador. La relación obligatoria subsiste porque, en realidad, – dirán los romanos – las partes del arrendamiento no son Ticio y Cornelia, sino el patrimonio de Ticio y el patrimonio de Cornelia. De manera que, en tanto subsistan los patrimonios, podemos imputar los derechos y obligaciones derivados de la relación entablada por Ticio y Cornelia al patrimonio que proceda. Podemos prescindir de los individuos llamados Ticio y Cornelia. Así, podemos afirmar, que el crédito a la merced arrendaticia forma parte del patrimonio de Ticio (o, quizá mejor, del patrimonio que es Ticio). Son, pues, los patrimonios, no los individuos, los que tienen capacidad jurídico-patrimonial. Por el contrario, el derecho de Ticio a participar en la elección de los magistrados de la ciudad de Roma – en los comitia – no es un derecho patrimonial. Su titular es Ticio y no forma parte de su patrimonio.

Pero los patrimonios no tienen capacidad de obrar. Carecen de capacidad para producir voluntariamente cambios en la composición de los patrimonios. Carecen de agencia. Al patrimonio de Ticio pertenece la merced arrendaticia que forma parte – como una obligación o deuda – del patrimonio de Cornelia. Pero el patrimonio de Ticio no puede provocar cambios en su composición sin una «voluntad» que solo poseen los seres humanos, los únicos que tienen agencia. Por tanto, para que un patrimonio pueda participar en el tráfico jurídico patrimonial es necesario personificarlo. Es necesario designar seres humanos que puedan provocar voluntariamente los cambios en la composición de esos patrimonios tal como describe el art. 38 CC cuando dice que las personas jurídicas pueden ‘adquirir’ bienes, ‘contraer’ obligaciones y ‘ejercitar’ acciones.

Como se ha dicho más arriba, para personificarse han de estar organizados: o bien el negocio jurídico – el contrato de sociedad – que dio lugar a la formación del patrimonio designa nominatim a los individuos que pueden tomar decisiones y actuar con efectos sobre el patrimonio formado (en el contrato de sociedad, si los socios no lo hacen, la ley considera a todos los socios como legitimados) o bien se establecen las reglas – organización – para que seres humanos determinados tomen las decisiones y actúen con efectos sobre esos patrimonios.

Este es, en pocas palabras, el significado de la personalidad jurídica.

 

Qué no son las personas jurídicas

Las personas jurídicas no son personas colectivas como se dice, frecuentemente, en el ámbito jurídico anglosajón y entre nosotros cuando se afirma que la personalidad jurídica de la sociedad depende de que los socios quieran «actuar conjuntamente» en el tráfico.

Tampoco son individuos ficticios. Esa es una mala analogía porque nos lleva inmediatamente a extender a las personas jurídicas cualidades y capacidades que son exclusivas de los seres humanos.

Y, en fin, ni siquiera son sujetos de imputación provisional como se afirma también desde la filosofía analítica aduciendo que sólo los seres humanos que estén ‘detrás’ de la persona jurídica serían sujetos de imputación definitiva y que asignar derechos a una persona jurídica es «una forma de hablar«. Y no lo son porque para imputar de forma definitiva derechos y obligaciones patrimoniales no necesitamos a seres humanos dotados de dignidad. La relación entre un bien o un derecho, un crédito o una deuda y un patrimonio es una relación de pertenencia que puede establecerse sin necesidad de que una de las dos partes de la relación sea un ser humano. Es una relación entre ‘cosas’, no una relación entre un individuo y una cosa como se dice normalmente de los Derechos subjetivos reales.

Las personas jurídicas son patrimonios organizados. Su capacidad jurídica es limitada. Es sólo patrimonial. No tienen dignidad, ni derechos fundamentales, ni pueden casarse ni votar en las elecciones. No tienen nacionalidad, ni nombre, ni domicilio. Y es la organización del patrimonio la que lo dota de capacidad de obrar y permite calificarlo como persona jurídica.

Si se acepta esta concepción de la persona jurídica, se entiende inmediatamente que el Derecho de la Persona Jurídica forma parte del Derecho de Sociedades pero no del Derecho del contrato de sociedad. Forma parte del Derecho de los Patrimonios y, éste, a su vez, del Derecho de Cosas. La relación del Derecho de la Persona Jurídica con el Derecho de Sociedades deriva de que las sociedades tienen, normalmente, personalidad jurídica. Es más, ocurre es que el contrato de sociedad es el negocio jurídico par excellence, que permite formar patrimonios no individuales poniéndolos al servicio de un fin común de los que celebran el negocio jurídico y dotándolos de organización para participar en el tráfico patrimonial. Pero los que afirman que el Derecho de la Persona Jurídica forma parte del Derecho de Sociedades no pueden explicar la existencia de personas jurídicas que resultan de negocios jurídicos no societarios; no pueden explicar la existencia de la fundación y con ello, no pueden explicar la inmensa mayoría de las personas jurídicas que han existido históricamente.

 

La cooperación humana

Reducción de riesgos y mutualidad; sociedad e intercambios

Si los riesgos a los que se ve sometido un grupo son estadísticamente independientes entre sí (el riesgo de que yo no encuentre nada que comer no indica nada acerca de la probabilidad de que tú tampoco lo encuentres o el riesgo de que nuestra partida no cace es independiente del riesgo de que la tuya no lo haga) es eficiente mutualizarlo (en el caso, repartiendo contigo lo que yo he cazado cuando tú no has cazado y viceversa). No en vano, históricamente, el seguro se organiza en forma de mutua y no a través de contratos de intercambio – contratos de seguro – bilaterales entre el individuo y una compañía de seguros.

Cuando el seguro se articula a través de un contrato de intercambio – el contrato de seguro – es porque hemos personificado al patrimonio que responderá del daño – la compañía aseguradora – y, por tanto, los asegurados pueden celebrar un contrato bilateral con la persona jurídica que es la que “coordina” a todos los asegurados. Los riesgos son “males” – como las deudas- y lo que el grupo hace es traspasar la propiedad de esos “males” del individuo al grupo, a la comunidad o, más precisamente, al patrimonio que es la persona jurídica aseguradora. De manera que del “mal” responde ahora ese patrimonio no individual. 

 Bien puede decirse que el objetivo fundamental de la cooperación humana es la cobertura de riesgos  hasta el punto de que todos los ‘contratos‘, esto es, todas las relaciones económicas entre los miembros de un grupo se explican como mecanismos de cobertura o aseguramiento de riesgos. Y puede decirse así porque los homínidos vivían en un entorno muy peligroso en el que la supervivencia dependía de que pudieran reducir los riesgos correspondientes, empezando por el de inanición. Todas las ramas de homínidos se extinguieron excepto el homo sapiens y, de estos, llegaron a quedar unos pocos miles en toda la tierra en un determinado momento de su existencia. En este entorno, no se trataba de maximizar la producción, sino de garantizar la continuidad – evitar la aparición de ‘ceros» – en la provisión de alimentos. Si no se puede almacenar la comida, aumentar la producción de alimentos no garantiza la supervivencia. Y en este entorno, la supervivencia individual dependía extraordinariamente del grupo. La razón fundamental es que las crías – ya las del homo erectus – no podían valerse por si mismas y necesitaban ser alimentadas durante una muy larga infancia. No es extraño que las presiones selectivas configurasen la psicología humana como la de la cooperación. Como dice  Sarah Blaffer Hrdy «to care and to share is to survive«: sólo la cooperación social intensa entre los miembros de cada grupo humano impidió la extinción de la especie. Se justifica así la afirmación según la cual, de las formas que adopta la cooperación humana, la dirigida a la cobertura recíproca de riesgos es la que mayor poder explicativo porque es la que ha determinado la peculiar psicología humana.

Esta forma de analizar las cosas permite concebir al Estado Social, no como un mecanismo de redistribución, sino como un mecanismo para favorecer el florecimiento del grupo. Esto es, explicar su éxito en razones de eficiencia, no de redistribución. 

El aseguramiento de los riesgos es un resultado de la cooperación. Los seres humanos cooperan entre sí de dos grandes maneras: produciendo en común e intercambiando. Cuando varias personas cooperan voluntariamente para lograr – mejor – un objetivo común  (cazar una pieza más grande, construir un edificio, coser vestidos) y quieren vincularse jurídicamente, el contrato que se entiende celebrado o que se celebra formalmente entre ellos es un contrato de sociedad. Cuando varias cooperan para reasignarse bienes de forma que cada uno reciba algo más valioso para él de lo que entrega a cambio (simultánea o aplazadamente), celebran entre sí un contrato de compraventa o permuta, esto es, un contrato de intercambio.  De modo que el resultado de la cobertura de riesgos puede lograrse a través – casi – de cualquier contrato, lo que ocurre es que unos lo hacen de forma mediata y otros (el contrato de seguro), de forma inmediata.

Por ejemplo,

  • el contrato de depósito permite al depositante asegurarse frente al riesgo de que, si sufre un incendio en su casa, sus mercancías o sus bienes más valiosos perezcan.
  • la cesión de una parte de mi rebaño a un pariente para que él se encargue de su cuidado y a cambio se quede con la leche y la lana de las ovejas – pero me entregue los corderos – me protege frente al riesgo de que una zoonosis afecte a mi rebaño (las ovejas «arrendadas» no se contagiarán) o frente al riesgo de escasez de pastos en mis terrenos habituales de pastoreo (porque el pariente las llevará a pastar a otros lados).
  • la donación de lo que me sobra – y que se echaría a perder – equivale a usar los estómagos de mis vecinos como «refrigerador social» de esa comida sobrante y me asegura frente al riesgo de que yo no disponga, en el futuro, de suficiente alimento si mis vecinos, en tal ocasión, tienen excedentes y puedo esperar que reciproquen ofreciéndome sus excedentes, lo que es una estrategia especialmente recomendable cuando la fuente de proteinas es la caza que puede ser exitosa un día y un fracaso la semana siguiente lo que dificulta cubrir el «presupuesto alimenticio» o energético.

De forma inmediata, el contrato de sociedad sirve a los grupos humanos para obtener las ventajas derivadas de las economías de escala (en la producción (infra a) y los contratos de intercambio permiten a las partes realizar las ganancias derivadas de la especialización y la división del trabajo (infra b)

(a) Es obvio que la ‘producción en equipo’ articulada a través de un contrato de sociedad entre los miembros del equipo permite a éste incrementar la producción en relación con la suma de las producciones individuales

Las razones de por qué se obtienen economías de escala son variadas, la principal es que se necesita, a menudo, un mínimo de energía o de capital para poder producir y este mínimo puede ser superior a la energía o al capital que tiene un individuo. Imagínese al grupo de Amish que construyen un granero. Es evidente que muchas de las conductas necesarias para construirlo requieren de la utilización simultánea de más de un par de brazos y piernas y que la utilización de muchas personas permite acelerar la construcción al aprovecharse los conocimientos y habilidades específicas de cada uno de los miembros del grupo lo que eleva la productividad de éste respecto de la producción individual : por ejemplo, trabajar en equipo mejora la «autodisciplina» y reduce la procrastinación

Se entiende así la afirmación según la cual, la cobertura de riesgos no es, analíticamente, algo distinto de las economías de escala. Lo que sucede es que las economías de escala se refieren, normalmente, a la producción de bienes mientras que la cobertura colectiva de riesgos se refiere a la reducción del coste de los accidentes o daños que sufren los miembros de un grupo en un entorno peligroso (reducir el volumen de accidentes y la cuantía de los daños que los accidentes provocan). De acuerdo con la teoría de las probabilidades y la técnica del seguro, cuanto mayor y más diverso sea el grupo, mayores las posibilidades de cobertura colectiva porque mayor será el volumen de riesgos estadísticamente independientes entre sí.

Piénsese en los agricultores de una zona y el riesgo de granizo. Si el granizo no cae al mismo tiempo en una superficie mayor de 100 kilómetros cuadrados, los agricultores de una zona de 1000 kilómetros cuadrados pueden asegurarse formando una mutua. Los agricultores de una zona inferior a los 100 kilómetros cuadrados no pueden hacerlo porque cuando se produzca el ‘siniestro’, todos se verán afectados (para resolver el problema los humanos hemos inventado el reaseguro). A diferencia de la especialización, dice Heath, la cobertura colectiva de riesgos no exige que los miembros del grupo tengan diversos gustos o habilidades. O piénsese en un despacho de abogados comparado con el que ejerce individualmente la profesión. El ejercicio colectivo de la profesión permite reducir los riesgos generales de la economía. Si la Economía está en crecimiento, el abogado que lleva fusiones y adquisiciones tendrá mucho trabajo pero el abogado especializado en quiebras, no. Y viceversa. Asociarse con otros abogados permite a todos ellos regularizar sus ingresos. El ejercicio profesional del abogado especializado en quiebras en sociedad con un abogado especializado en fusiones y adquisiciones permite a ambos evitar el «cero», esto es, que pasen meses sin obtener ingresos. 

(b) Por su parte, la posibilidad de intercambiar permite que cada individuo se especialice en producir (o en recolectar o cazar o pescar) algo y lo intercambie – en el mercado – por todos los demás bienes que necesita, bienes que habrán producido otros que, a su vez, se habrán especializado en hacerlo. El intercambio en el ámbito local está correlacionado con la especialización: un individuo de la localidad se hace panadero, otro herrero etc. El intercambio internacional está relacionado con los recursos – diferentes – disponibles en cada lugar. Por ejemplo, el comercio entre Mesopotamia, Egipto y lo que hoy es Turquía hace cinco mil años era, a menudo, de productos minerales (obsidiana) o agrícolas que solo se producían en uno de esos territorios.

Desde esta perspectiva, debe compartirse la descripción que hace Sugden de la esencia de una economía de mercado: no es la persecución del interés egoísta por cada uno de los participantes, ni siquiera guiado éste por la mano invisible de Adam Smith. Tampoco es la conducta altruista: el mercado es – como sugirió Rubin – el mecanismo más general y ubicuo de obtener las ganancias de la mutualidad, esto es, de obtener las ganancias derivadas de la actuación recíproca u orientada a la consecución de un objetivo común cuando los miembros de un grupo o las partes de un intercambio pretenden obtener un beneficio propio realizando una conducta en beneficio de otro. Esta es la definición de mutualidad.

Si, como afirma Aristóteles, la salud es el telos de la medicina y la victoria es el telos de la estrategia militar, ¿cuál es el telos del mercado? …  el telos del mercado es el beneficio mutuo – la realización de los beneficios del intercambio a través de transacciones voluntarias Si el telos del mercado es el beneficio mutuo, las virtudes de la vida del mercado deben ser los rasgos de carácter que preparan a las personas para desempeñar su papel en la consecución del beneficio mutuo. La disposición a buscar el beneficio mutuo en las relaciones de mercado, y a encontrar satisfacción en ser útil a los demás que, a su vez, te están siendo útiles, es sin duda una de esas virtudes…

El problema para la humanidad prehistórica era que el riesgo permanente y ubicuo de morir le impedía aprovechar las economías de escala, las de especialización y las de división del trabajo. Era el riesgo de que apareciera un «cero» en la lotería vital de cada individuo en forma de amenaza constante de  inanición lo que impedía que los grupos humanos mejoraran su productividad y salieran de la subsistencia. Porque para ser más productivos, los humanos han de conseguir, previamente, asegurarse razonablemente frente al riesgo de morir por inanición, accidente o enfermedad.

Y estos dos objetivos no son siempre compatibles entre sí, es decir, nadie se especializará en producir unos bienes determinados si la demanda de los mismos puede caer y no encuentra comprador para su producción de modo que pueda allegar los recursos para adquirir los demás bienes que necesita para subsistir (mi historia favorita es la del notario al que un banco ofrece elegirlo preferencialmente y le pide que amplíe el tamaño de su plantilla y de su notaría). Ni siquiera es necesario, para que no se produzca la especialización, que el productor haya de temer que la demanda de su producto se reduzca a cero. Basta con que dicha demanda sea suficientemente volátil para que la aversión al riesgo natural en los humanos actúe e impida la especialización.

Y es que la obtención de las economías de escala, de la especialización y la división del trabajo implican concentración de riesgos, del mismo modo que alguien sometido a un riesgo permanente de morir accidentalmente adoptará pautas de conductas más propias de un paranoico (Diamond)

Cuando se vive en un entorno peligroso y el riesgo que acecha es un riesgo catastrófico (un cero, o sea la muerte del individuo o del grupo), si el coste de las medidas de precaución no es extraordinariamente elevado, es preferible ser paranoico y adoptar medidas de seguridad que no resistirían un análisis coste-beneficio. Diamond se refiere a un pueblo primitivo de Nueva Guinea que visitó cuando estudiaba ornitología. Andaban por la jungla y debían montar el campamento. Diamond montó su tienda debajo de un gran árbol. Los autóctonos le dijeron que no era una buena idea porque el árbol podía quebrarse y caer sobre su tienda de campaña. Diamond reaccionó con una sonrisa de occidental. La probabilidad de que una cosa así sucediera era muy pequeña. Pongamos, una entre cien mil. Pero los autóctonos replicaron que ellos dormían en la jungla a diario, de manera que, dado que no costaba mucho instalar la tienda en otro sitio más seguro, era de idiotas hacerlo bajo un gran árbol al que, según su edad, le podía haber llegado la hora de caer o podía estar infestado de termitas. De manera que, en estos casos, la acusación de incurrir en el sesgo retrospectivo es infundada. Si pudieron adoptarse medidas “paranoicas” que habrían evitado el siniestro, podemos reprochar a los que debieron adoptarlas el no hacerlo.

De forma que sólo una vez que se reduce lo suficiente el riesgo al que viven sometidos los humanos, aparece el crecimiento económico que resulta de aprovechar las economías de escala y la especialización y división del trabajo y los humanos salen de la pobreza. Un entorno muy arriesgado como el que rodeó la vida de los homínidos hasta hace muy poquito tiempo, impide el desarrollo económico.

 

Cooperación a través de normas y cooperación a través de precios

Lo que se ha dicho hasta aquí respecto a la producción en grupo y los intercambios como las dos formas principales de cooperación humana puede explicarse de otra manera más abstracta y que da mejor cuenta del sentido y la función del Derecho como el mecanismo diseñado por los humanos que viven en sociedades de gran tamaño para facilitar y potenciar la cooperación en su seno: La cooperación humana se articula a través de normas o a través de precios. El contrato de sociedad articula la cooperación humana a través de normas (a) y los contratos de intercambio articulan la cooperación a través de precios (b).

(a) Piénsese en un equipo de baloncesto. Los deportes de equipo son un caso de cooperación para competir. El éxito cooperativo consiste en ganar a un equipo rival. Ceteris paribus (a igual calidad individual de los miembros de ambos equipos), el equipo cuyos miembros cooperan mejor, gana. La coordinación entre los jugadores se articula a través de «normas». El éxito cooperativo depende de que cada uno sepa lo que puede esperar que hagan sus compañeros (expectativas) y que cada uno haga lo que los demás esperan que haga. Y cada jugador se comportará como los demás esperan que lo haga bien porque las normas sean meramente sociales – “así hacemos las cosas aquí”, «así hemos acordado con el entrenador que actuaremos cuando se produzca esta situación» yyo hago lo que hace todo el mundo» o «y yo hago lo que los demás esperan de mí que haga» – bien porque esas conductas se normativicen y se internalice la convicción de su carácter obligatorio – “yo hago lo que tengo que hacer”. El contenido concreto de las normas sociales es producto de la cultura (del mismo modo que no se prepara el arroz de igual forma en Hong Kong y en Valencia) pero estamos predispuestos genéticamente a cumplir las normas del grupo al que pertenecemos porque tal predisposición favorece la supervivencia del grupo y, con ello, la supervivencia de los individuos que dependen de él, con el resultado de que la

«internalización de las normas implica que éstas se aceptan no como un instrumento para lograr otros fines, sino como fines en si mismos, es decir, cumplir las normas forma parte de las preferencias que el individuo maximiza» (Gintis).

O piénsese en el siguiente ejemplo de Richter y Rubinstein que voy a cambiar levemente: una familia decide celebrar juntos la Navidad. Y los abuelos «aportan» una tarta para comer de postre (obsérvese que la celebración de la Navidad es un fin común que se alcanza con la contribución de todos los miembros de la familia, o sea, es un ‘contrato de sociedad’).

 A todos los miembros de la familia (N) les gustaría comer la mayor cantidad posible de la tarta. A algunos quizás les guste más y a otros quizás menos, pero en la mesa no funciona ningún mercado en el que los miembros de la familia puedan intercambiar trozos de la tarta por otros bienes y los abuelos no realizan una subasta.

En su lugar, está en vigor una norma según la cual cada miembro de la familia ha de coger como máximo 1/n del pastel. Si la norma fuera tomar (una cantidad de tarta superior a la fracción que corresponde a cada individuo teniendo en cuenta cuántos miembros tiene la familia) hasta q > 1/n del pastel, estallaría una crisis familiar. Si la norma fuera más estricta, tomar como máximo q < 1/n del pastel, no surge ningún conflicto, pero la norma sería inestable, ya que si el límite superior q aumentara un poco, no surgiría ningún conflicto…

El ejemplo nos permite determinar si la norma es eficiente (maximiza el bienestar de todos los miembros del grupo). Si no lo es (cualquier regla que prohíba a los miembros de la familia tomar una parte de la tarta inferior a 1/n o que permita tomar una parte superior a 1/n sería ineficiente), los miembros del grupo tienen incentivos para cambiarla. Cualquier otra no sería lo que los economistas llaman un ‘equilibrio’. La norma es también ‘endógena’. Es el propio grupo el que la formula y la corrige.

(b) En el caso de los intercambios, no hacen falta normas si el intercambio tiene lugar en un mercado competitivo, en ese contexto, lo que orienta las decisiones de los que intercambian (cuánto puede pedir el vendedor y cuánto debe pagar el comprador) no son normas, sino el precio de mercado. El precio de mercado actúa como ‘punto focal’ que permite a cada participante en el mercado saber qué hará la otra parte sin necesidad de pactar las reglas por anticipado. Son los precios, en definitiva, los que coordinan a comprador y vendedor y permiten que el intercambio tenga éxito. Como los intercambios reales tienen lugar en mercados imperfectos, también en los intercambios hay normas (el derecho supletorio o integrador de cada tipo de contrato) pero, en los modelos de competencia perfecta no hacen falta normas, porque ni siquiera se intercambia con la otra parte, sino que se contrata “con el mercado”. Es el subastador de Walras que casa la oferta con la demanda. Son contratos automáticos porque los precios son «perfectos». No se necesitan normas para celebrar el contrato o asegurar su cumplimiento

En consecuencia, no necesitamos mercados y precios para que haya contratos de sociedad. Necesitamos mercados para que haya intercambios porque los intercambios tienen lugar en el mercado o, si se quiere, los mercados se definen como los ‘lugares’ donde tienen lugar los intercambios y los mercados no pueden desarrollarse si no se forman precios que orienten a los que intercambian sobre lo que pueden pedir por el bien que venden o lo que deben pagar por el bien que adquieren. Por el contrario, la celebración de un contrato de sociedad no exige de la existencia de precios porque no necesitamos preciar las aportaciones, es decir, atribuir un valor absoluto a la contribución de cada uno de los socios al objetivo común.

En este sentido, el contrato de sociedad funciona al revés de los contratos de intercambio. Basta con que la aportación de cada uno de los socios sea comparable a la de los demás porque, como recordara Kahneman, la Evolución nos ha dotado de una gran capacidad para hacer juicios relativos pero escasa para hacer juicios absolutos. De modo que los miembros de un grupo podrán celebrar fácilmente contratos de sociedad, simplemente, igualando las aportaciones de cada uno. Todos aportan lo mismo – normalmente su trabajo o industria – y todos pueden comprobar que la aportación de los demás es semejante a la propia. Además, dado que el grupo es pequeño, todos pueden comprobar a bajo coste que todos los demás realizan efectivamente su contribución al fin común.

También el reparto de la ganancia derivada de la producción en común o del intercambio se determina de acuerdo con reglas o de acuerdo con precios.

En el caso de un intercambio, el precio de la transacción ‘reparte’ el excedente del intercambio. Esto significa que el comprador se lleva la diferencia entre el precio de mercado y el valor subjetivo que atribuye a la mercancía adquirida que será necesariamente mayor que el precio ya que, en otro caso, no compraría y el vendedor se lleva la diferencia entre el precio de mercado y su coste de producción del bien, de ahí que la competencia ‘seleccione’ al productor más eficiente, esto es, al que puede producir a menor coste. Cómo se reparta el excedente del intercambio en este marco (por mitad) es irrelevante porque cada parte puede optar, siempre, por buscar otra contraparte y renunciar a contratar y la competencia garantizará al oferente un beneficio competitivo y entregará el resto como ‘excedente del consumidor’.

En el caso de la producción en común, los miembros del grupo resuelven el problema de repartir lo producido en común. Al respecto, hay solo dos reglas: el reparto igualitario o el reparto proporcional a la aportación.  (Recuérdese el caso del reparto de la tarta de Navidad que se acaba de exponer). Y si partimos de la base de que no hay mercados que fijen el precio de las aportaciones de cada uno, lo natural es que el reparto sea igualitario porque lo aportado por cada uno a la sociedad sea semejante a lo que aportan los demás. Es decir, la correspondencia entre lo que se aporta y lo que se recibe se “ajusta” en sentido inverso: como cada socio sabe que le va a tocar lo mismo que a los demás en el reparto, tiene incentivos para no aportar más ni menos que los demás, porque si aporta menos, acabará expulsado del grupo, si no asesinado. Pero es que, además, en un mundo en el que no hay especialización ni división del trabajo, lo normal es que las aportaciones de todos sean semejantes. Es más, como no hay mercados donde los que realizan aportaciones más valiosas puedan ofrecerlas, las reglas de reparto no son sensibles a la oferta y la demanda y nuestra psicología, tampoco: el utilitarismo no casa bien con la psicología producto de la evolución:

Por ejemplo, supongamos que cinco cazadores se dividen el trabajo de cazar un ciervo: Cuatro hacen el trabajo de perseguir a la presa durante horas hasta que se agota, y el quinto hace el trabajo de matar al animal agotado arrojándole una lanza. Supongamos que, aunque correr es más duro y trabajoso que lancear la presa, casi cualquiera tiene las habilidades para correr… mientras que lancear con puntería es una habilidad escasa y, por tanto, altamente valorada. Así las cosas, cabe suponer que un lanzador con buena puntería tiene muchas más opciones externas que los que hacen la tarea de perseguir al animal hasta agotarlo y, en consecuencia, el lanzador tendría un mucho mayor poder de negociación (para conseguir formar una partida de caza y “enrolar” corredores). En consecuencia, el lanzador debería recibir una porción mucho mayor de la carne del animal cazado.

¿Es justo que el lanzador reciba una porción mayor?

… intuitivamente, los corredores merecen una parte del animal que refleje la cantidad de trabajo que ponen, es decir, moralmente hablando no merecen menos que el lanzador simplemente porque hay más oferta disponible de sus habilidades. Y, simétricamente, el que arroja la lanza no merece más comida, moralmente hablando, simplemente porque haya una oferta menor de sus habilidades. 

Si no hay un mercado de lanzadores y corredores, el reparto será igualitario, no utilitario (son utilitarias las normas de reparto que maximizan el bienestar del grupo en su conjunto) y el igualitario será considerado ‘justo’ por nuestra psicología porque tal valoración se formó en los cientos de miles de años en los que no había mercados de trabajo.

Las normas igualitarias de reparto son, además, “autoejecutables”, (Binmore) lo que significa que no necesitan de un tercero que las haga cumplir. Por el contrario, las normas utilitarias, en la medida en que no se corresponden con nuestra psicología sobre lo que es justo, necesitan de la coacción o de un arreglo institucional como es el mercado donde el resultado utilitario (los recursos pasan a donde se valoran más) se logra, no a través de normas, sino a través de precios que permiten que el intercambio a un precio de mercado aproxime el reparto del excedente que resulta del intercambio al que exige la  justicia conmutativa que es el del reparto equitativo de la ganancia. Ya se ha visto que el precio de mercado no garantiza que el excedente de la transacción se reparta por partes iguales entre comprador y vendedor. Al contrario, si el mercado es competitivo, el vendedor recibirá sólo el beneficio competitivo y todo el excedente de la transacción restante se lo embolsará el comprador como ‘excedente del consumidor’. Y es que los mercados – y los precios – no son «cognitivamente naturales» para la especie humana (Pinker). Como dice Scioli,los humanos no parecen equiparar la justicia con el precio de mercado”. Más bien, el precio de mercado sólo es un precio ‘aceptable’ cuando se forma en un mercado, esto es, como producto de innumerables intercambios entre sujetos anónimos entre los cuales no existe más relación que la del intercambio. De ahí que cuando el intercambio tiene lugar en situaciones extraordinarias – como el caso de una nevada inesperada que permite al vendedor de palas subir el precio que reclama por sus palas – el precio de mercado, que ha de ser superior como consecuencia del aumento de la demanda de palas, deje de ser considerado ‘justo’ por comparación con el precio “ordinario”, esto es, el precio inmediatamente precedente que es el que reflejaba la situación ‘normal’. Los mercados competitivos – concluye Scioli – se aceptan porque maximizan la riqueza de todos, no porque se correspondan con nuestras intuiciones morales.

Además, cabe esperar que los bienes producidos individualmente se compartan de forma diferente a como se comparten los producidos en común (Binmore) pero en ambos casos se comparten de forma mutualista.

a) Si A y B salen a recoger frutos silvestres a diario individualmente y, aleatoriamente, A o B tienen suerte y encuentran abundantes o no la tienen y vuelven con las manos vacías, les conviene adoptar la regla “hoy por tí, mañana por mí” (eventualmente asumiendo obligaciones recíprocas que son específicas de esa relación bilateral y que permiten a los miembros del grupo seleccionar a los más cooperativos y evitar a los gorrones) y compartir, es decir, les conviene mutualizar sus riesgos de no recolectar nada un díaAhora bien, cuando la producción es individual, la mutualización de lo producido está limitada al excedente: solo si a A le sobra.  ¿Por qué solo si a A o a B le sobra? Porque si A está obligado a compartir le sobre o no, B debería preferir no ir a buscar los frutos y aprovecharse de lo que encuentre A y A estaría mejor consumiendo los frutos que encuentre antes de volver al campamento. Por tanto, «compartir cuando te sobre» es el equilibrio sostenible sin un tercero que haga cumplir las reglas.

b) Si hay economías de escala o producción conjunta, ambos están mejor recolectando en equipo y repartiendo igualitariamente lo recolectado, es decir, sin recurrir al intercambio. Y concluye que los estudios antropológicos no han permitido saber si el reparto igualitario de la carne entre los miembros de la banda de cazadores-recolectores se hacía en proporción al “índice social” de cada individuo. Mientras que en los intercambios hay reciprocidad directa, entre los miembros de un grupo hay reciprocidad generalizada. En la primera los individuos intercambian favores mientras que en la segunda «un individuo simplemente favorece a cualquier otro miembro del grupo de modo que su conducta genera un beneficio neto para todos».

Así pues, la conclusión provisional es la siguiente: el contrato de sociedad se diferencia de los contratos de intercambio en que no necesita de la existencia de precios para las aportaciones de los socios porque estas no se intercambian entre sí. El contrato de sociedad requiere de normas que no requieran de la existencia de un tercero que las haga cumplir.

 

En el principio fue el intercambio diferido de comida por comida y las donaciones recíprocas de bienes duraderos

Con la exposición precedente estamos en condiciones de responder a la pregunta acerca de ¿qué fue primero? ¿la producción en común o los intercambios? Parecería que si los intercambios requieren precios, la producción en común debió de ser el mecanismo de cooperación económica que primero apareció en las bandas de cazadores-recolectores. Pero todo indica que, sin precios y, por supuesto, sin ‘dinero’ que pudiera servir como unidad de cuenta, los intercambios acompañan a la humanidad desde la aparición del homo sapiens hace 250.000 años y, probablemente, mucho antes. ¿Cómo pueden hacerse compatibles estas dos afirmaciones? Imaginando cómo los humanos podían articular los intercambios a través de normas y no a través de precios. El mecanismo que inventaron los humanos para poder intercambiar (mientras esperaban a que alguien inventara el dinero) no fue la permuta (el intercambio de una cosa por otra) sino el trueque diferido de comida por comida. Como se explica a continuación, este intercambio constituye, a la vez (i) una forma simple de aseguramiento; (ii) la forma menos costosa – en términos de costes de transacción – de llevar a cabo varios intercambios diádicos en el seno de un grupo de individuos y (iii) el origen de la golden rule. 

Para demostrar estas tres afirmaciones hay que asumir que el entorno en el que vivían los cazadores-recolectores tenía las siguientes características.

  • el individuo es muy dependiente del grupo para su supervivencia pero ningún individuo puede predominar fácilmente sobre los demás porque, aunque exista diferencia en la fuerza física, los humanos inventaron las armas capaces de matar a distancia;
  • las relaciones entre los miembros de un grupo son repetitivas y cada uno de los miembros tiene mucha información sobre los demás; cuando la Economía de esas tribus o bandas es una economía de subsistencia;
  • no hay posibilidad de acumular bienes como forma de ahorro porque son grupos nómadas;
  • el riesgo de muerte por inanición es elevado porque muchos días un individuo no es capaz de capturar la suficiente energía a través de los alimentos para vivir un día más : «una vez cada 17 años, el déficit calórico de los que no comparten caería por debajo del 50% de lo necesario 21 días seguidos, una receta para la inanición» (presupuesto alimenticio)
  • las crías de esos individuos necesitan ser alimentadas por sus cuidadores durante muchos años desde su nacimiento y su madre no puede producir bastante alimento por sí sola para sí misma y para su cría por lo que necesita de un padre que procure el alimento y de la ayuda de otros parientes, particularmente, de la madre (sobre todo las abuelas – aloparientes);
  • no hay especialización ni división del trabajo más allá de la sexual (caza/recolección con la contribución de ambos, pero especialmente de las mujeres al cuidado de las crías) etc…

En ese entorno, el intercambio sostenible sin necesidad de un tercero que asegure el cumplimiento es el que adopta la forma de un trueque o permuta en la que uno presta en primer lugar – cuando consigue capturar alimentos en cantidad tal que tiene excedentes – y el otro presta después – cuando se encuentra en la situación del primero, esto es, cuando es él el que ha tenido la suerte de allegar alimentos en exceso de lo necesario para sobrevivir -.

Otros intercambios o trueques diferidos en forma de donaciones recíprocas de bienes duraderos tales como flechas, arcos, cuencos etc tienen probablemente una función de «construcción» de relaciones cooperativas a largo plazo. Por ejemplo,  «Los Hadza utilizan un método particular para transmitir objetos de propiedad personal… En cualquier campamento grande, los hombres pasan la mayor parte del tiempo jugando, mucho más tiempo del que pasan buscando comida. Apuestan principalmente flechas de caza con cabeza metálica, tanto envenenadas como no envenenadas, pero también pueden apostar cuchillos, hachas, cuentas, pipas de fumar, telas e incluso ocasionalmente un recipiente de miel que puede ser utilizado para intercambiar con otros pueblos. Hay, sin embargo, algunos objetos que no pueden ser apostados, porque los Hadza dicen que no son lo suficientemente valiosos. Tales son los arcos de caza de un hombre, sus flechas no envenenadas sin cabeza de metal usadas para cazar aves y pequeños animales, y su bolsa de cuero usada para llevar sus pipas y tabaco…» (seguir leyendo).

El carácter diferido del intercambio – el carácter no simultáneo – reduce notabilísimamente los costes de llevarlo a cabo en términos de exigencias cognitivas y cálculo. En efecto, una permuta o trueque en el que las partes intercambien simultáneamente bienes heterogéneos exige una enorme capacidad de cálculo. Cada parte ha de calcular si lo que tiene vale lo mismo que lo que le ofrece la otra a cambio (una flecha a cambio de una liebre). Además y sobre todo, ha de haber coincidencia de necesidades temporal y espacialmente (el que ha fabricado la flecha necesita la liebre en el mismo momento en el que ha cazado la liebre necesita la flecha). Con estas constricciones, hay pocas dudas de que tenía razón Graeber cuando decía que es imposible que la permuta precediera a la compraventa como mecanismo de articulación de los intercambios. Al contrario, es lo más razonable pensar que los principales intercambios en estas sociedades humanas primitivas fueran del tipo «refrigerador social» descrito más arriba: trueque diferido o comida hoy a cambio de comida mañana. En ese intercambio hay bienes homogéneos y coincidencia de oferta (alguien tiene excedentes de comida) y demanda (alguien tiene necesidad de alimentos) y, sobre todo, el valor de la comida recibida en momentos de escasez es tan alto que es casi ofensivo realizar comparaciones entre lo dado cuando a uno le sobra y lo recibido cuando a uno le falta.

Y es que el beneficio que se deriva de este tipo de intercambio basado en la reciprocidad y en la coincidencia entre excedentes y situación de necesidad es una «fruta al alcance de la mano» («low hanging fruit«) en un contexto como el que se ha descrito. La ganancia del intercambio es enorme y evidente para las dos partes si ambas partes son capaces – como lo son los miembros del linaje homo desde hace millones de años – de ponerse en la situación de otro miembro del grupo y los seres humanos tenemos una enorme capacidad para «leer la mente» de los otros miembros del grupo, para saber qué están pensando hasta el punto de que hacemos una mueca de dolor cuando observamos que alguien sufre un daño físico. La enormidad de la ganancia resulta de que si el que tiene los excedentes no los comparte con el que tiene la necesidad alimenticia, éste muere. Por tanto, el efecto de aseguramiento de este tipo de intercambios es valiosísimo. Al mismo tiempo, la ganancia para el que tiene los excedentes de comida pueden ser percibidos como enormes también si es capaz de imaginar, de hacerse la composición de encontrarse en estado de necesitar alimento al poco tiempo, lo cual es muy fácil porque es una situación a la que se enfrentan cotidianamente todos los miembros del grupo. Al mismo tiempo, la seguridad en el ‘cumplimiento’ por la otra parte (esto es, que el que ahora recibe los excedentes reciprocará en el futuro) está garantizada porque ambas partes viven en un grupo ‘totalitario’ en el sentido de dependencia recíproca absoluta de los miembros del grupo de los demás para sobrevivir. Incumplir un ‘contrato’ de este tipo significa, probablemente, la muerte por inanición porque, una vez que sea conocimiento de todo el grupo el incumplimiento, ningún otro miembro querrá entablar intercambios con el incumplidor. Como ha explicado Tomasello especialmente, el incumplimiento de la obligación generada por haber tomado la comida de otro en forma de ‘reciprocar’ cuando el otro tuviera necesidad y el primero tuviera excedentes era impensable psicológicamente porque

el sentido humano de la obligación es parte integrante de la naturaleza ultra cooperativa de los seres humanos. Evolutivamente, surgió del proceso por el cual las partes en un proyecto colaborativo – como cazar – se evaluaban unos a otros – y se preocupaban por la evaluación que recibirían ellos mismos de los demás – como compañeros en tales proyectos. Esto, en un contexto socio-ecológico en el que no ser aceptado como parte en los procesos cooperativos significaba la muerte… Nos hemos puesto en las manos del otro por lo que esperamos respeto y trato adecuado por parte del otro a la vez que estamos dispuestos a ofrecer respeto y trato adecuado al otro» (seguir leyendo)
Internalización de las normas, capacidad para ponernos en el lugar del otro y determinar qué conducta esperamos de ellos unido a una brutal dependencia de cada individuo para sobrevivir de ser aceptado por los demás para cooperar (bilateral o plurilateralmente) son elementos suficientes para asegurar que el que se beneficia de la generosidad de otro, ‘reciprocará’ llegada la ocasión sin necesidad de la existencia de ningún tercero que le sancione por no hacerlo. Los intercambios cuyo cumplimiento se basa en la regla de la reciprocidad son «autoejecutables». Y la reciprocidad es, también y de modo más general, la regla fundamental que explica el cumplimiento voluntario de las normas jurídicas (el Derecho como focal point)

Es muy probable que este sea también el origen de la «golden rule». Y ¿qué es la golden rule si no una regla o norma? En lo que aquí interesa, el trueque diferido de comida puede verse como un intercambio sostenido (no por precios sino) por normas. ¿Qué norma? La de la reciprocidad. Una regla moral que se formularía diciendo ‘da cuando te sobre y toma de lo que a otro le sobra cuando tú lo necesites’. Esta norma, formulada en estos términos tan simples tiene, sin embargo, una enorme complejidad. Requiere que se den las circunstancias que se han explicado más arriba para que la mutualización de los riesgos sea beneficiosa, es decir, que unos días A tenga excedentes y otros días B tenga excedentes. Requiere cerebros que permitan a A y a B ponerse en el lugar del otro y hacerse las mismas composiciones mentales, es decir, que esas circunstancias sean ‘conocimiento común’; requiere de relaciones frecuentes, repetitivas de manera que la relación pueda ser equilibrada en el largo plazo (la presencia de un aprovechado o un explotador se percibe como una ‘amenaza’ y, realmente, lo es, porque el ‘pringado’ habrá entregado sus excedentes pero se encontrará con que no puede quitarse el hambre pidiendo al otro que le entregue su excedente si éste ha desaparecido o, simplemente, vive de dar ‘sablazos’ porque es un vago y no sale a buscar alimento cada día).

Dando un paso más con Binmore podemos preguntarnos si puede haber sido resultado de la evolución la posición original de Rawls.  Según Binmore la posición original de Rawls es una reformulación de la golden rule que tiene en cuenta que los que han de decidir bajo el velo de la ignorancia (no saben de qué lado caerán en el mundo en el que se tiene que aplicar la regla que están formulando) “pueden tener gustos diferentes”. El “equilibrio” que resulta de la decisión de A y B bajo el velo de la ignorancia es necesariamente eficiente (porque si no lo fuera, cualquiera de los dos podría mejorar su situación simplemente cambiando la regla). Binmore dice que un “pacto” como el que subyace al trueque diferido de comida – ‘da cuando tengas excedentes y pide cuando tengas necesidad’ –  es el resultado natural de la interacción entre A y B si se comportan como “jugadores racionales”. Se trata de celebrar un contrato de seguro. Y, una vez celebrado el pacto – bajo el velo de la ignorancia – A y B serían indiferentes respecto a la posición que ocuparían en el mundo real (ser el que ha conseguido cazar o ser el que no lo ha conseguido en un determinado día). Es interesante que, con este planteamiento, A y B son indiferentes a la posición que ocuparán en la Sociedad una vez establecidas las reglas porque su situación no será fija y para siempre. Es decir, aceptan compartir y corresponder porque suponen que algunas veces A será el que cace y otras será B o, en el ejemplo de los agricultores de Ole Peters, porque suponen que unos años A tendrá mejores cosechas y otros años será B el que las tenga. Aquí es donde la igualdad de oportunidades o posibilidades resulta esencial.

Y esto es aplicable, como se verá, a la formación de la voluntad de una corporación por mayoría: la regla de la mayoría sería la regla que se adoptaría por todos bajo el velo de la ignorancia porque todos los miembros de la corporación podrían caer, en ocasiones, con la mayoría y, en ocasiones perder porque se quedarían del lado de la minoría. Podrían aceptar siempre el resultado como el mejor para todo el grupo aunque ellos hubieran quedado en el lado de la minoría si aceptan la posibilidad de estar equivocados (como los agricultores aceptan la posibilidad de ser ellos los que sufran el pedrisco o los cazadores ser ellos los que no cacen ese día) Basta con que la relación mayoría-minoría no sea fija, esto es, que no se puedan formar coaliciones. Porque si se forman coaliciones, tendremos cooperación entre sus miembros para coludir, esto es, para expropiar a los que no forman parte de la coalición.

De las relaciones interpersonales a las relaciones impersonales

Como se aprecia, la Evolución puede proporcionar reglas eficientes para pequeños grupos. La de la reciprocidad, base de las relaciones mutualistas es la principal. Pero, ¿cómo de bien o de mal ‘escalan’ estas reglas? ¿Cómo pudieron seguir siendo eficientes estas reglas en grupos humanos de gran tamaño? He dicho en otra ocasión que ubi magna societas, ibi ius, (en sociedades grandes se desarrolla el Derecho) es decir, que el Derecho es el producto cultural desarrollado para cumplir, en grupos grandes, las funciones de promoción de la cooperación que la moral y las convenciones cumplen en grupos humanos pequeños.  Boyer se ha ocupado extensamente de esta cuestión. La extensión de una regla moral eficiente en un grupo pequeño a un grupo grande es, a veces, resultado de que

«los jugadores interpretan mal las señales de su entorno, y… aplican inconscientemente un comportamiento o una forma de pensar que ha evolucionado para su uso dentro de algún círculo interno a un conjunto más amplio de personas o a un nuevo juego… por ejemplo, Alicia podría tratar a Beatriz como una hermana aunque no estén relacionadas. O podría considerar que está jugando un juego que se repetirá indefinidamente y con frecuencia cuando está jugando uno de una sola vez»

de forma que, sin saberlo, los mecanismos (genéticos y culturales) que aseguran el éxito de la cooperación gracias al cumplimiento de la regla social en un grupo pequeño formado por individuos que tienen relaciones personales, directas y frecuentes entre ellos, funcionan también en un grupo más grande en el que las relaciones son anónimas y esporádicas y se establecen entre muchos miembros como son las sociedades y los mercados modernos. Como decía Seabright, el círculo moral se expande cuando convertimos a los foráneos, a los extraños, en parientes honorarios; en miembros honoríficos de nuestra banda. Y lo hacemos porque hemos internalizado las reglas morales formadas para ser eficientes en grupos pequeños, de manera que los «extraños» se benefician, como el cuco, de las reglas que deberían aplicarse sólo a los amigos y parientes.

No es extraño que todas las civilizaciones hayan prohibido la usura, esto es, el cobro de intereses en los préstamos de consumo (no en las operaciones comerciales donde el préstamo es, en realidad una inversión) aunque el cobro de intereses es eficiente – aumenta la riqueza de la Sociedad en su conjunto y genera los incentivos adecuados para que los pobres puedan acceder al crédito -. No se adapta a la psicología humana que alguien pretenda hacer negocio con la necesidad de otro. Como ha explicado recientemente Rajan:

La prohibición de la usura dentro de la comunidad significaba esencialmente que los miembros de la comunidad se aseguraban unos a otros contra la adversidad. Si las cabras de un miembro de la tribu morían accidentalmente, su dueño podía acudir a los vecinos a los que la desgracia no les había afligido en busca de ayuda hasta poder reconstruir su rebaño, prometiendo devolverle el favor cuando su suerte mejorara… Una prohibición de cobrar intereses tendría una serie de efectos beneficiosos en este contexto. Cuando las personas viven cerca del límite de la subsistencia, estarán dispuestas a prometer cualquier cosa para garantizar la supervivencia de su familia. Si la comunidad es pobre y sólo unos pocos tienen recursos en un momento dado, esos pocos tendrían un tremendo poder de negociación sobre los necesitados. Si no se prohíbe cobrar intereses exorbitantes, una mala racha de algunos miembros de la tribu podría llevarlos a estar endeudados permanentemente y, por lo tanto, a acabar siendo esclavizados por los miembros más afortunados. Con el tiempo, los esclavos tendrían pocas razones para trabajar, la tribu se empobrecería aún más y el conflicto se incrementaría (seguir leyendo)

Este paso de articular la cooperación a través de relaciones interpersonales (con los otros miembros de un grupo pequeño en el que todos se conocen y con los que se mantienen relaciones repetidas y, por tanto, en las que se puede «reciprocar»)  a hacerlo a través de relaciones impersonales es el que provoca el nacimiento del Derecho. Cuando una Sociedad da ese paso, podemos decir que en esa Sociedad rige un sistemas jurídico. Un sistema jurídico es un sistema de reglas impersonales. Un sistema pre-jurídico es un sistema de reglas interpersonales (las reglas se aplican a los miembros de la familia, tribu porque son miembros de la familia o la tribu y no se aplican a los que no lo son; las reglas son dependientes del contexto de la relación personal en la que se tienen que aplicar…).

La exposición a los mercados hace fungibles a las partes del intercambio. Las anonimiza. Las características personales de las partes, su etnia, su religión, su tribu, su condición social, su sexo o su edad o cualesquiera relaciones con terceros que el que participa en un mercado pueda tener y que lo hacen distinto de cualquier otro participante en el mercado devienen más y más irrelevantes cuanto más desarrollado esté el mercado correspondiente. De modo que las reglas que se aplican a las transacciones que tienen lugar en esos mercados (recuérdese, en el extremo del mercado perfectamente competitivo no hay normas, solo hay precios) devienen más y más impersonales. El contratante como individuo “desaparece” y será sustituido, idealmente, por un ‘patrimonio’. Por una abstracción. El individuo es sustituido por un ‘sujeto de imputación’ de derechos y obligaciones que debe tener ‘capacidad de obrar’.  Igualmente, el socio que es compañero en una compañía de comercio se convierte en accionista en la sociedad anónima y el intuitu personae se sustituye por el intuitu pecuniae que es tanto como decir que nada salvo su dinero (pecunia non olet) importa para determinar los derechos y las obligaciones del accionista. En definitiva, los individuos son sustituidos por instituciones definidas como “pautas de conducta social con roles estereotipados” (patterns-of-social-behavior-with-stereotyped-roles).

La exposición a los mercados – y la obtención de sus beneficios – reducen nuestra prosocialidad interpersonal dentro de nuestros grupos y aumentan nuestra prosocialidad impersonal con conocidos y extraños. Lo que significa que quizá somos menos nepotistas (nepote significa sobrino) pero confiamos más en los extraños. A lo primero se le llama «confianza particular» y a lo segundo «confianza generalizada». Poner en marcha mercados impersonales requiere dos cosas dice Henrich (y aquí)

(1) podar las densas interconexiones interpersonales entre compradores y vendedores: si las conexiones interpersonales – las que tenemos con los miembros de nuestra familia extensa o nuestra tribu – son muy intensas, no recurriremos casi nunca a extraños para que nos proporcionen bienes y servicios, siempre recurriremos a parientes aunque sean una peor elección y, por tanto, el comercio no se extenderá y no habrá garantía de que el resultado de la transacción sea una mejora de la asignación de los recursos porque ese no es el objetivo – ni siquiera primordial – de la transacción.

(2) fomentar la extensión de normas del mercado, que prescriben un comportamiento justo e imparcial con independencia de que se trate de parientes, meros conocidos o extraños (obsérvese que esas «normas de mercado» son las que cualquier estudiante de Derecho reconoce como las normas jurídicas porque garantizan la igualdad «ante la ley» y prescinden de las relaciones interpersonales, se trata de tratar igual al pariente y al extraño).

Si sólo se podan las relaciones

«interpersonales sin añadir normas de mercado, el volumen de intercambios disminuirá; si sólo se añaden normas de mercado a la red densamente entrelazada de relaciones interpersonales, no pasa nada – las relaciones interpersonales seguirán dominando el intercambio». 

Heinrich concluye que en estas sociedades exitosas donde se maximiza la cooperación entre sus miembros en juegos de suma positiva, serán fuertemente individualistas y monógamas.

El contrato de sociedad en el marco de los contratos en general

Todos los contratos que conoce nuestro Derecho pueden clasificarse en tres tipos: de intercambio; de gestión de los asuntos de otro y de sociedad. Contratos de intercambio de bienes son, por ejemplo, los siguientes:

  • Antonio entrega a Beatriz unos zapatos y Beatriz entrega una cantidad de dinero a Antonio (compraventa).
  • Antonio entrega a Beatriz unos zapatos y Beatriz entrega a Antonio una corbata (permuta)
  • Antonio cede el uso de una casa en Garrucha (Almería, España) a Beatriz durante un tiempo y Beatriz entrega a Antonio una cantidad de dinero – renta – mensualmente (arrendamiento o “alquiler”).

Contratos a través de los cuales se gestionan los asuntos de otro son, por ejemplo, los siguientes

  • Antonio encarga a Beatriz que le compre unos zapatos  y paga a Beatriz una cantidad de dinero por realizar el encargo, además de proveerle de los fondos necesarios para pagar el precio de los zapatos (mandato o comisión)
  • Antonio promete a Carlota que si Beatriz no le paga – a Carlota – él la pagará (fianza)
  • Antonio promete a Beatriz que gestionará diligente y lealmente el negocio de Beatriz (contrato de administración, contrato de factor)
  • Antonio le pide a Beatriz que le lleve los zapatos de su fábrica desde ésta hasta el domicilio de sus clientes (transporte)
  • Antonio encarga a Beatriz que se ocupe de su finca (contrato de trabajo)
  • Antonio encarga a Beatriz que encuentre compradores para los zapatos que Antonio fabrica (agencia o, si se los vende a Beatriz para que ésta los revenda, distribución).
  • Antonio encarga a Beatriz que le guarde una determinada mercancía hasta que Carlota, que ha comprado esa mercancía a Antonio, pase a recogerla (depósito).

Para ganar una comprensión intuitiva de las relaciones que se articulan a través del contrato de sociedad el contrato que celebran, por ejemplo, Antonio, Beatriz y Carlota

  • cuando deciden irse a hacer un viaje de aventuras por el Karakorum o
  • cuando deciden fabricar conjuntamente los zapatos que Daniela revenderá en su tienda.
  • Y es también el contrato que está en la base de Google, Amazon, Telefonica o El Corte Inglés.
  • Y aún más enorme: también es sociedad el contrato entre todos los trabajadores de Eroski o el que existe entre los miembros de la Mutua Madrileña.
  • Y también es el contrato que han celebrado todos los socios del Real Madrid club de fútbol.

Los elementos del concepto de (contrato de) sociedad son solo tres. (i) El contrato de sociedad es un acuerdo voluntario entre varios individuos (más de uno, aunque tria faciunt collegium, sólo hacen falta dos para formar una sociedad y existe la sociedad unipersonal, pero luego se explicará que no es realmente una sociedad); (ii) para la consecución de un fin común y (iii) mediante la contribución de todos los miembros del grupo.

Caso: ¿Hay un contrato de sociedad entre los habitantes del pueblo?

«Hay un plan para cerrar un parque infantil en mi pueblo; yo no tengo hijos, pero tanto yo como las demás personas que viven en el pueblo queremos mantener el parque; las autoridades cederán si y sólo si todos los habitantes del pueblo se oponen por escrito; por lo tanto, debo escribir a las autoridades oponiéndome al plan«

Caso:  ¿Hay contrato de sociedad entre ellos? ¿Se responde de esos daños? ¿Alguien ha de ser condenado a indemnizarlos?

Un grupo de personas observa cómo un automóvil ha sido arrastrado por la lluvia y está enfangado a un lado de la carretera. Se ponen de acuerdo para echar una mano al conductor y sacar el coche del barro colocándolo de nuevo sobre el asfalto de la carretera. Como consecuencia de esta actividad conjunta, producto de la intención conjunta de todos los participantes, uno de ellos se disloca una muñeca y el coche de otro de los participantes en las labores de auxilio resulta dañado porque alguno de los participantes actuó negligentemente.

Caso: ¿Cómo distinguían los romanos un contrato de sociedad de la copropiedad y de los contratos semejantes?

EGO entrega a TU una perla para que la venda y acuerda que si TU la vende por 10, tendrá que entregar los 10 a EGO. Pero si TU consigue un precio superior a 10 por la perla, puede quedarse con la diferencia (D. 17.2.44 Ulpiano):  Como explica Babusiaux:

«Contra la calificación como mandato habla el carácter oneroso del acuerdo, contra la existencia de una sociedad, por el contrario, el hecho de que TU no participa como socio en lo obtenido por la venta de la cosa ya que EGO se ha reservado el precio fijo en su totalidad»… Dado que el hecho externo es ambiguo, es necesario aclarar lo que las partes pretendían con la entrega de la cosa. A este respecto, la hipótesis de una sociedad requiere que las partes no se mantengan como partes diferenciadas – como en un contrato bilateral – sino que hagan algo en común»… Tras el examen (de este y otros casos), puede determinarse, por tanto, la función del criterio de la voluntad de constituir una sociedad en el sentido de que sirve para considerar como un contrato de societas una conducta que, a primera vista, no puede calificarse claramente como tal. No se trata de un momento psicológico, es decir, de la exploración de la voluntad «interior». Más bien, los juristas se refieren a la «voluntad» para subrayar la ambigüedad de los hechos conocidos hasta ese momento y para instar a la necesidad de nuevas averiguaciones. Una vez más, estas conclusiones adicionales no tienen por objeto determinar el estado mental de las partes, sino que deben estar relacionadas con el objetivo negocial específico. De este modo se explica fácilmente que el criterio de la voluntad de los socios no se explicite en todos los fragmentos del Digesto sobre la sociedad, sino principalmente en el caso de las sociedades ocasionales y en el de la distinción entre communio y societas, en los que no es inmediatamente evidente para los profanos que se trata de una societas. Para estos casos, los juristas recuerdan que sólo la determinación de la voluntad del socio permite adscribir la operación al ámbito de la actio pro socio.

 

La cooperación mediante la formación de patrimonios no individuales

Esta clasificación de los contratos interesa a los efectos de estas páginas si la examinamos desde el punto de vista del patrimonio: los contratos de intercambio ponen en relación dos patrimonios alterando su composición (el patrimonio-vendedor «pierde» un bien que «gana» el patrimonio-comprador). Los contratos de gestión implican atribuir a un individuo que no es el titular de un patrimonio la capacidad de obrar con efectos sobre dicho patrimonio (Beatriz compra los zapatos y su actuación tiene efectos sobre el patrimonio de Antonio). Desde este punto de vista, el efecto de constituir una sociedad es que, con esas aportaciones o contribuciones, se forma un patrimonio (el patrimonio se define habitualmente como un conjunto unificado de bienes, derechos créditos y deudas), que no pertenece estrictamente a ninguno de los miembros del grupo pero que permite acumular recursos para dedicarlos a un objetivo cuya consecución mejore el bienestar de todos (una sociedad leonina es, precisamente, una que se contrae en beneficio exclusivo de alguno de los socios).

Celebrar contratos de sociedad que generan patrimonios permite precisamente convertir al panadero en una panadería y al herrero en una herrería, de modo que bien puede decirse que si las personas jurídicas son un tipo específico de patrimonio, las personas jurídicas permitieron a los humanos salir de la pobreza. Luego explicaré más detalladamente por qué. Ahora baste decir que la formación de patrimonios distintos de los individuales (cada ser humano tiene un patrimonio)

  • permite escalar la producción en común y,
  • a través de la participación de esos patrimonios en el mercado, escalar también el volumen y la complejidad de los intercambios en una Sociedad humana

lo que hace sostenible la especialización y permite la división del trabajo y la obtención de todas las ganancias de productividad asociadas.

Y es que, en efecto, para que los intercambios puedan desarrollarse más allá de una mínima escala, necesitamos pasar de la producción individual a la producción empresarial, es decir, necesitamos convertir al panadero en una panadería y al herrero en una empresa metalúrgica. Necesitamos, en definitiva,  acumular activos humanos, físicos e intangibles en forma de herramientas, máquinas, construcciones para maximizar la producción y minimizar el coste y así aprovechar al máximo las economías de escala y la reducción de riesgos vía diversificación (aunque la división del trabajo es causa, no consecuencia de la constitución de organizaciones más complejas). Es decir, necesitamos poner patrimonios al servicio de la producción.

Es famosa la concepción de la empresa como «producción en equipo«. A mi juicio, y por las razones que se acaban de exponer, es preferible no identificar producción empresarial y producción en equipo porque, como se verá más adelante, esta identificación lleva a dejar en la oscuridad la importancia que tiene la acumulación de capital – recursos físicos – para la obtención de las economías de escala y las de la especialización y división del trabajo (toda la tecnología es «capital»).

Con ello, se producirá, simultáneamente una «masculinización» de las actividades correspondientes. Como cuenta Bobbi S. Low: Cuando la tecnología más sencilla es sustituida por máquinas más complejas en las actividades cotidianas de las distintas culturas (por ejemplo, el azadón se sustituye por el arado en la horticultura), los hombres se involucran más (la fuerza física que requiere el arado es muy superior a la que requiere la azada de manera que las sociedades agrícolas donde predomine el arado serán más patriarcales que aquellas en las que predomine la agricultura de azada). Y cuando una especialidad profesional empieza a implicar su mercantilización, la obtención de beneficio y un mercado más amplio -incluso si las mujeres son las que dirigen – los hombres tienden a tomar el relevo. Algunos ejemplos son los hombres alfareros entre los aztecas, babilonios, romanos, hebreos y ganda; los hombres tejedores entre los burusho y los punjabi; los hombres fabricantes de esteras entre los aztecas, babilonios y javaneses. Como señalaron Murdock y Provost «Incluso las tareas más femeninas… la cocina y procesamiento de vegetales, tienden a ser asumidas en las civilizaciones más complejas de Europa y Asia por panaderos, cocineros y molineros masculinos especializados «…. Puede haber flexibilidad: consideremos la construcción de refugios o casas. En los pueblos sedentarios, este trabajo suele ser de los hombres, pero en las sociedades nómadas, cuando la gente llega a un nuevo lugar, las mujeres tienden a levantar el refugio mientras los hombres cazan y, si es necesario, organizan las defensas. La división del trabajo en función del género es más pragmática que ideológica».

La relación entre el escalamiento de la producción y el de los intercambios se convierte en una espiral virtuosa (o depredadora): la posibilidad de intercambiar induce a aumentar la escala de la producción (o la esquilmación de los recursos naturales como ocurrió con los bisontes en América cuando los indios americanos empezaron a cazarlos, no para consumo propio sino para vender sus pieles a los comerciantes europeos) y el aumento de la escala de la producción y la especialización permiten aumentar el volumen de los intercambios porque cuando la unidad de producción no es ya el individuo sino un grupo especializado, el objetivo de la producción en común no será ya satisfacer las necesidades de los miembros que producen en equipo sino producir bienes que serán intercambiados por los producidos por otros grupos en los mercados. Como ha dicho E. Saez, «casi cualquier actividad productiva requiere de la cooperación en la producción que no puede ser mediada exclusivamente a través de los mercados«.  La producción ha sido una actividad colectiva desde que apareció el homo sapiens. 

Lo anterior no significa que la celebración de contratos de sociedad y la formación de patrimonios se realizara por los humanos exclusivamente con fines económicos. Las sociedades y los patrimonios así generados sirven para mejor satisfacer cualesquiera necesidades o deseos vitales de los individuos: de diversión (asociaciones deportivas o recreativas); de celebración de rituales que nos conecten con nuestros antepasados o con lo sobrenatural (asociaciones religiosas); de enterramiento (collegia funeraticia) o educar a los hijos (universidades, escuelas)… sin descartar el autoabastecimiento de productos o servicios determinados (cooperativas de vivienda o consumo).

Lo que es seguro es que conforme aumente la importancia de los activos físicos (capital) respecto del trabajo humano en la producción de un determinado bien o servicio, menos relevante será que la producción se realice por un grupo o por un individuo. Lo importante será el patrimonio (los recursos) que se dedica a mejorar la productividad o sea, más relevante será la personalidad jurídica (el patrimonio «gobernado»), y menos el contrato – de sociedad – que permite la creación de ésta y que recoge las reglas de «gobierno» de ese patrimonio por parte de los socios. La persona jurídica entonces no será una sociedad, sino una fundación.

Pero la estrecha ligazón entre el contrato de sociedad – como mecanismo para que un grupo de individuos forme un patrimonio que destinará a un fin – y la personalidad jurídica – el patrimonio así formado y dotado de agencia o capacidad de obrar a través de los socios – ha llevado a creer que sociedad y personalidad jurídica son dos fenómenos unidos de forma inescindible. No es extraño que el mayor experto de Europa en las sociedades de personas – Karsten Schmidt – se refiera a los dos elementos, el patrimonial y el contractual, que configuran las sociedades externas o con personalidad jurídica, diciendo que la sociedad externa es «Subjekt und Verband». Sujeto hace referencia al patrimonio y Verband – asociación – hace referencia al vínculo obligatorio entre los que forman el patrimonio subjetivizado (art. 38 CC). Como los patrimonios que se forman por los particulares lo hacen a través de la celebración de un contrato de sociedad – o la constitución de una corporación que, cuando tiene origen voluntario ha de calificarse como un tipo de sociedad – los juristas que han estudiado ambas instituciones (el patrimonio y el contrato) las han considerados inseparables. Y nada más lejos de la realidad. Los seres humanos llevan formando patrimonios separados y dotándolos de agencia desde hace miles de años y sólo mucho más recientemente se ha ligado la cuestión de la persona jurídica a las sociedades. Las primeras personas jurídicas son fundacionales. Las personas jurídicas societarias se han desarrollado, especialmente ligadas a las sociedades mercantiles, una pequeña porción de las personas jurídicas.

Y se explica igualmente el éxito que ha tenido la concepción de las personas jurídicas como personas colectivas, esto es, como una forma de personificar a los grupos: los individuos que han aportado los bienes para formar el patrimonio, cuando celebran un contrato de sociedad (no cuando constituyen una fundación) actúan como si fueran un solo individuo en relación con ese patrimonio, lo que ha llevado a la ‘confusión’ entre personalidad jurídica y personalidad colectiva. Esta equiparación es errónea porque al menos hasta que los seres humanos se conviertan, como las hormigas,  en un ‘superorganismo‘, un colectivo no puede ser equiparado nunca a un individuo, pero un patrimonio colectivo puede equipararse perfectamente a un patrimonio individual.

 

El contenido del contrato de sociedad

Un contrato de sociedad, como conjunto de reglas, tiene el siguiente contenido:

  • la identificación de la sociedad, la descripción de las aportaciones de los socios (porque forman el patrimonio inicial) y el fin – objeto social – que pretenden perseguir al constituir la sociedad (porque determina en qué podrá emplearse el patrimonio)
  • las obligaciones y derechos de los socios: qué aportará cada uno, o sea, como contribuirá cada uno al fin común; derechos de suscripción o adquisición preferente de la participación de otro socio o derechos de separación o el derecho a vender cuando otro socio venda su participación…);
  • cómo se repartirán los rendimientos mientras dure el contrato (privilegios en los dividendos, reparto igualitario o proporcional a la participación)
  • y el patrimonio común a la terminación  (derechos iguales para todos o derechos particulares como el de un privilegio en la cuota de liquidación,
  • cómo entran y salen los miembros de la sociedad (modificación «subjetiva» del contrato de sociedad) esto es, cuándo, por qué y con qué consecuencias se termina el contrato para cada una de las partes;
  • cuándo, por qué y con qué consecuencias se termina el contrato de sociedad (disolución de la sociedad) y, sobre todo,
  • cómo se tomarán las decisiones en el grupo (organización o gobierno del contrato) en lo que al fin común se refiere, es decir, en las competencias de unos y otros (del administrador y del conjunto de socios); del procedimiento para adoptar decisiones (adopción de acuerdos colegiadamente, esto es, por mayoría, privilegios de voto, derechos de veto, mayorías reforzadas, unanimidad) de los efectos de tales decisiones y su ejecución (por quién). Las decisiones que hay que tomar en un grupo organizado son de dos tipos: las relativas al patrimonio común, que se adoptan con la participación de los miembros del grupo conforme a las reglas pactadas o acostumbradas en esa comunidad, incluyendo las relativas a la modificación del contrato. En este punto hay que deshacer un equívoco: el contrato de sociedad no es especial respecto de los contratos de intercambio en las reglas de su modificación: para cambiar lo pactado es necesario el consentimiento de todos los socios.

Si la sociedad es una corporación, hay especialidades en lo que al gobierno del patrimonio se refiere. El aspecto obligatorio del contrato pierde protagonismo y lo adquieren las reglas organizativas, esto es, cómo se tomarán las decisiones relativas al patrimonio social. Por tanto, se regularán

  • los órganos sociales, su cobertura y la destitución de los que los ocupen. Normalmente hay dos órganos, una asamblea donde están los socios y un órgano de administración que, en organizaciones complejas, adopta la forma de consejo)
  • las decisiones en el seno de cada uno de los órganos se toman colegiadamente, esto es, mediante votación y por mayoría en una reunión de los miembros públicamente convocada.
  • hay que elegir a los «rectores», «administradores», «directivos», «patronos», esto es, la asamblea tiene entre sus competencias la elección de los que gestionarán el patrimonio social y lo pondrán en contacto con otros patrimonios.

En una sociedad-corporación no pueden imponerse nuevas obligaciones a los socios; obligaciones que no estén incluidas en el contrato social en el momento de la constitución de la sociedad. Para eso se requiere el consentimiento de los obligados. Lo que sea contractual en el contrato de sociedad – lo que no es «gubernativo» – no puede modificarse por mayoría. Nada impide, sin embargo, que existan otras reglas de gobierno distintas de la decisión mayoritaria de los miembros de la corporación.

Como se puede apreciar y se explicará en detalle más adelante, cuando la sociedad es una corporación, el aspecto patrimonial no cambia (en cualquier sociedad externa hay un patrimonio dotado de capacidad de obrar, esto es, una persona jurídica). Lo que cambia es las reglas del gobierno del patrimonio: en las sociedades-corporaciones (y en las corporaciones que no son sociedades, esto es, las fundaciones), el patrimonio social está gobernado por órganos.

Hay que añadir en este punto que las comunidades humanas, siendo los humanos seres ultrasociales, tienen vocación totalitaria porque tratan de abarcar todos los aspectos de la vida de los individuos. Pero cuando hablamos del contrato de sociedad nos referimos a un mecanismo para articular la cooperación entre los individuos en relación con un objetivo determinado: el fin común definido por las partes al constituir la sociedad, esto es, al celebrar el contrato. Por eso, como para cualquier contrato, se requiere que el objeto esté determinado o sea determinable. La única excepción, la única sociedad universal de bienes y ganancias (art. 1671 CC) que conoce nuestro derecho es la sociedad matrimonial. Dado que el matrimonio instaura una comunidad de vida, la sociedad matrimonial – la que rige el fondo común que se crea por los cónyuges con el producto de su trabajo individual – es una sociedad de todas las ganancias, es decir, se forma un patrimonio común a los cónyuges con todas las ganancias que obtengan individualmente durante la vigencia del matrimonio. El matrimonio es una sociedad “totalitaria” en el sentido en el que se utiliza la palabra en el texto.

 

Sociedad y patrimononio

Introducción

Resumiendo lo que se ha dicho hasta aquí, cuando se crea un fondo común con las aportaciones de los socios para mejor lograr un fin se genera, pues, un patrimonio al que, debidamente identificado, se le pueden imputar derechos y obligaciones (y decir que tiene capacidad jurídica). Si a este patrimonio se le dota de agencia (de capacidad de obrar), esto es, se designan individuos a los que se encarga actuar en el tráfico jurídico, estos individuos pueden agregar nuevos créditos y generar deudas a cargo del patrimonio; asignar nuevos bienes adquiridos con ese fondo y el patrimonio puede deshacerse de algunos de los bienes que lo forman a cambio de otros y, más importante, los bienes que originalmente formaban el fondo pueden responder de las deudas que se generen a su cargo. En fin, el patrimonio así organizado puede ser demandado y demandar para ser condenado a pagar o para ser reconocido su derecho a cobrar como si fuera un individuo.

Pues bien, un patrimonio que está dotado de capacidad de obrar es lo que el artículo 38 CC llama una persona jurídica. Cuando se dota al patrimonio formado al constituirse la sociedad de «agencia» o capacidad de obrar, se dice que la sociedad (el contrato) tiene personalidad jurídica. Como sólo los seres humanos – los individuos a partir de ahora – tienen «agencia», esto es, pueden obrar con efectos, para personificar un patrimonio es imprescindible que las reglas del contrato de sociedad prevean qué individuos actuarán con efectos sobre ese patrimonio. Sólo cuando se produce tal designación podemos decir que el patrimonio de que se trate se ha personificado, se ha convertido en una persona jurídica. En la doctrina, esto suele explicarse diciendo que la sociedad tiene personalidad jurídica si los socios han expresado su voluntad común de participar conjuntamente en el tráfico (v., § 705 (2) BGB en la nueva redacción: «nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll» – «la voluntad común de los socios de participar en el tráfico jurídico»). Asociar la personificación jurídica a esta voluntad de actuación conjunta en el tráfico no es contradictorio con lo que se acaba de exponer: los socios, al designar a los que podrán vincular el patrimonio formado con las aportaciones de los socios están expresando su voluntad común de actuar conjuntamente en el tráfico. Lo importante es matizar que la voluntad común va referida a insertar en el tráfico jurídico el patrimonio que han conformado y al que han dotado de capacidad de obrar. No se trata, por tanto, de una voluntad abstracta de los socios en cuanto individuos de actuar conjuntamente en el tráfico.

La designación de los individuos que podrán actuar con efectos sobre el patrimonio puede hacerse inmediata o mediatamente.

  • Si se hace inmediatamente, tenemos una sociedad de personas. Una sociedad de personas es un contrato en el que los propios contratantes, por su mera celebración, se autoatribuyen las facultades para gobernar el patrimonio que han formado con sus aportaciones y para actuar en el tráfico jurídico con efectos sobre él. No hay, pues, órganos sociales en las sociedades de personas (aunque puede haberlos) porque los socios son administradores natos, «señores» del contrato y cotitulares del patrimonio.
  • Por el contrario, cuando esas facultades se atribuyen mediatamente a individuos concretos, lo que el contrato de sociedad pone en marcha es una sociedad-corporación. Como se ha dicho, en una sociedad-corporación, los que constituyen la sociedad no se autoatribuyen las facultades para gobernar y actuar en el tráfico jurídico con efectos sobre el patrimonio que han formado con sus aportaciones sino que establecen reglas para designarlos. Por eso digo que la designación de los individuos que tomarán las decisiones sobre el patrimonio social es mediata. Los contratantes establecen las reglas para la elección, control y destitución de los individuos que tomarán las decisiones sobre el patrimonio social además de las reglas que se vieron más arriba sobre la participación de los miembros de la sociedad en la adopción de las decisiones. Es decir, los contratantes crean y regulan los órganos de la sociedad-corporación.

De modo que para personificar un patrimonio – para “crear” una persona jurídica – no necesitamos a individuos en su calidad de sujetos de imputación (capacidad jurídica). Necesitamos individuos (a Antonio o a Beatriz) para que “actúen” por cuenta y con efectos sobre ese patrimonio porque sólo los seres humanos tienen capacidad de obrar (eso lo sabían perfectamente los romanos que, aunque consideraban a los esclavos como elementos de su patrimonio, nunca dudaron de su capacidad para emitir declaraciones de voluntad y celebrar negocios jurídicos con efectos sobre el patrimonio de sus amos). No necesitamos a individuos para ser propietarios de los bienes que lo componen ni para que disfruten de los rendimientos que se generen con la explotación de esos bienes. Los propietarios pueden ser no-individuos, esto es, patrimonios. Basta con que podamos identificarlos. Los beneficiarios de estos patrimonios, estos sí, han de ser en último término seres humanos (porque todo lo que hay en la Naturaleza «nos pertenece» por designio divino) pero no es necesario que esos individuos (por ejemplo, los pobres de Bilbao) sean los mismos individuos que han celebrado el contrato de sociedad.

Ni siquiera necesitamos a los individuos para que formen el patrimonio con la constitución de la sociedad. Los que realizan las aportaciones pueden ser otros individuos o incluso otros patrimonios personificados. Por eso, una persona jurídica puede ser socia de otra. En realidad, la participación en otra sociedad puede verse como una subdivisión del patrimonio social. Una parte del mismo se «separa» para constituir la aportación de la sociedad-social a la de nueva creación.

 

Las sociedades vs las fundaciones

Que no necesitemos los individuos para generar patrimonios dotados de capacidad jurídica explica también que haya dos grandes tipos de patrimonios personificados, es decir, de personas jurídicas:

  • personas jurídicas con miembros – las asociaciones/sociedades – y
  • personas jurídicas que carecen de miembros humanos – las fundaciones – .

A las primeras, los antiguos las llamaban universitates personarum y a las segundas universitates rerum.  Las personas jurídicas de tipo fundacional son, probablemente, las más antiguas y se remontan a los tiempos de Mesopotamia.  La razón es fácil de entender: la acumulación de activos – la formación de patrimonios distintos de los individuales – es un tipo de «acción colectiva» que requiere de un enforcement muy severo para asegurar que todos contribuyen al fin común, es decir, en el caso de las primeras sociedades agrícolas de hace diez mil años, que todos aportan parte de su cosecha por si vienen malos tiempos  (recuérdese el episodio de la Biblia de las siete plagas de Egipto) y que no hay gorrones – free riders – que se aprovechan de los demás.

Todas las personas jurídicas privadas son sociedades (incluidas, por tanto, las asociaciones, las cooperativas o las mutuas) o son fundaciones.

Se habrá apreciado que lo que las distingue entre sí no es el aspecto patrimonial. En ambos casos se trata de patrimonios personificados y las reglas aplicables a ambos son las de los patrimonios individuales. Tampoco las distingue su carácter corporativo cuando se compara, por ejemplo, una sociedad anónima con una fundación. Lo que las distingue es el negocio jurídico que da lugar a la formación del patrimonio que se personifica: un contrato de sociedad en el caso de las asociaciones-sociedades (art. 1665 CC) y un negocio jurídico unilateral – el negocio fundacional – en el caso de las fundaciones (art. 9 LF). De manera que el fin u objetivo al que se destinará el patrimonio será determinado por los socios al formar la sociedad o asociación y escogido por el fundador al celebrar el negocio jurídico fundacional (promover el aprendizaje del latín en España, por ejemplo art. 3 LF). El contrato de sociedad exige partes – individuos – que no desaparecen una vez que se ha producido la constitución del patrimonio separado, aunque parecería que tal es el prejuicio que sufren los que se conocen como «institucionalistas» del Derecho de Sociedades, es decir, los que creen que las sociedades – corporaciones como la sociedad anónima, especialmente la sociedad anónima cotizada no son verdaderos contratos porque las relaciones obligatorias entre los socios desaparecen con la constitución de la sociedad. Tras la celebración del contrato de sociedad – tras la constitución de la sociedad – no habría diferencias esenciales entre una sociedad anónima y una fundación y al contrato de sociedad lo denominan «acto constitutivo» lo que lo asemeja notablemente al negocio jurídico fundacional.

Pero es preferible entender que la sociedad – corporación sigue siendo una sociedad fundada en un contrato. Los individuos que han constituido, mediante el contrato de sociedad, el patrimonio separado, toman igualmente las decisiones sobre el patrimonio para mejor conseguir el fin común, lo que ocurre es que lo hacen mediatamente a través de su participación en los órganos que, como ya se ha dicho, toman las decisiones y designan a los individuos que toman las decisiones sobre el patrimonio social (junta de socios y consejo de administración o directorio típicamente en la sociedad anónima). En la fundación, por el contrario, el fundador desaparece tras la constitución del patrimonio separado y establece las reglas conforme a las cuales se tomarán las decisiones sobre el patrimonio para mejor conseguir el fin fundacional pero no es de la esencia de una fundación que el fundador forme parte de los órganos de la fundación. Esto explica las diferencias en el «gobierno» u organización de la fundación en relación con la sociedad: dado que el fundador «desaparece» de la escena tras la constitución de la fundación y esta carece de «miembros», las decisiones sobre el patrimonio fundacional las adopta el órgano creado por el fundador con tal objetivo: el patronato (art. 14 ss LF). La fundación es, pues, un patrimonio dotado de agencia cuyos rendimientos se destinan a promover un fin particular (igual que la sociedad) pero que carece de titular porque el que fue dueño de ese patrimonio así lo decidió al crear la fundación, de forma que, cuando se extinga la fundación sus bienes pasan a otra fundación o al Estado (art. 39 CC). Esta no es, sin embargo, una exigencia del concepto de fundación. En España, la posibilidad de constituir fundaciones está limitada a la persecución de fines de interés general (la lucha contra el cáncer, art. 3 LF) que – se puede decir – constituyen el ejercicio del derecho de fundación recogido en la Constitución (art. 41 CE). Pero la autonomía privada (art. 10 CE) legitima la licitud de la constitución de fundaciones para fines de interés particular como las fundaciones familiares muy frecuentes en el norte de Europa. Cuestión distinta es que éstas últimas no puedan recibir ventajas fiscales, pero eso tiene poco que ver con la libertad para crear personas jurídicas cuyos patrimonios se destinen a fines lícitos. El problema es que el legislador no ha regulado la figura lo que, dado que se considera que los tipos de personas jurídicas son numerus clausus, (aunque eso no impidió la «invención» de la sociedad limitada praeter legem en España) dificulta la creación por la autonomía privada de fundaciones de interés particular.

A este dúo de personas jurídicas (sociedad – fundación)

  • los ingleses añadieron el trust y
  • los alemanes la llamada comunidad en mano común (Gesamthand) aunque la han abandonado en la última reforma de su Código civil.
  • Y, en fin, los europeo-continentales que no admitían la constitución de fundaciones mas que para fines de interés general y tampoco conocían el trust, como es el caso de España (art. 34.1 CE), tuvieron que completar esta clasificación bipartita con la sociedad unipersonal, a través de cuya constitución se dota de agencia a un patrimonio separado, aunque el negocio fundacional no sea propiamente un contrato de sociedad porque no hay pluralidad de partes (la sociedad unipersonal, como su nombre indica la constituye un solo individuo)

El trust no es completamente intercambiable con otros mecanismos para articular la separación de patrimonios. Mientras el trust puede utilizarse perfectamente para separar patrimonios, no es apto para organizar al grupo de individuos titular de ese patrimonio – los beneficiarios del trust – ni, por tanto, para permitir la participación de los miembros del grupo – de los beneficiarios – en la toma de decisiones sobre dicho patrimonio porque, en el trust, tales decisiones las toma en exclusiva el trustee. Se explica así que Inglaterra pudiera utilizar el trust sin dificultad cuando lo importante era separar patrimonios y gestionarlos como si fueran de un individuo singular (las sectas no anglicanas utilizaron el trust para proteger la propiedad sobre los edificios de culto, los clubes y las asociaciones benéficas organizaban la propiedad de sus instalaciones bajo la forma del trust etc) pero que no lo hiciera cuando se trataba de organizar las relaciones entre los miembros del grupo, para lo que un contrato de sociedad o algo semejante (cuando no era producto de la voluntad de los miembros) era imprescindible, como sucede en el caso de fundación de una ciudad – una colonia en la Edad Moderna – o cuando se organizan las macroempresas norteamericanas como trusts en el siglo XIX (Standard Oil).

Además, hay otras instituciones semejantes  pero que, a mi juicio, son innecesarias y muy confusas en sus contornos. Así, la de la fiducia de derecho continental y los llamados «patrimonios de afectación». Como se ha dicho más arriba, no debería haber inconveniente en regular el fideicomiso – o trust – como fundaciones de interés particular (e incluso con finalidades de garantía), como se propone aquí.

 

Los patrimonios dedicados a actividades empresariales: sociedades mercantiles de personas y sociedades de estructura corporativa, de la commenda a la sociedad anónima

El pleno aprovechamiento de la idea de la personalidad jurídica para la actividad empresarial se logra con la aparición de las corporaciones comerciales en el siglo XVII: las Compañías de Indias. Recuérdese lo que se ha dicho más arriba sobre la forma de aumentar la escala dedicando más capital – activos físicos – a la producción dirigida a ser intercambiada en los mercados.

En el siglo XVII, Holanda e Inglaterra aprovechan los descubrimientos y expediciones geográficas de portugueses y castellanos para competir con ellos formando patrimonios con las aportaciones de centenares e incluso miles de comerciantes, patrimonios que se dedicarán a explotar nuevas rutas comerciales. Para dotar a esos patrimonios de capacidad de obrar o agencia se recurrirá al modelo de la corporación medieval, hasta entonces nunca utilizada para fines comerciales (v., ampliamente aquí y más resumidamente aquí).

Recuérdese que las corporaciones que precedieron a las Compañías de Indias no tenían un objeto empresarial. Antes del siglo XVII, eran corporaciones las ciudades, las colonias, los gremios o consulados, y muchas organizaciones eclesiásticas, entre ellas, los conventos, los monasterios (que desarrollaran durante la Edad Media una actividad económica de primera magnitud) y las órdenes religiosas. En realidad, todo el mundo económico, político y social pre-contemporáneo en Europa Occidental estaba organizado en torno a corporaciones. El estatuto jurídico de los individuos dependía de las corporaciones de las que formaban parte. Los individuos desarrollaban su actividad económica (fuera de la agricultura), política y religiosa en el seno de una corporación: desde los gremios y consulados para articular la cooperación entre los que desarrollaban – individualmente – la misma actividad económica a los conventos, monasterios y órdenes religiosas en el último pasando por la política organizada a través de unidades territoriales – ciudades, pueblos, principados… – que, dotadas de autonomía, elegían a sus propios magistrados o representantes y decidían colegiadamente, con la participación de sus miembros sobre el gobierno de la ciudad.

La estructura de todas las corporaciones, cualquiera que fuera el ámbito en el que actuaran, era la misma: una asamblea en la que participaban directa o indirectamente los miembros de la corporación (los vecinos de la ciudad, los artesanos o comerciantes de la ciudad o de la «nación»…) que adoptaba sus decisiones por mayoría y previa convocatoria pública, en forma de «acuerdos» y unos «magistrados» o «representantes» elegidos por la asamblea que los podía igualmente revocar y que permitía a la corporación actuar como un individuo en el tráfico, esto es, permitía, en los términos que estoy empleando aquí, a la corporación dotarse de capacidad de obrar. De ahí que estos representantes no se conciban como simples mandatarios de los miembros de la corporación sino como parte integrante de ésta estableciéndose así una distinción, que perdura hasta hoy entre la representación voluntaria y la representación orgánica. Esto no significaba que las corporaciones pre-contemporáneas fueran democráticas. Ni las económicas o eclesiásticas estaban gobernadas por sus miembros considerados igualitariamente – «un hombre, un voto» – ni los representantes eran elegidos siempre por la asamblea, ni estaban necesariamente sometidos a los dictados de ésta. Y, en el caso de las corporaciones políticas (las ciudades – estado de la Italia de la Baja Edad Media -), eran a menudo oligarquías en las que el poder se concentraba en los comerciantes más ricos. En lo que aquí interesa eso no es relevante: en todos los casos, esas instituciones estaban organizadas «constitucionalmente» con arreglo a los principios comunes a todas las corporaciones que se han descrito más arriba.

La institución de la corporación del Derecho Romano, hábilmente manipulada por Bartolo de Sasoferrato, el «más grande civilista de la Edad Media» (Antony Black, El pensamiento político en Europa 1250-1450, p 196) sirvió para «desarrollar drásticamente la aplicación del derecho romano a los problemas legales y realidades contemporáneos, incluidos algunos de ámbito constitucional» como el gobierno de las ciudades-estado como organizaciones políticas autónomas en relación con el Papado y el Imperio. Con ello, el Derecho Romano «se convirtió en un instrumento vivo y en un lenguaje jurídico y político para los europeos (ius commune)«. Bártolo escribió sobre «los procedimientos para promulgar leyes» por órganos corporativos (las asambleas de las ciudades como Pisa o Génova llamadas consejos). Es Bártolo el que formula la idea de que «el consentimiento del pueblo a una ley… requiere una asamblea pública, no consultas privadas en las casas»

La gran transformación en términos organizativos que suponen las compañías de indias consiste en que, a diferencia de las compañías comerciales anteriores (las regulated companies), es la propia corporación la que ejercita el comercio. Las regulated companies, por el contrario, encargaban a la corporación de la que eran miembros los comerciantes individuales tareas de auxilio a estos en su actividad individual. En este sentido, como se ha visto, eran un desarrollo de un consulado mercantil. Por ejemplo, un grupo de comerciantes armaba una flota para enviar y traer mercancía desde Inglaterra a Virginia y la corporación armaba los barcos en los que los comerciantes transportaban su mercancía que venderán en Virginia. Allí compraran otras mercancías que revenderán en Inglaterra. Son, pues, los comerciantes individuales los que comercian en su propio nombre. Las compañías de Indias serán algo revolucionario: serán «joint stock companies«. Es decir, será la propia compañía la comerciante, la que venderá la mercancía y comprará otra en la India o Indonesia para revenderla en Londes o Ámsterdam en su propio nombre. Será la Compañía de Indias la que adquiera la propiedad de los barcos y su carga apresados por sus agentes. De ahí la denominación de «sociedades anónimas». Los socios -comerciantes o no- sólo tendrán derecho al dividendo y, en los primeros tiempos, a la cuota de liquidación cuando el viaje termina.

Tras dos siglos de disputas sobre su bondad o maldad para el desarrollo económico y de competir con las alternativas, esto es, con las compañías tradicionales de comercio que eran, además de la ya mencionada regulated company en Inglaterra, la sociedad colectiva o compañía de comercio, la comanditaria y algunas formas de sociedades para el comercio marítimo – la societas maris, el condominio naval… -, la sociedad anónima se generaliza como la forma jurídica de las empresas de gran tamaño a partir del siglo XIX (sobre todo para la construcción y explotación de infraestructuras – canales, ferrocarriles – , la banca y los seguros) y domina el panorama en el siglo XX (junto con “novedades” como la sociedad limitada y otras formas especiales).

Que los patrimonios de estas corporaciones comerciales estaban personificados no cabe ninguna duda. Lo especial es que los juristas que elaboraron los Códigos en el siglo XIX extendieron la calificación de personas jurídicas a las pequeñas empresas comerciales con las formas societarias tradicionales cuyo patrimonio no necesita de una organización corporativa (la cafetería que montan en conjunto Antonio Beatriz y Carlota). Porque son también patrimonios dotados de agencia. Los agentes, esto es, los individuos que actúan por cuenta del patrimonio formado con las aportaciones de los socios, son los propios socios según se ha explicado más arriba, de modo que, en estas sociedades, normalmente, los socios no eligen administradores. Son ellos los administradores «natos». Lo que se acaba de explicar no significa que hasta que los juristas se dieron cuenta de ello en el siglo XIX, las sociedades de personas – la compañía de comercio de la familia burgalesa de los Ruiz que comerciaba con lana en el siglo XVI – carecieran de personalidad jurídica. Lo que no existía era la idea de “personalidad jurídica” tal como se entiende modernamente. Desde la Edad Moderna, los juristas consideran el patrimonio de una compañía de comercio como un patrimonio separado del de los socios y comprenden que cada socio puede vincular a los demás socios con su actuación en lo que al patrimonio común se refiere. Lo que sucede es que los codificadores toman nota de la elaboración del concepto de persona jurídica que se había producido entre los siglos XVII a XIX y reconocen personalidad jurídica también a las sociedades de personas, esto es, a la sociedad civil – la de unos agricultores, por ejemplo, que ponen dinero para construir un sistema de regadío para sus tierras; a la sociedad colectiva o mercantil – la de Antonio, Beatriz y Carlota cuando deciden abrir un negocio de aplicaciones informáticas para colegios – a la sociedad comanditaria – cuando, además de Antonio Beatriz y Carlota están Daniela, Enriqueta y Fernando que no participan en la actividad de la empresa y se limitan a invertir una cantidad de dinero en el negocio de la sociedad-.

Los alemanes, más conservadores, prefirieron seguir reservando el nombre de «personas jurídicas» para las corporaciones y designaron la personalidad jurídica de las sociedades de personas como «comunidad en mano común” , una denominación engañosa porque esta comunidad en mano común tiene muy poco que ver con la tradicional comunidad germánica que se estudia más abajo. La falta de continuidad semántica es evidente. La comunidad germánica no explica el régimen patrimonial de las sociedades de personas y, como se ha dicho, los alemanes han acabado aceptando que todas las sociedades externas tienen personalidad jurídica.

En resumen: el reconocimiento por la codificación mercantil del siglo XIX de la personalidad jurídica de las sociedades de personas hace que la sociedad que constituyen tres amigos para montar su negocio de cafetería y Telefonica se parezcan más. En ambos casos, los socios o los accionistas celebran un contrato de sociedad y en ambos casos forman un patrimonio que no pertenece en copropiedad a todos los socios o los accionistas sino que pertenece, en ambos casos, a un individuo ficticio, esto es, a la persona jurídica. La diferencia entre Telefonica y la sociedad creada por los tres amigos para producir y vender aplicaciones informáticas será ahora de grado. Telefonica es una corporación – sociedad de estructura corporativa –  y la sociedad de los tres amigos será, normalmente, una sociedad de personas. Esta es la gran distinción. Como se habrá apreciado ya, la distinción no se basa en el aspecto patrimonial. La diferencia entre ambas se basa – como ya se ha apuntado – en cómo se dota de capacidad de obrar al patrimonio de una sociedad de personas y al patrimonio de una corporación. En el caso de las sociedades de personas, designando inmediatamente a los socios como los individuos que pueden afectar con sus decisiones al patrimonio separado. En el caso de las corporaciones como la sociedad anónima, designando mediatamente a los individuos a través de su participación en los órganos sociales que se constituyen al tiempo que se forma el patrimonio o, en breve, en la existencia o no de órganos sociales.

 

El diferente gobierno del patrimonio en una sociedad de personas y en una corporación: la regla de la mayoría

La diferencia esencial entre sociedades de personas y corporaciones tiene que ver, pues, con la existencia de órganos. Es del mayor interés en tal caso, estudiar qué efectos tiene esa diferencia en lo que a la adopción de decisiones sobre el patrimonio social se refiere. Mi tesis es que, en las sociedades de personas, la regla no es, como suele decirse, la de la unanimidad, sino el consenso. Por eso el Código de Comercio no regula la adopción de decisiones por los socios en los artículos que dedica a las sociedades mercantiles de personas. Por el contrario, en las corporaciones, la regla de la mayoría para tomar decisiones es esencial.

Veámoslo más despacio. Aunque suele oponerse la regla de la mayoría a la regla de la unanimidad, esta comparación es incorrecta porque se trata de categorías heterogéneas. Como explica Ruffini, originariamente, la unanimidad no es un procedimiento para adoptar decisiones en un grupo. La unanimidad es una ficción, no el resultado de una votación. La unanimidad consiste en imponer a todos los miembros de un grupo una determinada decisión adoptada, normalmente, de acuerdo con algún otro criterio, criterio como el de la mayoría o, más frecuentemente, el de la voluntad de un agente jerárquicamente situado por encima del grupo (a menudo un ser sobrenatural incluyendo a Dios o al Espíritu Santo). Como la discrepancia entre los miembros puede acabar con el grupo, cuando su fortaleza – eventualmente frente a otros grupos rivales – se basa en la unidad, es necesario que la decisión adoptada sea considerada como adoptada “unánimemente” . Por eso, el Digesto dice que lo hecho públicamente por la mayoría se considera hecho por la totalidad y Gierke explicará que para que exista equivalencia entre el parecer de la mayoría y la unanimidad es necesario que esos pareceres se expresen en una asamblea.

En los grupos organizados de forma más simple como las sociedades de personas, que carecen de órganos y donde no se adoptan acuerdos mediante una votación de una propuesta con interacciones frecuentes cara a cara de sus miembros, la unanimidad es, igualmente, un resultado. Todas las decisiones son unánimes. Pero eso no significa que se hayan adoptado porque todos los miembros han votado a favor. No hay votación. Son unánimes porque los miembros del grupo han intercambiado pareceres hasta que ha emergido el consenso y los discrepantes han comprendido que deben someterse a ese «consenso emergente» de la deliberación. En otro caso, el discrepante se convierte en un peligro para la supervivencia del grupo y será sancionado, eventualmente, con la expulsiónRuffini habla de la «intolerancia a la disidencia» en los grupos pequeños:

Disentir en una asamblea germánica significaba romper la unidad política, rechazar la propia contribución, incluso física, a la causa común, hasta el límite: deserción y delito. De ahí la coacción física y jurídica sobre la minoría para obtener su asentimiento formal (Folgepflicht , esta era la obligación de la minoría de votar a favor del candidato de la mayoría una vez que se había constatado la existencia de una mayoría a favor de ese candidato, de forma que la elección era unánime). En la asamblea de los fieles cristianos significaba romper la unidad de la fe, tanto más necesaria en el clima heroico y arriesgado del cristianismo primitivo; hasta el límite: cisma y herejía.

Digamos, pues, que si uno es miembro de un grupo o de una corporación, tiene el deber de estar de acuerdo con los demás miembros, porque el consenso es requisito de la eficacia de la acción colectiva, hasta el punto de apoyar al candidato de la mayoría como expresión de su sometimiento a la voluntad del grupo. El individuo, en cuanto participa en la toma de decisiones en el seno del grupo se ve así arrastrado al consenso. Determinada la regla de conducta por la asamblea, su cumplimiento voluntario lo garantiza su formulación y adopción por la asamblea lo que permite su «publicación» y por tanto, su conversión en conocimiento común, tanto en lo que se refiere al contenido de la regla de conducta (atacar al poblado vecino y apoderarse de su ganado, desplazar el campamento en dirección al mar o a la montaña) como en que los demás miembros del grupo actuarán de conformidad con la regla adoptada en común (focal point).

Se entiende pues, que la legitimidad de la decisión y su fuerza obligatoria para todos no se encuentra en que se haya consentido, adoptado por unanimidad ni, mucho menos, que se haya votado a favor. La legitimidad de la decisión se basa en que todos han participado en su adopción. Eso es lo que significa la expresión latina Quod autem omnes uti singulos tangit, omnibus approbari debet («Lo que afecta a todos y a cada uno, debe ser aprobado por todos»). No dice que ha de ser aprobado unánimemente, sino que todos han de participar en la toma de la decisión porque a todos obligará.

De esta forma, la regla de la mayoría se impone cuando resulta el procedimiento más eficaz para adoptar decisiones en el seno del grupo como la más eficiente para construir el consenso. De ahí que los founding fathers norteamericanos tuvieran tanto miedo de que las «facciones» destruyeran la democracia: un sistema mayoritario de adopción de decisiones es eficiente si no se forman coaliciones estables entre los miembros del grupo de manera que una mayoría puede expropiar sistemáticamente a la minoría. Dice Ruffini que

«El principio de la mayoría no se introdujo en el sistema jurídico de un solo golpe. Se introdujo en un momento dado y se extendió lentamente paso a paso, imponiéndose allí donde había necesidad». Descartada la tesis de que el principio de unanimidad representa en todos los sistemas jurídicos una fase histórica anterior, y por tanto primitiva, respecto a la del principio de mayoría en la evolución de los sistemas de deliberación colectiva, el principio de mayoría aparece cada vez más como un medio puramente técnico de obtener una voluntad unitaria en un grupo potencialmente discordante

En sentido contrario, cuando se forman coaliciones dentro de un grupo – subgrupos con intereses homogéneos -, el recurso a la votación deviene inaceptable para la minoría vulnerable que insistirá en que las decisiones colectivas se adopten por consenso y, en otro caso, provocarán la división definitiva del grupo. De ahí la insistencia en crear una «ideología» en el seno del grupo que conduzca a la unanimidad. En general, si no hay coaliciones estables en el seno del grupo, los miembros del grupo comprenden que es en su interés no explotar a la minoría vulnerable. En efecto, si el grupo tiene que tomar decisiones colectivas repetidamente en el tiempo y cada uno de los individuos no sabe (velo de la ignorancia) en qué lado – mayoría o minoría – se encontrará en cada ocasión, puede que el mismo que tiene alergia al sushi sea de piel muy oscura, de manera que votará en contra de ir a un restaurante japonés si se trata de elegir restaurante pero votará a favor de la playa si se trata de elegir por dónde realizar un trayecto en barco y puede ocurrir que quede en el lado de la minoría en ambos casos y no pueda cenar. Por tanto, es en su interés sustituir la votación por la formación de consensos que le permitan satisfacer en mayor medida sus preferencias cuando dicha satisfacción tiene más “valor” para él (porque es alérgico al pescado crudo) renunciando a satisfacerlas cuando tienen menor “valor” para él (remontando el río hasta la cascada). La votación, en estos casos, no es un buen sistema de decisión porque los votos valen todos lo mismo, es decir, no expresan la intensidad de las preferencias individuales, de modo que no hay ninguna garantía de que el resultado maximice el bienestar de todo el grupo, es decir, no hay ninguna garantía de que el “saldo” de la decisión sea positivo, calculado mediante la sustracción de la pérdida que sufren los que pierden la votación de la ganancia que experimentan todos los que ganan. Esta es la gran diferencia entre el mercado político y el mercado económico. En el segundo, los precios – la disposición a pagar – revelan la intensidad de la preferencia de los individuos que compran o venden en el mercado. También en este sentido, los precios eliminan la necesidad de la cooperación explícita en el seno de un grupo humano...

 

La persona jurídica corporativa como la innovación no tecnológica más importante de la Historia de la Humanidad

Introducción

Hay un poco de confusión sobre qué es lo que merezca el honor de ser la “innovación no tecnológica más importante de la Historia”. Unos dirían que es la idea de personalidad jurídica o creación de patrimonios dotados de agencia y otros dirían que es la idea de personalidad jurídica más la organización corporativa de dicho patrimonio, esto es, como una organización que dispone de órganos a través de los cuales los miembros toman las decisiones convenientes sobre el patrimonio común, con vida eterna y con libre transferencia de las participaciones.

En todo caso, si se tiene en cuenta lo que se ha dicho más arriba respecto al papel que ha jugado la formación de patrimonios supraindividuales en el florecimiento de la cooperación y en el desarrollo de las sociedades humanas, se puede estar de acuerdo en que la persona jurídica corporativa merece tal honor, al menos, por las siguientes razones:

 

(1) La corporación como instrumento para articular la cooperación entre extraños

La primera es que facilitó enormemente la cooperación entre individuos que no tenían relaciones de parentesco entre sí (v., sobre todo y para empezar, el libro de Paul Seabright, The Company of Strangers: A Natural History of Economic Life, 2004). Como ha explicado Henrich, la relación de parentesco – la pertenencia a una familia extensa, clan o tribu – es uno de los aspectos de la psicología humana más internalizados. Somos coalicionales y nos comportamos altruistamente sacrificando el propio interés por los que son de nuestra familia. Y competimos, incluso ferozmente, con los que no lo son. De modo que las Sociedades tradicionales no alcanzan altos niveles de cooperación porque la gente no coopera «con extraños». (Dice Henrich: «si he de contratar a un contable y de los dos que hay en el grupo uno es hermano de mi mujer, ¿qué posibilidades tiene el otro de que yo lo contrate aunque sea más competente e incluso cobre menos que mi cuñado?«). En este sentido, obsérvese que la existencia de un contrato de sociedad como una realidad asentada en un grupo humano (en el Derecho de Roma) indica que hay mucha cooperación entre personas que no son parientes entre sí, porque los parientes no necesitan de contratos para articular la cooperación.

Pues bien, la corporación permitió «escalar» el tamaño de los grupos de individuos que, no siendo parientes, podían cooperar. Los europeo-occidentales no podían recurrir a las ventajas para el sostenimiento de la cooperación que proporcionan los lazos de sangre y las familias extensas. Porque, desde la alta Edad Media – y probablemente desde antes – los europeo-occidentales se vieron forzados por las normas culturales y religiosas impuestas por la Iglesia Católica a vivir en familias nucleares (no extensas) y tenían prohibido casarse con primos más o menos lejanos (impedimentos de consanguinidad), lo cual les obligaba a relacionarse con extraños para desarrollar cualquier tipo de actividad económica o social. El aprendizaje se organizó fuera de la familia y las actividades económicas colectivas se articulaban a través de corporaciones.  Desde las ciudades a las órdenes religiosas pasando por los gremios o los consulados y en las que se relacionaban con extraños convertidos, por mor de la pertenencia al mismo grupo, en «amigos» o «hermanos» (cofrades, compañeros) honorarios que compartían una moral común y aseguraban recíprocamente el cumplimiento de los contratos celebrados por cada uno de ellos con terceros. La universidad europeo-occidental era una «corporación de estudiantes» que creaban un fondo para contratar profesores. El gremio de sederos se ocupaba de auxiliar a los fabricantes de tejidos de seda en su actividad individual, actuando como grupo de presión ante los reyes en la defensa de sus intereses de grupo; proporcionando y difundiendo el conocimiento técnico, velando por la formación de los hijos de sus miembros, socorriéndolos en caso de incapacidad y rezando por su alma inmortal a su muerte (aunque la influencia de los gremios y consulados, en cuanto restringían la competencia y establecían barreras de entrada, fuera perjudicial para la innovación, especialmente, en la Edad Moderna). Todo esto con algunas ventajas enormes para la organización de la vida social y política.

La primera – subrayada por Henrich – es que la pertenencia a tales corporaciones tenía un carácter más o menos voluntario y la fragmentación política de Europa hacía fácil «votar con los pies» cuando algún individuo no se encontraba a gusto en la corporación local de que se tratase (v., el «derecho a emigrar» que se concedió cuando se impuso en Europa el principio según el cual los súbditos debían seguir la religión del señor del territorio en el que vivían). Le bastaba con trasladarse a otra ciudad o villa o ponerse al abrigo de otro Señor. Este hecho generó una competencia entre los reyes y señores europeos por atraer artesanos, intelectuales/ingenieros y comerciantes que favoreció el desarrollo económico y, sobre todo, la conversión de los países europeos en potencias militares globales que acabarían conquistando todo el planeta.

La segunda es que las corporaciones premodernas eran instituciones que disfrutaban de cierta autonomía respecto del poder político, es decir, aunque la erección de una corporación requería normalmente de un acto «concesional» del Rey o del Señor territorial o del Papa, una vez constituida, la corporación desarrollaba su actividad de forma más o menos autónoma y los miembros participaban en el gobierno de la corporación.

La autonomía de las corporaciones se formula originalmente para defender la capacidad legislativa de las ciudades frente a la soberanía que sólo se reconoce al emperador (Antony Black, El pensamiento político en Europa 1250-1450, pp 175-179).

A partir de entonces, se predicará la autonomía de las corporaciones en el sentido de capacidad para dictarse las reglas de gobierno del patrimonio corporativo. Los juristas medievales recurrirán a la corporación – a los collegia o asociaciones recogidos en el Digesto – para afirmar que

“cualquier grupo corporativo – universitas – existente y en funcionamiento tenía personalidad jurídica, de tal modo que podía actuar como organismo a través de representantes y ciertos derechos corporativos iura universitatis, como el derecho a elegir magistrados y a decidir por votación mayoritaria.

Así, los dos rasgos que caracterizan una corporación son “el derecho a elegir gobernantes y a administrar sus asuntos internos” y de esta facultad de autogobierno se sigue la de producir Derecho

Lo especial de Europa fue que la creación de estas personas jurídicas “perfectas” que podían incluso gobernar el territorio sobre el que estaban constituidas – en el caso de las ciudades o, mucho más adelante, las colonias como Virginia o Massachussets – o al grupo humano formado voluntariamente en torno a una finalidad – las universitates de base personal tales como las órdenes religiosas o los gremios o consulados mercantiles – tuvo una base voluntaria.  Naturalmente, esto se aplicó, en primer lugar, a las corporaciones territoriales (ciudades, recuérdese que los foros municipales son de otorgamiento real) pero se extendió con el tiempo a las corporaciones de base personal lo que aproximó la autonomía al reconocimiento de la libertad de asociación y, viceversa, conducirá hoy a reconocer como parte del contenido esencial del derecho de asociación la facultad de autoorganización o, quizá mejor, autogobierno de las asociaciones.

Esta autonomía favoreció también la innovación y los avances tecnológicos y científicos (Mokyr) o, en una palabra, la producción de conocimiento útil por corporaciones dedicadas específicamente a esas actividades (las universidades) como lo demuestra la comparación con lo acaecido con la Ciencia en los países islámicos.

Y, en fin, favoreció la libertad política y el autogobierno porque los ciudadanos participaban en el gobierno de las corporaciones de las que formaban parte. El principio mayoritario para la toma de decisiones se discutió y elaboró en el seno de las corporaciones canónicas y luego civiles de la Edad Media. Debe recordarse que la libertad de los antiguos (Costant) consistía precisamente en participar en el gobierno de la comunidad política, lo que favoreció el desarrollo de una cultura política democrática en Europa Occidental. El reino se concibe como una corporación (Hobbes, el Leviathan) que ha de ser gobernada con la participación de sus miembros.

 

(2) La corporación como bomba de capitales y de mejora de la asignación de los recursos

En la Edad Moderna tiene lugar un desarrollo particular y es que la corporación se empieza a utilizar para acumular capital sustituyendo eficazmente a las sociedades de comerciantes que habían venido siendo utilizadas hasta entonces como mecanismos de coordinación. La sociedad anónima como corporación surge para financiar empresas de gran envergadura (comerciar por mar entre Europa y Asia y acabar apoderándose del continente asiático y gobernando despóticamente la India – Inglaterra – o Indonesia – Holanda – o el Congo – Bélgica – , construir el Canal del Eire…). Ni los reyes estaban en condiciones de financiar semejantes aventuras. En la Edad Media, los reyes eran más o menos ricos en función de cuál fuera el patrimonio real, o sea, el suyo y de su familia. Sólo a partir de la Edad Moderna adquieren importancia los ingresos fiscales que el rey pudiera extraer de los territorios bajo su control directo o bajo el de sus vasallos. En el siglo XVI el Rey de Portugal y la Reina de Castilla pudieron pagar de su peculio las expediciones a Asia y a América. En el siglo XVII, Holanda las financia con las aportaciones de miles de sus ciudadanos e Inglaterra con las de unos pocos cientos de comerciantes. En el siglo XVIII, se utilizará la corporación – sociedad anónima para la construcción de infraestructuras (canales, sobre todo) y para el desarrollo de empresas financieras (seguros y banca). En el siglo XIX, para la minería y la construcción de ferrocarriles. También en Rusia.

Además, una vez que aparecen las corporaciones comerciales en el siglo XVII, la personalidad jurídica de las corporaciones puede prestar una nuevo y enorme servicio al bienestar de la humanidad: permitir la transmisión de patrimonios con bajos costes de transacción. O, mejor dicho, permitir los cambios de titularidad de patrimonios a bajo coste. La compraventa de bienes y la cesión de derechos y, sobre todo, la asunción de deudas singulares que forman un patrimonio se sustituye por la compraventa de las «partes» de socio en la sociedad – corporación titular del patrimonio personificado. Con ello se mejora sustancialmente la asignación de los recursos si estas operaciones se realizan voluntariamente.

 

(3) La vida eterna

La tercera razón por la que la corporación es clave en la historia del mundo es que la personalidad jurídica de las corporaciones permitía dotar de «vida eterna» al fondo o patrimonio común con independencia de la suerte que corrieran sus miembros (mortales, obviamente). Así, las fundaciones benéficas – a menudo religiosas – prolongaron su actividad durante siglos. En el caso de las corporaciones empresariales – de las sociedades anónimas – permitió que las empresas sobrevivieran intactas a los fundadores ya que sus herederos no tenían derecho a retirar los bienes del patrimonio social. Sólo a que les entregaran las acciones o participaciones sociales, lo mismo que los socios, que sólo podían reclamar, en su caso, su cuota de liquidación, pero no retirar los bienes que formaban el patrimonio de “otra persona”. Esto (conocido a partir de Hansmann y Kraakman como entity shielding) es fundamental para que puedan llevarse a cabo empresas de largo plazoLas corporaciones tenían así, potencialmente al menos, vida eterna, lo cual tiene una importancia extraordinaria para el desarrollo económico.  ¿Por qué el hecho de separar un patrimonio y atribuir su titularidad a una persona ficta “para siempre jamás” es tan relevante para el crecimiento económico? Recuérdese que, en el mundo musulmán, la ausencia de corporaciones (salvo unas benéficas) impidió, a decir de muchos, el desarrollo económico de Oriente Medio y que, en la India, los no musulmanes aprovecharon en mayor medida las posibilidades de desarrollo gracias a que pudieron evitar, en mayor medida que los musulmanes, la fragmentación del capital a la muerte del patriarca. Weingast (Violence and Social Orders dice que (i) las corporaciones con vida eterna pueden acumular capital e invertirlo en aventuras de largo plazo; (ii) pueden actuar como aseguradoras de los riesgos a los que están sometidos los individuos integrados en ellas y (iii) pueden celebrar o ser parte de contratos a largo plazo.

Además, las corporaciones con vida eterna pueden acumular conocimiento y saber hacer y evitar que la Sociedad “olvide” algún conocimiento útil cuando mueren los individuos que guardaban ese conocimiento (Heinrich) pero sobre todo, favorecen extraordinariamente la innovación porque la innovación es normalmente incremental, de manera que requiere disponer de un “stock” de conocimiento para, mediante mejoras, adaptaciones y ensayo y error, imaginar e implementar innovaciones. Por ejemplo, la Compañía de la Bahía de Hudson, que fue fundada en 1670 y sigue existiendo hoy, fue la “inventora” de lo que hoy llamamos gestión de recursos humanos. Crearon una escuela para formar a sus empleados que, a continuación, hacían carrera en la compañía hasta su jubilación. Hasta la invención de la sociedad anónima, tales innovaciones y conocimientos sólo podían acumularse en corporaciones religiosas o estatales. Por ejemplo, en una orden religiosa como los jesuitas o en una corporación pública como la Guardia Civil. Ha de hacerse notar que, mientras la vida eterna de las corporaciones era una característica natural de éstas desde los tiempos de Roma, no lo fue para las sociedades anónimas hasta bien avanzado el siglo XVII, es decir, las primeras sociedades anónimas tenían una duración determinada por los viajes que constituían su “objeto social”. La razón se encontraba en que la erección de la corporación – sociedad anónima por el monarca iba acompañada, normalmente, de la atribución de un monopolio comercial a la corporación (o a sus miembros si se trataba de regulated companies) y los reyes, naturalmente, concedían monopolios sólo por tiempo determinado.

 

(4) La participación de los terratenientes y rentistas en las actividades económicas y la creación de los mercados de capitales

La cuarta razón que permite destacar la importancia de la corporación es que permitió a las clases no comerciantes (propietarios de tierras y rentistas) invertir sus ahorros en actividades comerciales e industriales a gran escala (la commenda ya lo permitía desde la alta Edad Media) ya que se limitaban a comprar unas acciones y no corrían los riesgos de la empresa.

Este efecto de la aparición de las sociedades anónimas tiene una importancia económica y política extraordinarias. En primer lugar, generó una opción para invertir los ahorros de las clases sociales que podían ahorrar que no fuera la deuda pública. Políticamente, en el caso de Inglaterra, permitió que se consumase la supremacía del Parlamento sobre el Monarca cuando los propietarios de tierras se unieron a los comerciantes gracias a la alineación de intereses que generaba la inversión de los primeros en las Compañías de Indias fundadas por los segundos y tanto la Compañía Inglesa de la Indias Orientales como la Compañía Holandesa tuvieron una longevidad de siglos. La alianza de la nobleza – terrateniente – y la burguesía – comercial – en Inglaterra evitó la revolución que se produciría en Francia a finales del siglo XVIII.

Económicamente, la aparición y expansión de las sociedades anónimas permite la aparición y desarrollo de los mercados de capitales masivos. Hasta entonces, las finanzas a gran escala en Europa tienen por objeto prácticamente exclusivo prestar dinero a los reyes y especialmente a los Austrias españoles para mantener sus guerras por toda Europa (Carlos I llegó a tener 300.000 soldados – a sueldo – desplegados y Felipe II fue el gran prestatario del siglo XVI). Fuera de prestar el dinero al rey, las finanzas – muy desarrolladas especialmente en Italia y Flandes – tenían por cometido canalizar los ahorros hacia los comerciantes a través de la commenda y las letras de cambio.

Desde esta perspectiva, “inventarse” a una persona permitía no sólo acumular capital sino aislar ese patrimonio respecto de los patrimonios de los miembros de la corporación. De la responsabilidad limitada me ocuparé más adelante. Lo que importa destacar ahora es que si los accionistas no respondían de las deudas sociales, las acciones podían circular como «cosas», esto es venderse y comprarse – negociarse en un mercado con lo que recuperaban lo invertido sin que el patrimonio de la compañía se viera afectado (negociación en un mercado de valores que proporcionó liquidez a los inversores como sólo – y muy recientemente – había sido posible con la deuda pública). Los holandeses inventaron así las primeras acciones libremente transmisibles (las de la Compañía de las Indias Orientales – VOC -) que se vendían y compraban en la plaza de Amsterdam aprovechando la «infraestructura» creada en el siglo XVI para negociar títulos de deuda y letras de cambio. Y la negociación resultó tan eficaz que, si alguien necesitaba pedir dinero prestado, simplemente, empeñaba/pignoraba sus acciones de la VOC en garantía de que devolvería el dinero, con lo que dejaban muy poco negocio a los banqueros permitió la utilización generalizada de derechos de crédito estandarizados como garantía lo que, a su vez, permitió la expansión del crédito.

(5) La obtención de las ganancias de eficiencia de la especialización en la gestión empresarial

En fin, al centralizarse en los administradores la gestión y el control de los activos que constituyen el patrimonio común (separación entre propiedad y control en la jerga de los economistas), se reducen las necesidades de comunicación entre los accionistas y el número potencial de accionistas puede incrementarse, casi, sin límites. Los accionistas pueden dejar de preocuparse de lo que hagan los demás miembros de la corporación. Por supuesto, no tienen por qué tener experiencia alguna en la gestión de esos recursos comunes ni siquiera estar en modo alguno interesados en averiguar cuál es la mejor forma de explotarlo. Los accionistas pueden convertirse en unos propietarios “ausentes”.

La ventaja, pues, es que se obtienen las enormes ganancias de eficiencia de la especialización. Al separar las funciones de propietario y controlador de los recursos, algunos particulares -los accionistas- pueden especializarse en “ser propietarios” y otros -los administradores- pueden especializarse en gestionar recursos. Aunque suena extraño, los inversores en acciones en un mercado bursátil son especialistas en ser propietarios. Se especializan en gestionar el riesgo de la empresa  diversificando sus ahorros. Al adquirir participaciones en empresas distintas cuyas actividades están sometidas a niveles de riesgo distintos y no correlacionados (diversificación), el inversor soporta un riesgo muy inferior al que soportaría si hubiera concentrado la inversión en una empresa. Esto se traduce, de parte de las empresas, en que éstas obtienen capital a menor coste cuando aumentan el número de accionistas. En otras palabras, y ceteris paribus, tener muchos accionistas permite a las empresas financiarse a menor coste. De esta forma, los accionistas tienen, aparentemente, lo mejor de los dos mundos: gestión unificada y profesional de sus inversiones y diversificación.

……..

(6) La flexibilidad organizativa

La corporación era tan flexible que se podía utilizar para cualquier tipo de negocio o de actividad. Como ya se ha dicho, las colonias americanas fundadas por los ingleses eran corporaciones. La Universidad de Harvard era una corporación fundada, a su vez, por otra corporación – la Commonwealth de Massachussets – que tenía atribuida la facultad por el Rey de Inglaterra de autorizar la erección de corporaciones pero es que cualquier producto de la acción colectiva tiene, en su estructura más esencial, una persona jurídica.

 

Sociedad y personalidad jurídica

(1) Sociedad interna o contrato sin patrimonio

Hemos supuesto, en la exposición realizada hasta aquí que los socios forman un fondo con sus aportaciones. Lo hemos hecho porque tratábamos de entrar directamente en el examen de la sociedad como el contrato o negocio jurídico más general para la formación de patrimonios personificados, esto es, para la creación por los particulares de personas jurídicas. Pero si ahora damos un paso atrás, se entenderá perfectamente que, en el ejemplo del viaje de aventuras al Karakorum, la situación patrimonial de Antonio, Beatriz y Carlota (en adelante, ABC) puede ser otra porque el contrato de sociedad no requiere, para que lo llamemos así (y apliquemos las normas correspondientes al contrato de sociedad que en el Derecho español son las de los artículos 1665 y siguientes del Código Civil), que se forme un fondo común (bienes, derechos, deudas), separado del patrimonio individual de los socios, esto es, del patrimonio de A, B y C. ABC pueden preparar el viaje e irse de viaje pagando cada uno de ellos los gastos que se vayan generando, a escote. Cada uno paga lo suyo pero se obligan a cooperar y contribuyen todos ellos a que el viaje sea posible. Hay contrato de sociedad – hay acuerdo voluntario con un objetivo común al que todos contribuyen – pero no se constituye un fondo común.  Hay sociedad pero no hay personalidad jurídica. Estas sociedades son meramente obligatorias, es decir, sólo generan deberes de los socios entre sí. Recuérdese que los derechos obligatorios son derechos de un individuo a exigir una determinada conducta por parte de otro individuo, derecho a que otro haga, no haga o dé algo. En las sociedades meramente obligatorias no se forma un patrimonio separado y no es necesario que nadie actúe en el tráfico con efectos sobre un patrimonio que no sea el patrimonio individual de cada uno de los socios (carecen de organización). Por esta razón se denominan sociedades internas.

Caso: Imagínese que Antonio, Beatriz, Carlota y Daniel, estudiantes de la universidad de Vigo, quieren asistir a la fiesta de celebración del triunfo del campeonato de liga por parte del FC Barcelona en la ciudad condal. No tienen coche o no quieren utilizar el propio coche de manera que deciden : alquilar uno. Antonio y Beatriz compartirán el precio del alquiler del coche. Carlota aportará la bebida. Y Daniel, que todavía no tiene 19 años y que no bebe alcohol, conducirá durante todo el trayecto, pero no tendrá que hacer nada más. Acaba de sacarse el carné de conducir y no tiene apenas experiencia como conductor, extremo que los demás conocen. Antonio alquila en su propio nombre el coche y los demás esperan fuera del establecimiento con las bebidas. Tras la fiesta en Barcelona, los participantes deciden pasar la noche en el Bosque Vollpelleres y deciden que Daniel los lleve. Sirviéndose del navegador Daniel conduce el coche y en una curva, deslumbrado por las luces largas de un coche que viene en sentido contrario, pierde el control del coche y se choca contra el quitamiedos. Como resultado, se rompen las gafas de diseño de Carlota que valían 1.200 euros. Un perito dictamina que el accidente se debió a un error de Daniel, típico de novato, que un conductor experimentado habría podido evitar fácilmente. Carlota demanda a Daniel pidiéndole que le indemnice los daños sufridos por un valor de 1.200 euros (seguir leyendo)

Caso: Dos amigas pueden constituir una sociedad, simplemente para regular el uso de un piso que han alquilado las dos para ejercer por separado su profesión de psicólogas. Existe entre ellas un contrato de sociedad pero nada ha cambiado desde el punto de vista patrimonial. Lo que era de Palmira antes de celebrarlo sigue siendo de Palmira después etc…

Caso: Academia Sagasta: Un grupo de profesores madrileños regenta una academia que gira en el tráfico bajo el nombre de “Academia Sagasta” (SAP Madrid 21-IX-2004, Westlaw JUR 2004/298979). La marca la tenían registrada a su nombre algunos profesores que también eran copropietarios de local, sito en la calle madrileña del mismo nombre. Los profesores reciben directamente de los alumnos a quienes ellos, o profesores por ellos contratados, imparten clases el precio por las mismas y lo ingresan personalmente en su patrimonio, sin que exista reparto alguno de beneficios, existiendo exclusivamente una cuenta bancaria común para que los distintos profesores hagan los ingresos de las contribuciones variables de cada profesor a los gastos generales que genera el uso y mantenimiento del local” (seguir leyendo).

Caso: el premio. «Cinco amigos A, B, C, D y E del Sauerland  deciden pasar un fin de semana juntos en el Edersee. Para ello, los cinco amigos alquilan una casa de turismo rural por dos noches. El objetivo es nadar en el lago, hacer una barbacoa y beber cerveza juntos. No hacen un fondo común, en vez de lo cual acuerdan pagar a escote por partes iguales los gastos en los que se incurra en el viaje cuando regresen a su domicilio» (seguir leyendo)

 

(2) La sociedad con copropiedad

En el ejemplo de la sociedad constituida para organizar el viaje al Karakorum, lo normal es, sin embargo que, por conveniencia, ABC formen un fondo de dinero común para ir sufragando los gastos comunes (para comprar los billetes de avión, para pagar al guía, para pagar las comidas de los restaurantes, para comprar objetos que vayan a utilizar los tres durante el viaje etc) o para adquirir, en común bienes que van a utilizar los tres durante el viaje (tienda de campaña, un botiquín, permisos para acampar…). Puede que ese fondo común no se nutra solo de dinero pero es posible que cada uno aporte cosas de su propiedad que pueden ser útiles para el viaje y que se consumirán en éste (Antonio trabaja en L’Oreal y tiene toda clase de cremas solares; Beatriz en Bayer y tiene toda clase de medicamentos OTC a su disposición y Carlota trabaja en una agencia de viajes y consigue que les tramiten los visados y permisos necesarios).

Si ponen el dinero o las cosas en común, lo puesto en común deja de ser propiedad individual de cada uno de ellos y cada uno de los bienes que forman ese fondo pasa a ser propiedad colectiva. Antonio, Beatriz y Carlota (en adelante, conjuntamente, ABC) son – devienen – copropietarios o comuneros (el Código Civil llama “comunidad de bienes” a la copropiedad arts. 392 ss).  Lo que era de Antonio, ahora es de Antonio, Beatriz y Carlota (proindiviso). Pero ¡ojo! esto no significa que ABC sean cotitulares de un patrimonio que no sea el suyo individual. Son copropietarios de cada uno de los bienes que se han puesto en común y tienen una cuota de cada uno de esos bienes. Como dice Miquel:

«en principio, existen tantas comunidades como objetos sean comunes, pero los vínculos entre los cotitulares (el contrato de sociedad) pueden determinar la existencia de una sola comunidad y consiguiente consideración unitaria de todos los objetos, como sucede en las comunidades hereditaria y matrimonial de bienes» (Voz Comunidad de bienes, EJB, 1995, vol I, p 1315).

En el caso enunciado arriba de las dos psicólogas, éstas pueden haber comprado muebles para la sala de espera – que comparten – y de cada uno de esos muebles serían copropietarias. Si comparten una secretaria, serían co-empleadoras etc.

La vinculación entre los socios (societas) se hace más compleja cuando ponen cosas en común (communio). Como explica Babusiaux respecto del Derecho romano:

«Los socios tienen la opción de afirmar su vínculo social también mediante la puesta en común de bienes singulares o de todo su patrimonio (la sociedad universal). Simétricamente, los copropietarios tienen la opción de reforzar su vínculo, que inicialmente sólo se producía a través de la cosa común, mediante un vínculo contractual. Si la communio y la societas están presentes en combinación, las partes pueden proceder una contra la otra tanto a través de la actio pro socio como a través de la acción de división (actio communi dividundo). La elección de un recurso excluye el otro en la medida en que se ve afectado un mismo interés del demandante. Por lo tanto, en la medida en que las partes son copropietarias, se plantea regularmente la cuestión de si también querían celebrar un contrato de sociedad.

Esta autora se remite a un texto de Ulpiano del que se se deduce que la mera copropiedad no es suficiente para constituir una societas. El ejemplo más expresivo es el de dos personas que adquieren participaciones en una sociedad de forma independiente. En tal caso, dice Ulpiano «han adquirido la propiedad de esas partes de socio pero al no existir entre ellos la voluntad de ser socios uno del otro, no les une ningún contrato«. Falta la affectio societatis – no confundir con el sinónimo, pero posterior en la construcción dogmática, animus contrahendi societatis -.

La distinción entre la sociedad + comunidad de bienes y sociedad + personalidad jurídica es especialmente evidente en el caso de la comunidad matrimonial  porque si hay titularidad de un patrimonio y hay pacto o negocio jurídico entre los titulares que establece el gobierno de dicho patrimonio y lo dota de capacidad de obrar la distinción entre la copropiedad y la personalidad jurídica se hace imposible. Para conservar la distinción es necesario preservar, a su vez, el principio de especialidad de los derechos reales según el cual los derechos reales, como derechos subjetivos, se ejercen sobre bienes singulares. Y la copropiedad, como derecho real, no es más que el derecho de propiedad que comparten varias personas sobre un bien singular. Por tanto, no puede haber copropiedad sobre un patrimonio. (De ahí que no sea deseable acoger una concepción de la comunidad de bienes como la que aparece en el artículo 551-1 del Código Civil de Cataluña («[e]xiste comunidad cuando dos o más personas comparten de forma conjunta y concurrente la titularidad de la propiedad o de otro derecho real sobre un mismo bien o un mismo patrimonio»)

Lo inapropiado de denominar comunidad a la cotitularidad de un patrimonio se advierte, además, si se acepta – con Miquel – que las reglas de los artículos 392 ss CC tampoco son aplicables a la cotitularidad de derechos (varias personas son coacreedores) o lo son en en muy escasa medida. «La cotitularidad de un derecho de crédito se rige por las normas que el Código Civil dedica a las obligaciones mancomunadas y solidarias en sus artículos 1137 y siguientes, que son los preceptos específicos que la regulan«, no por las normas sobre la copropiedad.

Por tanto, solo sería aceptable hablar de comunidad sobre un patrimonio si no es mas que una forma abreviada de referirse a la copropiedad sobre todos y cada uno de los bienes que forman el patrimonio (porque si un patrimonio está formado, además de por bienes, por derechos de crédito y por deudas, es evidente que no puede hablarse de comunidad respecto a estos últimos). Pero es incorrecto si se pretende concebir esa titularidad como copropiedad sobre el patrimonio en sí, puesto que no se pueden ejercer derechos subjetivos reales sobre un patrimonio. Los derechos subjetivos se ejercen sobre bienes singulares. Si no se puede ser propietario de un patrimonio, tampoco se puede ser copropietario de un patrimonio. Si no se puede ser usufructuario de un patrimonio, tampoco se puede ser co-usufructuario de un patrimonio. Y,

«mientras dure la indivisión, a cada comunero le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, objeto del condominio [….] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles» (Sentencias del Tribunal Supremo, 16 de febrero de 1991 y 19 de octubre de 2012)»  (Ana Mª Pérez Vallejo).

Von Tuhr resume bien la concepción tradicional en la doctrina alemana: un derecho puede tener

«varios sujetos. Tal acontece cuando forma parte de un patrimonio que pertenece a varias personas en conjunto según los principios de la comunidad en mano común. Casos de patrimonios colectivos son… la sociedad, la comunidad de bienes entre cónyuges y la comunidad hereditaria. la unidad de estos derechos pertenecientes a varias personas en común se manifiesta en el hecho de que sólo en común se puede disponer de ellos, bien por voluntad de todos los miembros o por obra de uno solo (el marido o el socio gestor). Las participaciones de los individuos mancomunados no son derechos constituidos sobre los diferentes objetos que integran el patrimonio común, sino manifestaciones de la relación jurídica (suma de derechos y deberes) que liga a cada miembro con sus copartícipes en cuanto al patrimonio colectivo» (Parte General del Derecho Civil, reimpr. de la trad. esp. 2007, p 15)

(veremos después por qué la comunidad matrimonial y la hereditaria sobre la herencia yacente no son personas jurídicas).

 

(3) La sociedad con patrimonio (personalidad jurídica): el régimen jurídico

¿Cuándo pasan de ser copropietarios de cada uno de los bienes a ser cotitulares de un patrimonio? ¿Cuándo deberíamos aplicar las normas de la comunidad de bienes y cuándo deberíamos considerar que estamos ante una persona jurídica y, por tanto, deberíamos aplicar las reglas aplicables a los patrimonios individuales (más las reglas de la organización)?

El punto de partida para responder a estas preguntas es el de recordar que los derechos subjetivos del tipo de los derechos reales se ejercen sobre cosas, esto es, sobre bienes singulares. Por tanto, la (co)propiedad recae, necesariamente sobre un bien singular. Es lo que se conoce como principio de especialidad. Antonio es propietario de un coche; Beatriz tiene una prenda sobre una joya o Carlota es usufructuaria de la finca La Torcaz en la provincia de Ávila. Si Antonio, Beatriz y Carlota son propietarios, colectivamente, del coche, la joya o la finca, a sus relaciones y al «gobierno» del coche, la joya o la finca se le aplican las normas de los artículos 392 ss CC. Si, como en nuestro ejemplo, los tres realizan aportaciones de bienes singulares para contribuir al fin común para el que celebraron en el contrato de sociedad, sobre cada uno de los bienes o derechos aportados se generará una comunidad de bienes. 

Ahora bien, cuando ABC aportan bienes o dinero para formar un fondo común que se destinará a lograr mejor el objetivo que llevó a los tres a celebrar el contrato de sociedad que es el fundamento de sus aportaciones, entonces habrá que considerar que la voluntad de A, B y C ha sido la de formar un patrimonio con esos bienes y constituir así una sociedad con personalidad jurídica.

Deducir cuál es la voluntad de A, B y C no es difícil en la inmensa mayoría de los casos.

  • Si lo que es común a varias personas es una sola cosa – un solo bien mueble o inmueble – es probable que estemos ante una situación de copropiedad o comunidad de bienes, aunque haya sido objeto de una compra en común (por ejemplo, un bosque, un lago, un carro o una imagen de la Virgen María). Lo más probable es que los miembros del grupo quieran, simplemente, establecer reglas que faciliten que cada uno pueda usar como le plazca lo que es de todos asegurando, a la vez, que no hay perturbaciones recíprocas y que no se sobreexplota lo que es el recurso común (se acaba con el bosque, se agota la pesca en el lago o se retiene la imagen de la Virgen en la casa del más fuerte de los miembros del grupo) y que debamos aplicar las reglas de la copropiedad o comunidad de bienes.
  • Cuando, por el contrario, asistamos a la formación de un fondo común a partir de las aportaciones de bienes, derechos o industria por parte de uno o varios individuos (o patrimonios) y dicho fondo común se forme por alguna razón u objetivo que quieran alcanzar los individuos que lo forman mediante la aplicación de dicho fondo a ese objetivo, entonces, es probable que estemos ante una persona jurídica. Como dice Getzler, “la reificación de un fondo como un conjunto de activos – una universitas – especialmente cuando los dueños son una pluralidad de personas, crea una persona jurídica” Porque la formación de ese fondo patrimonial se ha hecho con el objetivo de introducirlo en el tráfico jurídico a través de las conductas de los individuos que hayan de actuar por cuenta de ese patrimonio y es la voluntad de los que lo han formado que los efectos de las conductas de esos individuos se imputen al patrimonio (que los bienes que se adquieran, se adquieran para ese patrimonio – subrogación real -, que las deudas que se contraigan o los derechos de crédito que se generen se imputen a ese patrimonio – responsabilidad -).

En tal caso, las normas aplicables no son ya las de los derechos reales – la copropiedad, en el caso de que los que hayan formado el patrimonio sean varios individuos -. sino que se aplicarán las normas sobre los patrimonios, es decir, las que aplicaríamos a Antonio, Beatriz o Carlota cuando participan en el tráfico patrimonial individualmente por cuenta propia. Y es que si las personas jurídicas no son verdaderas personas para el Derecho, los individuos – los hombres y las mujeres, Antonio, Beatriz o Carlota- no son, para el Derecho Patrimonial, más que «personas jurídicas», esto es, patrimonios dotados de agencia. Pero sólo a efectos del Derecho Patrimonial. Esto significa que la persona jurídica funge como un individuo a efectos patrimoniales. Eso sí, y como se explicó más arriba, las partes deberán dotar a ese patrimonio de «agencia», esto es, designar inmediata o mediatamente a individuos con capacidad para tomar decisiones con efectos sobre dicho patrimonio. Las personas jurídicas, pues, no son individuos. Ni siquiera son sujetos de derecho en el mismo sentido que decimos que Antonio, Beatriz o Carlota son sujetos de derechos. Las personas jurídicas son patrimonios dotados de capacidad de obrar – de agencia – y su estudio corresponde, no al Derecho de la Persona, sino al Derecho Patrimonial. Cuando el Código Civil define la capacidad de las personas jurídicas dice precisamente eso, que no son individuos, que sólo tienen capacidad patrimonial.

Caso: la responsabilidad de «J & J SC» y de sus socios «La sociedad fue constituida con un capital de 2.000 euros, aportado a partes iguales por dos socios al 50%: la Sra. Juana y el Sr. José, administradores solidarios de la sociedad. La sociedad se constituyó para la explotación de un negocio de bar-cafetería. La sociedad intervenía en el tráfico concertando actos y contratos, como resulta hecho consentido, según se desprende de las alegaciones de las partes» (seguir leyendo)

Caso: La Comisión de Fiestas y las deudas con la SGAE. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor – SGAE, AGEDI y AIE – demandan a una Comisión de Fiestas de un pueblo de la provincia de Pontevedra. El juez de lo mercantil condena a pagar a la presidenta de la Comisión de Fiestas y ésta recurre en apelación. La Comisión había venido utilizando obras protegidas para animar las actividades realizadas por la Comisión con ocasión de las fiestas de San Andrés de Lourizán y la Virxen dos Placeres. Pero, en el pleito, la presidenta dice que la Comisión de Fiestas no existe, que ella es presidenta de una Asociación de Amigos de Carballeira que no ha sido demandada y de la que no se sabe nada y que ella no tiene por qué responder (seguir leyendo)

Caso: el huerto solar: El juzgado, razonablemente, reconoció legitimación activa a la “Comunidad de Usuarios Albujón Solar” (en adelante, Albujón) para demandar al promotor de los huertos solares – Iberglobalsol – reclamándole la indemnización de los costes de reparar los defectos observados en las instalaciones que la demandada había construido para evacuar la energía producida por cada uno de los “huertos solares” – estos sí – con forma de sociedad limitada. La Audiencia, sin embargo, denegó tal capacidad a Albujón (seguir leyendo)

 

La distinta función económica de la comunidad de bienes y de la personalidad jurídica

Examinadas las diferencias entre la copropiedad y la personalidad jurídica, procede ahora volver a la copropiedad o comunidad de bienes para comprender adecuadamente la muy distinta función económica de las distintas formas de propiedad colectiva que se han examinado hasta aquí. Históricamente los humanos han concebido dos formas básicas de organizar la propiedad colectiva, además de la utilización de la personificación jurídica de los patrimonios que hemos visto hasta aquí.

La primera – la más antigua –  es la forma de la «comunidad germánica» y se aplicaba a los bienes «comunes«, esto es, a aquellos que no eran típicamente objeto de propiedad privada individual, a los bienes que un individuo no podía «ocupar» ni aumentar su valor aplicándole su trabajo y, por lo tanto, de muy costosa apropiación individual («común es el sol y el viento, común ha de ser la tierra, que vuelva común al pueblo, lo que del pueblo saliera» dice la jota castellana).

La idea de la propiedad privada individual es tan antigua como el linaje homo pero pensar en la propiedad individual de la tierra es tan disparatado como pensar en la propiedad individual del aire o del mar (de hecho, nos seguimos rebelando contra la apropiación individual de los medios de producción). De manera que todos los miembros de una banda o tribu – de un grupo delimitado de individuos en relación con cualquier otro grupo – se sentían propietarios colectivos de esos bienes – «trozos» de la naturaleza – que no eran objeto de apropiación individual. Sobre la caza, la pesca o las frutas silvestres que existan en unos montes o bosques que rodean el campamento de la banda o tribu, toda ésta ostenta su propiedad. No hay asignación de cuotas. Todos los miembros del grupo tienen derecho a explotar la totalidad. A cazar, pescar o recolectar. Y nadie ostenta derechos individuales sobre partes o bienes que se encuentren en ese espacio. Por eso los códigos civiles dicen que la propiedad se adquiere originariamente por ocupación. Todo es común hasta que alguien se apropia de ello, lo caza, lo pesca o lo recolecta.

Por ejemplo, los asantes o ashanti organizan la propiedad de acuerdo con un sistema mixto. Toda la tierra es común porque este pueblo africano la usa para la caza y el pastoreo. Sin embargo, si alguien quiere cultivar un terreno, puede solicitar al jefe de la tribu una concesión exclusiva de uso a cambio de un canon equivalente al valor de una oveja. Con ello, adquiere el derecho a desbrozar y cultivar el terreno, derecho que puede incluso transmitir pero que se extingue – el terreno vuelve al común – si deja de cultivarla. Se comprende, pues, que no se trata de un modelo que reconozca la propiedad individual de la tierra (la distinción relevante aquí es entre la propiedad individual de los bienes muebles, que es reconocida universalmente desde la aparición del linaje homo y la propiedad de los factores de la producción – la tierra – que se ha considerado hasta tiempos históricos como radicalmente colectiva). Y dice Gordley (Foundations of Private Law, pp 62-63) que el sistema parece justo:

“la tierra es abundante, de manera que cualquiera puede apropiarse de un terreno para cultivarlo sin disminuir los recursos disponibles para los demás. Desbrozar un terreno y cultivarlo requiere mucho trabajo. Este sistema, pues, no hace posible para nadie apropiarse del valor del trabajo de otro. Nadie tiene derecho a apropiarse de una tierra y no explotarla”

Esta forma de organizar la titularidad de esos bienes (la propiedad colectiva de todos los miembros del grupo considerados unitariamente) es eficiente en una economía en la que no hay comercio con otros grupos. Al no existir mercados en los que los frutos de esos terrenos puedan intercambiarse (leña, frutos del bosque, caza), los miembros de la banda o tribu los capturan o recolectan sólo para cubrir sus necesidades de consumo, de manera que no tienen incentivos para sobreexplotar el activo común. No se produce la tragedia de los comunes. Recuérdese la práctica desaparición de los bisontes en América a partir de la apertura del comercio de sus pieles con Europa. Esta falta de mercados para lo que produce el terreno, limita la explotación del mismo. Es más, en la medida en que sea costoso extraer los frutos del terreno, el resultado puede ser justo el contrario, la infraexplotación de lo común. Esto es así porque las posiciones de comunero no son transferibles y el derecho al uso del bien común va ligado, normalmente, a la pertenencia al grupo residente en la zona en la que se encuentran los terrenos. De modo que, tampoco en forma indirecta, los comuneros pueden asignar el recurso al que lo valora más, esto es, al que puede aprovechar en mayor medida los recursos comunes.

Este es el sistema de propiedad colectiva de los montes comunales. Cuando los vecinos de un pueblo utilizan los montes que rodean éste para abastecerse de leña, setas, conejos o perdices, resina etc., es decir, en el seno de un grupo que sólo disfruta de una economía de subsistencia sin comercio ni industria, la cotitularidad es mucho más primitiva y adopta la estructura de la «comunidad germánica». Recuérdese que asignar derechos de propiedad, esto es, delimitarlos, fijar su contenido, atribuirlos a individuos concretos… es costoso. Si los bienes no tienen el suficiente valor, los derechos de propiedad no se delimitarán con precisión-. Y eso es lo que ocurre con los bienes comunales. Que la ausencia de mercados donde realizar el valor de los frutos de esos terrenos o el escaso valor de mercado de tales frutos hace ineficiente asignar cuotas de propiedad sobre el bien a cada uno de los comuneros. Así pues, la forma de organizar la cotitularidad de un activo que típicamente no podía ser objeto de propiedad individual, en los grupos humanos más primitivos, es esta forma de comunidad llamada confusamente «germánica» porque, como se verá después, induce a equipararla con la personalidad jurídica de las sociedades de personas en el Derecho alemán. Podríamos hablar de bienes comunales para evitar la confusión.

Los romanos, que disfrutaron de la Economía más desarrollada comercialmente del mundo antiguo junto con la de China, diseñaron la copropiedad de una manera distinta. Guarino lo explica con brillantez: la comunidad romana (la de nuestro Código Civil en los artículos 392 y siguientes) se basa en afirmar que «el todo» está dividido en cuotas ideales, cuotas de las que son titulares individualmente cada uno de los comuneros. Así, si hay cinco copropietarios, la cosa común (la barrica de vino) estará dividida «idealmente» en cinco partes o cuotas y cada comunero será titular de una cuota de un quinto. Esta forma de organizar la copropiedad es mucho más eficiente en entornos, como el de Roma, en el que existen mercados para los objetos de propiedad común (para el vino en nuestro ejemplo) o para los frutos de lo que es propiedad común (la esclava, que puede tener hijos o el rebaño de ovejas, que pueden tener corderos). En estos casos, la posibilidad de transmitir la cuota por voluntad individual del comunero y la puesta en marcha de un sistema de “gobierno” colegial (toma de decisiones por mayoría) del bien de propiedad común generan ganancias de bienestar: se puede explotar más eficientemente dicha propiedad.

A través de la «cuota» como objeto de propiedad individual, los romanos encajaron la copropiedad – el condominio – en su concepción de la propiedad como derecho absoluto. Si algo era mío (meum esse) ¿cómo podía ser de otro a la vez? La solución es que lo que es «mío» es la cuota. Y la cuota se convierte así por arte de la imaginación jurídica en una cosa inmaterial. Una cosa valiosa que podía ser objeto de propiedad y de otros derechos reales y cuyo valor equivalía a la «capitalización» (el valor presente) de una fracción del valor esperado de la cosa cuando se produjera su división. De esto resulta – continúa Guarino – que

“los condueños no eran tanto y sólo actuales propietarios del todo, como y principalmente futuros propietarios de las partes en las que la cosa común habría de fraccionarse por efecto de la división.

Como es posible anticipar la cuota parte que le corresponderá a cada uno cuando la cosa se divida, durante la fase de indivisión podemos atribuirle a cada comunero una cuota parte que, por ahora, es sólo «ideal». La división será, pues, un mero negocio de determinación. Recuérdese el tenor del art. 399 CC: «Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte…» y lo que dice al respecto Miquel (Comentario CC Ministerio de Justicia art. 400):

«todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte» es una declaración básica para configurar el derecho de cada comunero pero se ha desdibujado de algún modo por la crítica de la doctrina… La parte de la que habla el CC es una parte de la cosa determinada por la cuota, por lo que no se puede decir que esté indeterminada. Sin matizar es evidente que puede ser objeto de derechos como lo demuestra el CC. No es correcto confundir la parte de la cosa determinada por la cuota con la cuota como objeto de derecho… La parte a la que se refiere el CC es una parte de la cosa. El derecho del condueño recae sobre la cosa si bien en una parte indeterminada física o materialmente pero determinada cuantitativamente por la cuota. La cosa, a efectos de su tráfico sobre todo… se divide en partes intelectuales, que se refieren, no obstante, a la cosa corporal o si se prefiere al derecho que recae sobre esa cosa. Lo que tiene de intelectual la parte no es su sustancia… porque es parte de algo corporal, sino sus límites»

Esto es importante para distinguir, como se ha hecho más arriba, la división de una cosa y la liquidación de un patrimonio. Los patrimonios no pueden dividirse. Han de liquidarse previamente para, convertirlos en una “cosa” (dinero) que pueda dividirse (repartirse) entre los titulares. La alternativa, como se ha dicho también, es que alguien suceda al actual titular del patrimonio.

Esta idea de la comunidad de bienes por cuotas es extremadamente importante: la concepción de la copropiedad romana convertía a las cuotas de cada copropietario en un activo financiero. Si el derecho de cada copropietario está definido y si los condueños eran «futuros propietarios» de las partes en las que la cosa común habría de dividirse fatalmente (art. 400 CC actio communi dividundo), el copropietario podía financiarse hoy con cargo a o aportando como garantía su futuro activo individual, esto es, la parte que le tocase cuando la cosa común se dividiese. La copropiedad por cuotas es el primer caso histórico de «cosificación» de un derecho. Luego, se volverá a hacer con los créditos y las letras de cambio y, finalmente, con las partes de socio y las acciones que serán intercambiadas en mercados anónimos (bolsas).

En definitiva, cuando una Economía es simple, la producción es individual y los mercados son marginales la propiedad individual convivirá con la copropiedad en forma de bienes comunales. Cuando la Economía se comercializa y se extienden los mercados, la comunidad por cuotas hará su aparición y lo harán también las personas jurídicas, éstas últimas para organizar la explotación de patrimonios constituidos para la consecución de un fin. O sea, aparecerán las societates y los collegia con personalidad jurídica y aparecerán las fundaciones. Aparecerán negocios jurídicos (privados o públicos) que formarán patrimonios a los que se dotará de la capacidad de obrar que sólo parecían tener los individuos. Aparecerán, en definitiva, las corporaciones.

La corporación se utilizó, pues, desde Roma, para proporcionar servicios a sus miembros (como funerales y enterramiento) y para atribuir derechos patrimoniales a conventos, monasterios y órdenes religiosas o a los individuos que se dedican a una profesión u oficio (consulados, gremios) y sobre todo a las ciudades y colonias (por eso se habla de la “corporación municipal”) . Gracias a que eran corporaciones, se podía demandar – poner un pleito – a una ciudad y la ciudad podía poner un pleito – a otra, o a un monasterio – y podían adquirir bienes  (trigo para repartir entre los vecinos de la villa en época de vacas flacas) o ¡recibir herencias!, podían donar o vender sus bienes etc. Estas «corporaciones» tenían así una base personal – eran asociaciones – o tenían una base «real», esto es, eran patrimonios que carecían de titular – eran fundaciones – como he dicho más arriba.
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La conclusión es que la personalidad jurídica y la copropiedad son formas alternativas de organizar la titularidad de bienes cuando éstos no forman parte del patrimonio de un individuo, esto es, de un hombre o de una mujer. Hay personalidad jurídica cuando un individuo o varios deciden constituir un fondo patrimonial para incorporarlo al tráfico jurídico, dotándolo de capacidad de obrar patrimonial y hay copropiedad cuando una cosa pertenece pro-indiviso a varios individuos. Cuando ni siquiera están definidos individualmente quiénes son los comuneros y no hay cuotas de propiedad sobre el bien común, estamos ante una forma pre-comercial de copropiedad. Paradójicamente, esta primitiva forma de propiedad colectiva es idónea para ser organizada mediante la constitución de una persona jurídica cuando el objeto de la copropiedad o propiedad común no es un bien singular sino que es un conjunto de bienes que puede ser objeto de explotación unitaria, que es, precisamente, lo que ha ocurrido con los montes comunales en aquellas partes de España donde su explotación comercial está más indicada. Una persona jurídica – constituida por el legislador regional, – es ahora la titular de los derechos de explotación del monte (no propietaria del monte) y su explotación se racionaliza para dedicar los frutos de ésta a su venta en el mercado. Los montes comunales adquieren así personalidad jurídica. Roma conoció la copropiedad por cuotas y la personalidad jurídica aunque la expresión «personalidad jurídica» fue acuñada mucho después en la Historia. Lo fue por los canonistas en la Edad Media y elaborada por la escuela del Derecho Natural en el siglo XVIII hasta que se configuró definitivamente por Savigny en la primera mitad del siglo XIX que es también cuando los alemanes «resucitan» la comunidad germánica para explicar la personalidad jurídica de las sociedades de personas, doctrina que está desaparece con la reforma del Código Civil alemán de 2021. En todo caso, y como ha explicado bien Beuthien, la resurrección de la «comunidad germánica» sólo ha sido posible distorsionando profundamente su significado jurídico y económico original.
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¿Qué normas se aplican a los patrimonios y no a la propiedad?

Si los patrimonios incluyen “la totalidad de los derechos patrimoniales” de un sujeto de derecho, lo correcto es decir que un patrimonio incluye sólo derechos: lo que forma parte del patrimonio no son las cosas sino los derechos sobre las cosas. Lo que es “valioso” para mi (y “transforma” el automóvil de ser una cosa a ser un bien) no es el automóvil que he comprado sino el derecho de propiedad que ostento sobre el automóvil. Si yo no fuera propietario, o arrendatario del automóvil, éste no tendría ningún valor para mi. De manera que lo correcto es decir que el patrimonio incluye sólo derechos. Imaginemos (Gretton) que un coche es copropiedad de 2 personas: ¿cómo podría estar el mismo automóvil en el patrimonio de esas dos personas? Porque lo que está en el patrimonio de cada uno de los dos propietarios es la cuota del 50 % de la propiedad del coche. Porque afectan al valor de los derechos incluidos en ese patrimonio, también las deudas forman parte de un patrimonio: si el patrimonio sirve a los fines de su titular, la forma de hacerlo es contrayendo deudas de las que responderá el titular con los bienes que forman su patrimonio. Los patrimonios, pues, tienen deudas potencialmente: porque están formados por los bienes (derechos sobre cosas) de los que dispone un sujeto de derecho, pueden asumir deudas.

A los patrimonios y no a la propiedad se aplican las normas  relacionadas con la imputación de derechos, la subrogación real y con la responsabilidad. En sentido estricto el sujeto de imputación de derechos y obligaciones patrimoniales no es el ser humano sino su patrimonio. Porque los bienes singulares y los derechos «pertenecen» a un patrimonio y son los patrimonios los que se ponen en relación unos con otros en el tráfico jurídico-patrimonial. Por eso he dicho más arriba que los patrimonios tienen capacidad jurídica. A los patrimonios se les puede imputar derechos (reales y obligatorios, o sea, derechos de crédito) y obligaciones (o sea, deudas). Además, los bienes y derechos que pertenecen a un patrimonio están conectados entre sí, de modo que se sustituyen entre sí, que es lo que se quiere decir cuando se habla de «subrogación real»: cuando se enajena un bien o se cede un derecho y cuando se adquiere un bien o un derecho el bien adquirido «sustituye» en el patrimonio del comprador al dinero con el que se ha pagado, por ejemplo, y el dinero obtenido, por ejemplo también, «sustituye» en el patrimonio del vendedor al bien que ha sido vendido). A un patrimonio se le pueden imputar derechos y obligaciones precisamente porque aunque cambie su composición persiste su «identidad» a los efectos de responsabilidad y de unificación.

Dentro de un patrimonio, como dice De Castro, “los bienes figuran como tales sin que jueguen como derechos subjetivos entre ellos”. Así, por ejemplo, no hay derechos reales sobre cosa ajena entre dos bienes que pertenecen al mismo patrimonio ni relaciones obligatorias “consigo mismo” (extinción  por consolidación de los gravámenes y por confusión de las obligaciones) y “los cambios… realizados por el titular en sus bienes podrán tener eficacia ad extra… pero no interna, pudiendo (el titular)… deshacer o cambiar lo hecho” a su arbitrio.

En fin, los bienes en conjunto, dan un valor que soporta las obligaciones (en conjunto) que se contraigan por el titular del patrimonio con cargo al mismo. De manera que la responsabilidad de los individuos es patrimonial. No personal. Y dice, pues, bien el art. 1911 CC cuando afirma que el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros: con los que compongan en cualquier momento su patrimonio. No responde, pues, estrictamente con su patrimonio porque, si las deudas forman parte del mismo, es evidente que no se puede responder con una deuda que, por definición, es algo «disvalioso». Es la idea de patrimonio la que permite ordenar las preferencias de los acreedores. Cada patrimonio está separado de otros patrimonios lo que significa que sus acreedores  (generados gracias a la capacidad del patrimonio para ser parte de relaciones jurídico-patrimoniales) son distintos de los acreedores de cualquier otro patrimonio y entre los acreedores de un patrimonio se crean preferencias de carácter especial (cuando recaen sobre un bien concreto de los que forman el patrimonio, sin que por ello el bien deje de formar parte del patrimonio) como cuando se constituye una prenda o una hipoteca, o de carácter general, como cuando el patrimonio-deudor es fiador.

Además, los patrimonios se liquidan (cuando el titular muere o se disuelve) mientras que, en caso de copropiedad, los bienes se dividen (cuando se termina la copropiedad por la acción de división, art. 400 CC) o se restituyen (cuando se resuelve un contrato y hay que liquidarlo 1124 en relación con 1300 CC). Esto significa que si el contrato de sociedad es nulo o anulable (porque falta alguno de los elementos esenciales del contrato art. 1261 CC, esto es, porque el contrato de sociedad tenga un objeto ilícito o imposible o porque tenga causa ilícita – es una sociedad para blanquear dinero del narcotráfico – o porque concurran vicios del consentimiento que sean relevantes o porque alguno o todos los socios sean incapaces) procederá, declarada la nulidad, la liquidación del patrimonio social y no la simple restitución de las aportaciones a los socios que las realizaron (arts. 56 y 57 LSC) lo que implica, primordialmente, pagar a los acreedores del patrimonio social con preferencia respecto al derecho de los socios a recibir su parte en dicho patrimonio y eventualmente convertir en dinero los bienes que lo forman si es necesario para asegurar la igualdad de trato de los socios en el reparto. Y lo propio ocurre cuando se disuelve la sociedad, esto es, cuando termina el contrato. La terminación del contrato (por denuncia, esto es, por voluntad de los socios, o por cualquier otra causa (arts. 1703 ss CC, art. 223 ss C de c y arts. 360 ss LSC) exige, de nuevo, liquidar el patrimonio social. Y significa también que si estamos en el caso de una sociedad con copropiedad de bienes (caso 2 arriba), la división de los bienes no implica transmisión de la propiedad, mientras que el pago de su cuota de liquidación a cada uno de los cotitulares de un patrimonio sí implica la transmisión de la propiedad de los bienes que compongan dicha cuota de liquidación que pasan del patrimonio liquidado (el de la persona jurídica) al patrimonio del titular (el socio).

Por otro lado, en (la titularidad de) los patrimonios se sucede (sucesión universal) mientras que los bienes singulares se transmiten. Así, cuando dos patrimonios personificados se fusionan (fusión de sociedades, asociaciones o fundaciones), la persona jurídica resultante (la sociedad absorbente en el caso de la fusión por absorción) se coloca en todas las posiciones jurídicas en las que estaba la persona jurídica absorbida en la fusión. Por ejemplo, si la absorbida era arrendataria de un inmueble propiedad de Ticio, la absorbente será ahora la arrendataria; si la absorbida debía 1000 al Banco Cayo en virtud de un préstamo, la absorbente será ahora la deudora etc. Además, la muerte del titular de un patrimonio y, en el caso de los patrimonios no individuales, la terminación del contrato de sociedad o del negocio jurídico que constituyó la persona jurídica (porque se disuelva o se fusione la sociedad que provocó la formación del patrimonio o porque se produzca una causa de extinción de una fundación) abre la sucesión o provoca la liquidación del patrimonio. Por el contrario, la transmisión de la propiedad de los bienes singulares se produce, normalmente, a través de contratos seguidos de la entrega o traditio (art. 609 CC).

La distinción entre propiedad y patrimonio es relevante también a efectos del nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, a efectos de declarar la existencia de responsabilidad contractual o extracontractual. Para que surja la obligación de indemnizar (art. 1101, art. 1902 CC) es necesario que el demandante haya sufrido un daño en su persona o en sus bienes (sea éste daño directo o indirecto). No basta, en principio, que haya sufrido un menoscabo en su patrimonio si no puede identificarse el bien (incluido el propio cuerpo) dañado (el daño puramente económico o patrimonial «no se trata de un daño definible como el impacto económico directo de la lesión en la persona de la víctima o en su propiedad«). Por ejemplo (Gómez-Pomar/Ruiz),

si un empleado, X, pierde un mes de salario debido a que le resulta imposible asistir a trabajar como consecuencia de una lesión corporal leve producida por una acción negligente de Y, X tiene derecho a demandar a Y por los daños que le ha supuesto la pérdida salarial, los gastos médicos y, en su caso, también los daños morales. Por su parte, si un empleado, X, pierde el salario de un mes debido a que le resulta imposible ir a trabajar al resultar destruido el lugar de trabajo (propiedad del empresario) por una acción negligente de Y, X no tiene derecho a demandar a Y por los daños correspondientes a la pérdida salarial. En el primer caso, nos encontramos ante un perjuicio derivado de una lesión corporal mientras que en el segundo estamos ante un daño puramente económico.
Como se deduce del ejemplo, lo característico de los daños puramente patrimoniales es que el daño se causa a una persona o un bien que no son el demandante o que no son propiedad del demandante (en el ejemplo de Gómez-Pomar/Ruiz, la factoría no es propiedad del trabajador sino del empleador) sino de un tercero (el empleador en el ejemplo). La distinción entre propiedad y patrimonio es relevante aquí aunque la doctrina ha criticado la propia categoría del daño puramente patrimonial y ha propuesto otras categorías dogmáticas para explicar por qué han de existir límites a lo que es indemnizable (p. ej., si un médico recibe una iguala – una cantidad fija mensual – de Ticio a cambio de que lo atienda cuando lo necesite, ¿puede el médico pedir una indemnización a Sempronio que, accidentalmente, derribó a Ticio hiriéndolo en la pierna sobre la base de que el médico ha de curar una herida que no habría tenido que curar si Sempronio no hubiera actuado negligentemente?). No cabe duda, sin embargo, que esta limitación de responsabilidad – igual que la doctrina de los daños previsibles en el momento de contratar como límite a la responsabilidad contractual – tiene algo que ver con que los daños indemnizables son los que reducen el valor de los bienes o las personas dañadas, no los que reducen el valor del patrimonio de terceros que se relacionen con el patrimonio en el que se encuentran los bienes dañados. Como explican Gómez Pomar/Ruiz, si se estimaran las demandas indemnizatorias de estos terceros que se relacionan con el patrimonio en cuyo seno se encuentran los bienes o derechos lesionados, los dañantes se verían expuestos a demandas en cantidad y cuantía «completamente indeterminada». Y el mejor ejemplo es el caso de las empresas de construcción que rompen accidentalmente cables eléctricos o de telecomunicaciones o conducciones de agua, gas o petróleo:
si una presunta negligencia menor por parte de una empresa de construcción daña una línea de teléfono o un cable eléctrico, una regla que permitiera indemnización por los daños a los demandantes que no han sufrido ni daños personales ni en la propiedad, implicaría que le empresa constructora sería responsable frente a todos los individuos y negocios que sufrieran cualquier pérdida por el apagón o la interrupción de las comunicaciones.
El arreglo social en estos casos (pero no en todos los que se aplica la doctrina del daño puramente económico) es canalizar la reclamación de los clientes – la familia que ha visto arruinados los alimentos que tenía en su nevera como consecuencia del corte eléctrico – a través del contrato entre esta familia y su compañía eléctrica y concentrar en ésta la legitimación para reclamar a la empresa constructora que cortó el cable eléctrico. Como dicen estos autores, «El daño patrimonial que una parte no dañada directamente en su persona o bienes por un comportamiento negligente intenta ver resarcido demandando al causante es muy similar a la acción de subrogación derivada de un contrato de seguro» (cuando la aseguradora que ha pagado al asegurado el valor de su casa destruida por un incendio se dirige contra el causante del incendio reclamándole lo pagado al asegurado) y esta acción de subrogación «no cubre, sin embargo, el excedente que la parte aseguradora –o el consumidor– podrían haber obtenido si la acción negligente no hubiera tenido lugar». Y como dice Gordley (Foundations of Private Law, 2006, pp 281-282).

Excavar cerca de alguien cuya fábrica cerrará si corto el cable a través del que se suministra de electricidad es como compartir piso con un coleccionista de frágil y cara porcelana. Una norma que exija la plena compensación de los daños acabaría por subvencionar su vulnerabilidad a costa mía… Al conceder una indemnización por daños y perjuicios, deben tenerse en cuenta no solo el riesgo adicional al que la conducta del demandado expone al demandante sino también el riesgo adicional al que la conducta del demandante expuso al demandado, tal como hacen los tribunales cuando conceden una indemnización por daños y perjuicios según la regla de la negligencia comparativa.….

de este modo, el excavador puede calcular adecuadamente el precio que exigirá al que le ha encargado realizar la excavación, precio que incluirá el coste de la prima del seguro (de responsabilidad civil) que cubriera el riesgo de que el excavador deba indemnizar los daños que sean consecuencia de su negligencia en la excavación.

 

¿Son realmente dueños del patrimonio social los socios? O por qué los accionistas de McDonalds SA tienen que pagar por las hamburguesas

A la vista de lo que se ha dicho hasta aquí, se podría deducir que los socios/miembros no son realmente dueños – propietarios – porque no tienen las facultades de un propietario en relación con el patrimonio separado. Y sería verdad. No son propietarios en sentido jurídico porque solo se puede ser propietario de bienes singulares (principio de especialidad) según se ha explicado.  Los accionistas de Tesla carecen del derecho a usar los automóviles Tesla propiedad de Tesla Inc. Tampoco tienen derecho a utilizar cualquiera de los demás activos que forman parte del patrimonio separado que es Tesla Inc., porque al constituir la persona jurídica Tesla aceptaron que los bienes que forman el patrimonio que es Tesla fueran gestionado con la finalidad de maximizar el valor de una empresa que fabrica y vende coches eléctricos y cuyos beneficios se repartirán entre ellos y esa finalidad exige que los socios no puedan tener «acceso» a los bienes singulares que forman el patrimonio de Tesla. Al atribuir personalidad jurídica a las sociedades estamos diciendo que el propietario de cada uno de los bienes es la persona inventada. El vendedor de alguno de esos bienes es la persona jurídica. El comprador de un bien para ese patrimonio es la persona jurídica. El acreedor es la persona jurídica, el deudor del precio de la compraventa de un bien para ese patrimonio es la persona jurídica… Esto es exactamente lo que dice el art. 38 CC.

Por tanto, la respuesta es negativa. Los accionistas de una sociedad anónima no son los dueños de los bienes que forman el patrimonio de la sociedad anónima en sentido jurídico de la palabra dueño. Ahora la pregunta es otra: ¿son los socios de una sociedad anónima o limitada dueños en sentido económico?, esto es ¿son los socios los titulares del patrimonio social?

Los economistas (que viven en un mundo jurídico donde el common law es dominante) llaman al propietario titular residual porque los socios son los que tienen derecho a “lo que quede” en ese patrimonio una vez que se han pagado todas las deudas que haya en el mismo, es decir, se haya pagado a los trabajadores, proveedores, Hacienda, etc lo que se les deba. Diríamos que un propietario para un economista es el que tiene derecho a recibir el remanente tras la liquidación del patrimonio entendiendo por liquidar aquí pagar las deudas de ese patrimonio. Si es así, el término “titular residual” debería “traducirse” jurídicamente no como “propietario” sino como “titular del patrimonio” del que se esté hablando.

Lo que importa ahora es señalar que, de acuerdo con este concepto de titular residual, cuanto más crezca el valor neto de ese patrimonio (más “residuo” quede para el titular residual), más ricos serán los socios. Quiénes son los socios depende del tipo de sociedad de que se trate. Los socios de Telefonica son los que han aportado el capital – por eso se dice que la sociedad anónima es una sociedad de capital -; los socios de Mutua Madrileña son los mutualistas, esto es, los asegurados, o sea, los clientes que pagan la prima del seguro del que disfrutan; los socios de Eroski son los trabajadores de Eroski que aportan parte de su trabajo y, con límites, los asociados en las asociaciones.

La conclusión es que es perfectamente correcto decir que los socios de una sociedad anónima son los titulares del patrimonio social. La trascendencia jurídica de esta afirmación es enorme porque implica

  • que el órgano en el que participen los titulares residuales será «soberano», esto es, que el órgano de administración estará sometido al órgano en el que participan, deliberan y toman decisiones los socios (llamada «junta de socios», «junta de accionistas» o «asamblea general» según el tipo societario) y
  • que el interés de la corporación (el «interés social«) será el interés común de los socios, no el de los administradores, ni el de los trabajadores, ni el de los clientes, ni el del país donde la sociedad se hubiera constituido y a cuyo derecho se hubiera sometido el contrato. Aquí es donde debe insertarse toda la discusión acerca de a quién debe servir una sociedad anónima. ¿Debe limitarse a maximizar los beneficios o debe perseguir, además, metas de carácter social, medioambiental, etc? Si los socios son los titulares residuales del patrimonio, parece que la gestión de ese patrimonio debe orientarse a maximizar el interés de los socios. Pero la trascendencia de esta calificación de los socios como titulares del patrimonio social alcanza, seguramente, al derecho constitucional: los socios están protegidos por el derecho de propiedad (art. 33 CE) en su condición de tales.

Personalidad jurídica y representación. Capacidad de obrar de las personas jurídicas a través de individuos.

Cuenta Babusiaux que en un fragmento de Ulpiano (D. 17.2.33),

el jurista distingue la unión entre varios publicanos en una sociedad (societas publicanorum) del mero mandato simultáneo (colectivo) a un intermediario (nuntius) para que «represente» a varias personas a la vez, con el fin de evitar la competencia mutua en la licitación de los impuestos estatales. La mera elusión de la competencia en la licitación de los ingresos fiscales mediante el nombramiento de una misma persona no puede considerarse una sociedad.

porque ni hay contribución de todos ni hay un fin común. Cada uno de los mandantes «quiere obtener una ventaja sólo para sí» (pagar menos por la concesión o arriendo de los impuestos) no contribuir a la consecución de un fin común.

Este ejemplo permite distinguir el mandato – representativo – colectivo de la celebración de un contrato de sociedad con la constitución de una persona jurídica. Esta exige crear un fondo patrimonial y dotarlo de agencia (de capacidad de obrar), esto es, exige designar a individuos para que actúen con efectos sobre dicho patrimonio y que eso se hace, bien atribuyendo tal posición a los individuos que han contribuido a formar el patrimonio (sociedades de personas), bien creando órganos de la persona jurídica con las funciones de tomar las decisiones (junta) y actuar en el tráfico por cuenta de ese patrimonio (administradores) (sociedades de estructura corporativa).

Dotar de agencia a un fondo patrimonial no es lo mismo que nombrar un representante de un grupo de individuos. Si varios individuos quieren actuar en el tráfico como si fueran un solo individuo, han de nombrar un representante. La representación es la institución jurídica que permite la actuación de varios individuos como si fueran uno solo. Lo hecho por el representante vinculará a los patrimonios de cada uno de los individuos que otorgaron su representación en relación con las consecuencias de lo actuado por el representante y en el marco de las facultades representativas otorgadas (no hay vinculación del representado si el representante se excede en su poder). Pero, a diferencia de un representante voluntario de varios individuos, el órgano de una persona jurídica que tiene asignadas las funciones de actuar en el tráfico por cuenta del patrimonio social o fundacional no es representante de los individuos que constituyeron la persona jurídica. No puede vincular ni afectar con sus decisiones a los individuos – los socios, el fundador – que realizaron las aportaciones patrimoniales con las que se formó el fondo al que se dotó de capacidad de obrar mediante la designación de individuos o la cobertura de los órganos. Sólo puede afectar al patrimonio formado con las aportaciones. Pero, en relación con ese patrimonio, el individuo designado directa o directamente para actuar con efectos sobre el mismo excluye a los socios (a los que realizaron las aportaciones con las que se formó el fondo) de cualquier capacidad para actuar con efectos sobre dicho patrimonio. En otros términos, los miembros de una persona jurídica, a diferencia de los representados no pueden actuar en relación con las «cosas» que forman el patrimonio personificado ni pueden dar instrucciones ni destituir a los «representantes». Para influir sobre la conducta de los que tienen atribuida la administración de dicho patrimonio han de actuar a través de la organización puesta en marcha para «gobernar» dicho patrimonio. Como ha resumido la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2007

“En la representación orgánica, es el propio ente el que actúa y no puede siquiera afirmarse que haya una actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema legal y estatutariamente establecido. 

Y esto es así incluso en las sociedades de personas en las que el legislador ha impuesto a los socios responsabilidad con su patrimonio personal por las deudas de la sociedad. Porque la responsabilidad de los socios colectivos lo es por deuda ajena. Es una deuda del patrimonio social de la que responde también el patrimonio de los socios. Pero los socios no son deudores porque el socio-administrador «representa» a la persona jurídica, no a los socios. Por eso, como se verá inmediatamente, la cuestión de la responsabilidad limitada está, a menudo, mal planteada. Como explica Diez-Picazo, (En torno al concepto jurídico de representación, AFDUAM 8 (2004) pp 311-316), la representación voluntaria está regulada, en nuestro código civil, en el mandato y en el contrato de sociedad. Concretamente, en el art. 1697 CC que afirma con propiedad que

«para que la sociedad quede obligada con un tercero por los actos de uno de los socios, se requiere: 1.º Que el socio haya obrado en su carácter de tal por cuenta de la sociedad; 2.º Que tenga poder para obligar a la sociedad en virtud del mandato expreso o tácito; 3.º Que haya obrado dentro de los límites que le señala su poder o mandato»En la época en que nos hemos situado, que es el momento de la codificación, tampoco fue mucho más expresivo el Código de Comercio. Al regular la mayor parte de las compañías mercantiles a las que el código generosamente reconoció personalidad jurídica y, por tanto, en la vida jurídica tenían que ser representadas, se limitó a aludir al fenómeno que llama «uso de la firma social». En otras ocasiones, habla de gestores de la sociedad y, al regular las sociedades anónimas, la vieja regulación consideraba a los administradores como mandatarios, aunque sin dejar muchas veces en claro si eran mandatarios del conjunto de sus consocios o de la persona jurídica. Hubo que esperar, por consiguiente, a las leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada dictadas hacia la mitad del siglo pasado para encontrar una referencia clara a la idea de representación jurídica, a través del esquema de que determinados órganos ostentan la representación de ella, que fue llamada por esto representación orgánica.

Obsérvese que, tanto en el Código civil como en el Código de Comercio, los socios no son representantes de los demás socios, sino de «la sociedad», esto es, el patrimonio vinculado es el patrimonio social, no el patrimonio individual de cada uno de los socios. Esta es otra de las grandes aportaciones al desarrollo humano de la persona jurídica: permitir escalar la actuación conjunta en el tráfico de millones de personas dado que la institución de la representación – que era desconocida para los romanos – no «escala» bien ya que requiere un mandato individual otorgado por cada una de las personas representadas.

 

Dos casos dudosos de patrimonios personificados: la herencia yacente y el patrimonio ganancial

Por herencia yacente se entiende el patrimonio hereditario desde que el causante muere hasta que se confunde con el patrimonio de su sucesor o se reparte entre sus herederos. Los romanos, como se entenderá si se ha seguido lo que se ha dicho hasta aquí, no se preguntaron acerca de si la herencia yacente tenía personalidad jurídica, pero inventaron soluciones para los problemas que esta situación causaba: si el causante ya no estaba y el heredero todavía no había entrado a poseer la herencia ¿se trata de un patrimonio sin sujeto? o como se pregunta Wu:

¿los bienes que forman una hereditas iacens no tienen dueño legal y cualquiera puede apropiarse de ellos, ya que el ex-propietario ha muerto y el nuevo no ha aparecido todavía? ¿A quién pertenecen los frutos cosechados y los animales nacidos durante este intervalo? ¿Quién tiene derecho al pago hecho por el deudor de un difunto?

Así, utilizaron el término “persona” (máscara) para referirse a que la herencia representaba al (ocupaba el lugar del) causante cuando se trataba de imputar una declaración de voluntad o el pago de una deuda por un tercero o la propiedad de los frutos de los bienes que formaban parte de la herencia. El cobro o los frutos se imputaban «a la herencia». Si el muerto hubiera tenido derecho al pago o derecho a los frutos, entonces, se fingía que la herencia yacente tenía el mismo derecho. Eso quiere decir que la herencia representaba al causante.

Para explicar esos efectos, es dudoso que necesitemos calificarla de persona jurídica. Porque la herencia yacente es concebida como un patrimonio en la medida necesaria para proteger su integridad. Que no haya un sujeto de derecho con “capacidad de obrar” (porque el muerto está muerto y el heredero todavía no ha aceptado y no hay ningún individuo que pueda actuar con efectos sobre ese patrimonio) no es obstáculo para que reconozcamos que forman parte de ese patrimonio determinados bienes y, en esa medida, “parece” que la herencia “adquiere”. Porque el problema de la herencia yacente es saber a qué patrimonio hemos de asignar los frutos de los bienes que ya pertenecen a él, las indemnizaciones por los daños que sufran tales bienes, los créditos que forman parte de ese patrimonio y con cargo a qué bienes han de pagarse las obligaciones las deudas que el causante fallecido contrajo.

Como dice Peña,

«la herencia constituye un patrimonio, es decir, una unidad abstracta de bienes que constituye un ámbito independiente de responsabilidad y un centro autónomo de imputación de derechos y obligaciones».

Porque la herencia adquiere los frutos de los bienes que forman parte de la herencia; el dinero en que se convierte el crédito cuando se cobra; la obligación que surge cuando se completan las declaraciones de voluntad que generan el vínculo… Es conforme con las reglas generales sobre adquisición (originaria y derivativa) de la propiedad y con la creación y transmisión de derechos obligatorios que asignemos a ese patrimonio tales bienes, derechos u obligaciones.

O sea que parece que la herencia yacente tiene capacidad jurídica (se le pueden imputar derechos y obligaciones). Pero ¿tiene capacidad de obrar y, por tanto, la personalidad jurídica a la que se refiere el art. 38 CC? ¿Puede poseer, adquirir bienes, enajenar, contraer deudas…? La respuesta a estas preguntas adicionales parece negativa (aunque confieso que no sé lo bastante para dar una respuesta segura). Porque no necesitamos dotar de agencia al patrimonio hereditario porque nos basta con calificarlo como patrimonio, considerar que tiene capacidad jurídica (se le pueden imputar derechos y obligaciones patrimoniales) para asegurar su integridad en dicho período temporal. De manera que las figuras que administran la herencia (albacea, contador-partidor) se asemejan más a las de un liquidador que a las de un agente que proporciona capacidad de obrar al patrimonio hereditario. El patrimonio hereditario no está destinado a ser explotado mediante su inserción en el tráfico jurídico-patrimonial sino a confundirse con el patrimonio del heredero o ser liquidado (pagadas las deudas) y repartido entre herederos y legatarios. Si es así, este razonamiento puede tener consecuencias para la comprensión adecuada de la liquidación societaria. También el patrimonio social de una sociedad disuelta es un patrimonio en liquidación, como lo es el hereditario y el papel de los liquidadores es más semejante al de los albaceas o contadores-partidores que al de los administradores sociales.

En cuanto a la comunidad de gananciales (el patrimonio de ambos cónyuges destinado a levantar las cargas familiares y que es titularidad de ambos hasta que se disuelve el matrimonio y se liquida) es también un patrimonio separado del patrimonio individual de cada cónyuge que se constituye con la celebración del matrimonio. Aunque en esta entrada aventuraba que podía ser una persona jurídica, es dudoso que lo sea porque, de nuevo, carece de agencia o capacidad de obrar. Cuando los cónyuges actúan, siempre lo hacen con efectos sobre su propio patrimonio y, según los casos, además, sobre el patrimonio ganancial. Pero no pueden actuar exclusivamente con efectos sobre el patrimonio ganancial (lo que la doctrina suele describir como «actuación unitaria en el tráfico») lo que indicaría que éste carece de capacidad de obrar.

En ambos casos puede haber sucesión universal.

Como se habrá deducido, el planteamiento que se ha realizado hasta aquí supone distinguir entre capacidad jurídica y capacidad de obrar – algo indiscutido – pero supone también que restrinjamos el fenómeno de la personificación de los patrimonios a los patrimonios que tienen capacidad de obrar. La herencia yacente tiene capacidad jurídica pero no capacidad de obrar. Esta asunción tiene importancia para la definición del propio concepto de patrimonio, ya que es muy discutido si los créditos y sobre todo las deudas forman parte del patrimonio del mismo modo que se discute si puede haber patrimonios sin titular. Aunque no puedo abordar estos asuntos aquí, hay que señalar que, al igual que con el concepto de persona jurídica en general, la comparación entre las personas jurídicas y los individuos – en este caso, los menores y los incapaces – ha oscurecido la discusión. La intuición que permitiría aclarar estas cuestiones es que si un patrimonio carece de agencia, no puede adquirir bienes ni enajenarlos, ni contraer deudas ni generar créditos. Porque esos actos o negocios jurídicos requieren capacidad de obrar.

El Derecho de Sociedades como Derecho de los patrimonios

Introducción

Las reglas del Derecho de Sociedades que se refieren al patrimonio incluyen

  • Las referidas a la formación e identificación/delimitación del patrimonio separado (requisitos para que se constituya el patrimonio separado – sociedad nula -; cómo se realizan las aportaciones; qué se puede aportar; qué responsabilidad tiene el aportante; las prestaciones añadidas a las aportaciones a capital – prestaciones accesorias – );
  • Las reglas sobre la composición de ese patrimonio y su contabilidad (qué es capital, qué son reservas, qué puede figurar como activo y cómo…);
  • Quién puede vincular ese patrimonio con terceros (por tanto, “añadir” bienes y créditos a ese patrimonio y añadir deudas). Una vez identificado el patrimonio y quién puede vincularlo, podemos determinar…
  • Qué patrimonio responde de qué deudas: responderá el patrimonio separado de las deudas contraídas por el representante legal de dicho patrimonio que, en el caso de las corporaciones, es siempre el órgano de administración que se denomina, según el tipo de corporación junta directiva – en las asociaciones -, patronato – en las fundaciones – o consejo de administración o directorio – en las sociedades anónimas y limitadas. En este marco (i) la responsabilidad limitada y la doctrina del capital, (ii) el poder de representación exclusivo a favor de los administradores cuando la gestión del patrimonio separado no está a cargo de los propietarios (separación entre propiedad y control); (iii) la obligación de llevanza de la contabilidad permiten marcar con claridad los límites de ese patrimonio y quiénes tienen créditos o deudas con dicho patrimonio y quiénes las tienen con los socios – los miembros de la persona jurídica – o con los administradores personalmente y (iv) la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica refuerza los incentivos de los miembros para mantener claramente documentadas tales relaciones.
  • Cómo se distribuye el patrimonio entre los miembros de la corporación (si es que hay miembros con derechos sobre ese patrimonio), lo que incluye las reglas sobre el reparto de beneficios y la disolución y liquidación parcial o total del patrimonio separado que determina finalmente su “extinción”. En todo caso, sólo una vez que el patrimonio ha quedado reducido a una cantidad de dinero, esto es, una vez que se han pagado todas las deudas y se han cobrado todos los créditos. Entretanto, hay que velar porque, por un lado, los titulares puedan recibir rendimientos en forma de “dividendos” asegurando, por otro lado, que el patrimonio separado puede pagar todas sus deudas.
  • Cómo se segrega, aúna o combina el patrimonio social con otros patrimonios (fusión, escisión, segregación, cesión global del activo y pasivo)

Junto a las reglas sobre el patrimonio social,

 

el Derecho de Sociedades contiene reglas sobre el contrato social.

  • Cómo se constituyen las organizaciones (la celebración del contrato social) y qué reglas son aplicables (qué Derecho nacional es el aplicable y reglas que han de seguir los socios para constituir válidamente una sociedad…);
  • qué tipo de organización (tipo societario: asociación, sociedad anónima, limitada, cooperativa, mutua…) han elegido los socios constituir y qué consecuencias tiene tal elección – o falta de elección – sobre el régimen jurídico aplicable a ese contrato;
  • quienes son los miembros de la organización y cómo se producen los cambios en los miembros de la organización (quién deviene socio y quién deja de serlo)
  • Cómo se elige, se vigila y se destituye a los que, en nombre y por cuenta de la organización, van a tomar las decisiones de gestión (o sea, la elección y destitución de los administradores) y cómo tomarán decisiones los miembros de la organización (o sea la regulación de la adopción de acuerdos por la junta de socios) incluyendo el reparto de competencias entre ambos.
  • Cómo se modifica el contrato social (modificación de estatutos) y el tipo de sociedad (transformación)…
  • Cómo se termina el contrato social.

Todos estos temas se pueden ordenar en torno a dos grandes conjuntos de problemas a los que se enfrenta cualquier organización que realice actividades económicas. Por un lado, la financiación de la actividad (o sea, los problemas relativos al patrimonio separado) y por otro el gobierno de la organización (o sea, los problemas relativos a la toma de decisiones respecto del patrimonio separado, por esta razón el contrato de sociedad se ha calificado como un contrato organizativo). Dado que las cuestiones de financiación y gobierno se aprecian mejor en el ámbito de las sociedades complejas o de estructura corporativa (sociedades anónimas y limitadas fundamentalmente), es allí donde se analizan en detalle las estructuras jurídicas que articulan la financiación de las sociedades (capital, deuda, beneficios…) y la organización del gobierno societario (consejo de administración, junta de socios…).

 

La responsabilidad limitada

Si se acepta la concepción de la personalidad jurídica que se ha expuesto hasta aquí se comprende que la idea de la “responsabilidad limitada” de las corporaciones es un mito. Lo que hay que justificar es por qué el patrimonio individual de los miembros de una corporación ha de responder de las deudas de la corporación cuando, como ocurre cuando se constituye una corporación, los miembros de la misma delegan válidamente el manejo y la gestión del patrimonio corporativo en los órganos sociales.

Históricamente los miembros de una corporación no respondían de las deudas de ésta. Los vecinos de una ciudad, los habitantes de una colonia, los comerciantes matriculados en un consulado no respondían de las deudas de la corporación. Y tampoco lo hicieron los que suscribieron las «acciones» de la Compañía holandesa de las Indias Orientales (VOC). Y ya antes, no había duda de que los socios comanditarios no respondían de las deudas de la compañía comanditaria como no lo habían hecho antes los que realizaban una aportación financiera a una commendaDe manera que la cuestión de la personalidad jurídica y la de si los miembros de la persona jurídica responden con su patrimonio de las deudas del patrimonio social son dos cuestiones que no están fatalmente conectadas. La responsabilidad limitada no es, pues, un «privilegio» que el legislador concede a los capitalistas (Galgano) para favorecer la expansión de los mercados. Que los accionistas de una sociedad no respondan con su patrimonio personal de las deudas contraídas por cuenta y a cargo del patrimonio social es lo «natural» en el sentido de que los que se relacionan con dicho patrimonio no pueden esperar (sería un windfall profit) que podrán atacar los patrimonios de los diez, cien o cincuenta mil accionistas para cobrarse sus créditos. Con quien contrataron fue con el patrimonio separado. Con la persona jurídica.

Y no se diga que este razonamiento no se aplica a los acreedores extracontractuales (los que han sufrido un daño causado por la actuación de los administradores o empleados de la persona jurídica) porque quién responde en un caso así (qué patrimonios responden de esa deuda) se decide con independencia de que el que causó el daño estuviera actuando por cuenta propia o por cuenta del patrimonio personificado. De modo que la responsabilidad limitada es un mito. Lo que hay es una norma especial para las sociedades de personas que añadía a la responsabilidad del patrimonio social, la responsabilidad de los patrimonios de los socios colectivos (art. 147 C de c) como había una norma especial (en el caso de las sociedades no inscritas en el registro mercantil) que imponía la responsabilidad personal de los «actuantes», esto es, de los individuos que hubieran participado en el tráfico por cuenta del patrimonio de la persona jurídica que se verá inmediatamente. Esta garantía adicional para los acreedores de esos patrimonios estaba justificada por la dificultad que sufrían estos terceros para apreciar los límites del patrimonio responsable del pago de sus créditos.

Es en este marco en el que debe examinarse la doctrina del levantamiento del velo. Esta no es más que un nombre para referirse a la determinación del patrimonio o los patrimonios sobre los que debe actuarse la responsabilidad por la actuación de un individuo. Aunque los grupos de casos suelen dividirse en dos para ordenar la aplicación de esta doctrina, en realidad el problema que se pretende resolver es único: determinar qué patrimonio es destinatario de unos determinados efectos jurídicos incluyendo, naturalmente, y como se ha explicado más arriba, el efecto de la responsabilidad por una deuda contraída por un individuo. Sucede, sin embargo, que, en algunos casos, el problema será identificar por cuenta y con efectos sobre qué patrimonio estaba actuando el individuo de cuya conducta ha de responderse y en otros casos, el problema será corregir los abusos de la separación patrimonial haciendo responsable no sólo al patrimonio por cuya cuenta ha actuado el individuo sino, además, otro patrimonio, normalmente, el patrimonio de ese individuo.

Caso: La responsabilidad de la sociedad colectiva y la de sus socios

Lectura complementaria: Alfaro, Jesus, Limited Liability of Shareholders: Status Quaestionis (en español)

La personalidad jurídica y la inscripción de la sociedad – o de la asociación – o de la fundación en un Registro

Se deduce claramente de lo expuesto hasta aquí que la atribución a un patrimonio de personalidad jurídica no depende de la inscripción del contrato de sociedad en un registro. Las sociedades con patrimonio y, por tanto, con personalidad jurídica que, debiendo estar inscritas en el Registro mercantil (porque la inscripción es obligatoria), no lo están, se conocen como sociedades irregulares. La única regla específicamente aplicable a las sociedades irregulares por el hecho de serlo es la de la responsabilidad de los actuantes (art. 36 LSC). Es decir, junto al patrimonio social, de las deudas generadas a cargo de ese patrimonio por los administradores o mandatarios designados por los socios responde no sólo el patrimonio social sino también el patrimonio del administrador o mandatario que hubiera contraído la deuda por cuenta de la sociedad irregular (art.. Se observa, claramente, el paralelismo de esta regla con la responsabilidad de los socios de las sociedades de personas. A la sociedad no inscrita se le denomina sociedad en formación durante el período que va desde el otorgamiento de la escritura pública (la redacción del documento notarial que contiene el contrato de sociedad) hasta la inscripción en el registro mercantil.

 

Los patrimonios personificados y los seres humanos: los derechos fundamentales y atributos de la personalidad jurídica

Como se habrá apreciado, el gran valor de la «idea» de la personalidad jurídica es que a los patrimonios personificados se les aplican las mismas reglas que a los patrimonios individuales, los que son de titularidad de individuos humanos. Y esto se logra porque los humanos tenemos capacidad para el pensamiento simbólico: «Tú eres Pedro y sobre esta piedra edificaré mi Iglesia» y ya desde el Derecho Romano, se decidió fingir que ese patrimonio es de un individuo imaginado y que los individuos reales serían considerados, como mucho, como “miembros” de la corporación. La genialidad de semejante idea consiste en que, ahora el titular del patrimonio es ese individuo ficticio. No los centenares o millones de cambiantes accionistas de Telefonica o los miles de comerciantes de Amberes o los miles de habitantes de una ciudad medieval que iban y venían, nacían y morían o los miles de inmigrantes que fundaron la colonia de Massachussets y que se multiplicaron con el paso del tiempo o los cientos de beneficiarios de las piae causae del Bajo Imperio. Los accionistas son titulares residuales del patrimonio de la sociedad anónima (recibirán su «parte» en ese patrimonio cuando éste sea objeto de liquidación) pero los comerciantes miembros del consulado mercantil de Amberes, los vecinos de una villa medieval o los colonos de Massachussets carecen de cualquier derecho sobre el patrimonio personificado (sobre la commonwealth, sobre la res publica). Y los beneficiarios del hospital construido gracias a la erección testamentaria de una pia causa ni siquiera participan en el gobierno de dicho patrimonio como sí lo hacen los comerciantes o los vecinos o colonos. Y viceversa. Los individuos – los accionistas, los comerciantes, los vecinos, los colonos, los pobres – pueden seguir con su vida al margen de la persona jurídica – del patrimonio personificado – con la que están más o menos intensamente conectados. Porque la persona jurídica no es un individuo como ellos. Es un patrimonio.

Aunque la personalidad jurídica sea un fenómeno exclusivamente patrimonial debe ser posible identificar al patrimonio, esto es, a ese patrimonio separado tenemos que darle un nombre (razón social) y un domicilio (un lugar donde localizar el patrimonio, donde poder demandarle y donde poder enviarle comunicaciones) y una nacionalidad (un Derecho nacional al que estará sometido). No porque sea semejante a un ser humano, sino porque para poder insertarlo en el tráfico patrimonial necesitamos identificarlo (¿a qué patrimonio se imputará la deuda contraída por el Sr. Pallete?), necesitamos atribuirle un domicilio (¿Dónde comunicamos la presentación de una demanda de daños que deben indemnizarse con cargo a ese patrimonio?) y necesitamos determinar qué normas jurídicas le serán aplicables (¿el derecho de los patrimonios español, francés o mexicano?). Esto es lo que significa atribuirle una «nacionalidad».

Lo que nunca hay que perder de vista es que las personas jurídicas no son seres humanos y sólo los seres humanos tienen dignidad y derechos. Las personas jurídicas sólo tienen derechos patrimoniales y tendrán derechos no patrimoniales en la medida en que, reconociéndoselos estemos protegiendo indirectamente los derechos de los seres humanos que constituyeron la sociedad o que son ahora miembros de la persona jurídica, esto es, son los titulares indirectos de un patrimonio. Por ejemplo, ¿se puede lesionar el honor del Ayuntamiento de Sobrescopio (Asturias, España)? No y dos veces no. No, porque las personas jurídicas no tienen honor. Y no, porque la Corporación municipal de Sobrescopio es una persona jurídica pública (forma parte del Estado) y las personas jurídicas públicas no son titulares de derechos fundamentales (al revés, están obligados por los derechos fundamentales de los ciudadanos). No son ciudadanos.

Pero esta negativa es extensible a todas las personas jurídicas: las personas jurídicas son patrimonios dotados de agencia. No son titulares de derechos fundamentales. De ninguno.

La conclusión más general es que el Derecho de las personas jurídicas no pertenece, pues, al Derecho de la Persona. Pertenece al Derecho de Cosas y al Derecho de Contratos, al Derecho Patrimonial. Se ocupa de los patrimonios constituidos para insertarse autónomamente en el tráfico jurídico

Junto a los derechos fundamentales, la atribución a las personas jurídicas de una nacionalidad, un nombre y un domicilio se considera una prueba de lo correcto de la analogía entre individuos y personas jurídicas y, sobre todo, un argumento en contra de calificar la personalidad jurídica como un fenómeno exclusivamente patrimonial.  Se dice que las personas jurídicas “tienen una nacionalidad” porque así parece deducirse del art. 28 CC. Pero la nacionalidad de una persona jurídica no es más que una forma de referirse a la  Ley aplicable al contrato de sociedad, la llamada lex societatis. En otras palabras, decir que una sociedad es española es decir que se aplican las normas del Derecho español de sociedades a su “capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción» (art. 9.11 CC).

Lo propio respecto del domicilio. En relación con los individuos, el domicilio cumple muchas funciones pero es “uno de los criterios de identidad de la persona”. En el caso de las personas jurídicas, han de tener un domicilio para el mejor ejercicio y cumplimiento de sus derechos y obligaciones patrimoniales (v., art. 9 LODA; art. 6 LF). La sede o domicilio de las personas jurídicas es el lugar elegido por las partes para localizar su actividad jurídica, sirve al gobierno del patrimonio, por tanto, a los aspectos contractuales y sirve a la participación del patrimonio en el tráfico jurídico – como punto de conexión que permite localizar el patrimonio que es parte de una relación.

Y, en fin, lo propio respecto del nombre. En el caso de los individuos hay un auténtico “derecho al nombre”, porque el nombre identifica socialmente al individuo (arts. 50 ss LRC). La denominación social es, de nuevo, un atributo instrumental de la participación del patrimonio separado en el tráfico jurídico.  El patrimonio que va a quedar afecto a las resultas de lo que decidan los que toman decisiones sobre él tiene que poder ser identificado para poder imputarle los efectos jurídicos (la adquisición de la propiedad de una cosa o de una deuda o un crédito, por ejemplo). La denominación social tiene, por tanto, una función identificadora (STS 28-XII-1989 y RDGRN 17-III-1995) y una función habilitadora (permite a los socios u órganos sociales actuar en nombre y por cuenta de la sociedad en el tráfico).

 

Los vicios de nulidad en el contrato de sociedad cuando se ha formado un patrimonio y se ha personificado (se le ha dotado de capacidad de obrar)

Si se celebra el contrato de sociedad y los socios se obligan a realizar sus aportaciones que formarán un fondo patrimonial al que se dota de capacidad de obrar, la sociedad así constituida es una sociedad externa o dotada de personalidad jurídica. Pues bien, la doctrina de la sociedad nula afirma (1º) que si concurre un vicio en un contrato de sociedad que ha generado la formación de un patrimonio separado personificado (de una persona jurídica), sea cual sea el tipo societario, el ejercicio de la acción de nulidad no conduce a la restitución de las aportaciones a los socios – eficacia retroactiva de la nulidad – sino a la apertura de la liquidación; (2º) que los vicios del consentimiento y otros vicios que afecten a las declaraciones de voluntad de alguno o algunos de los socios, dado el carácter plurilateral del contrato de sociedad, no provocan la nulidad del contrato de sociedad y, por el contrario, han de tratarse con herramientas distintas de las previstas en los artículos 1300 y ss CC – referidas a los contratos bilaterales -, herramientas específicas del Derecho contractual de Sociedades, esto es, a través de la disolución por justos motivos de la sociedad y la separación o exclusión de socios y a través de los remedios generales del Derecho contractual y extracontractual (acciones indemnizatorias contra los que hubieran provocado el vicio del consentimiento o fueran causantes de la nulidad). Este es el régimen que resulta de los artículos 56 y 57 LSC con la peculiaridad de que su aplicación requiere de la inscripción de la sociedad anónima o limitada en el Registro Mercantil dado que ésta tiene carácter constitutivo para la adquisición de la personalidad jurídica corporativa, esto es, para que adquieran la condición de sociedad anónima o limitada. Si no se inscriben, estas sociedades – irregulares – se transforman ope legis en sociedades colectivas o civiles.

 

La modificación de los patrimonios (de las personas jurídicas)

Un patrimonio puede sufrir modificaciones singulares en su composición cuando se transmite (se enajena o se adquiere) un bien que pertenece – que forma parte – de ese patrimonio. Es el llamado principio de subrogación real (una curiosa variante o concreción del mismo es el art. 1186 CC). La variación o modificación del patrimonio se produce como consecuencia de la aplicación de las normas sobre adquisición derivativa de la propiedad de los bienes y demás derechos reales, esto es, las reglas aplicables son las normas del Derecho de Cosas – recuérdese que los derechos subjetivos, incluidos los derechos reales se ejercen sobre bienes singulares – y no las normas del Derecho de los Patrimonios que incluyen el Derecho de la Persona jurídica.

Pero, al igual que con los patrimonios de los individuos, también es posible la «sucesión» en los patrimonios personificados – esto es, dotados de agencia o capacidad de obrar -. Al contrario que los seres humanos, en los que la extinción del titular del patrimonio (por la muerte) provoca («abre» dicen los códigos) la sucesión, en los patrimonios personificados la sucesión puede abrirse «a voluntad» de los titulares del patrimonio a través de – básicamente – la fusión y la escisión. Estas son, por contraposición a las modificaciones singulares que se acaban de explicar, modificaciones estructurales. Aunque estas figuras han estado ligadas al Derecho de Sociedades, es más correcto extenderlas a todo tipo de personas jurídicas. No debería haber inconveniente en hablar de fusiones de fundaciones. La fusión o escisión provocará – en su caso – la extinción de la persona jurídica absorbida o escindida. Justo a la inversa de lo que ocurre con los seres humanos. Por eso se dice que en caso de fusión o escisión se produce una «sucesión universal». Exactamente igual que cuando el heredero sucede al causante. Por tanto, cuando se celebran contratos “aptos para transmitir el dominio” (art. 609 CC) seguidos de la tradición de la cosa al adquirente, se produce un cambio en el patrimonio. Al bien vendido y entregado le sustituye, como pertenencia a ese patrimonio, el crédito al precio del bien o el dinero una vez pagado el precio. Cuando se produce una “modificación estructural” (fusión, escisión) o cuando se produce la muerte de un individuo, lo que hay es un cambio en la titularidad del patrimonio. No hay transmisión de bienes. Hay sucesión universal. Las relaciones jurídico-patrimoniales de las que era parte ese patrimonio no se ven modificadas. Como dice Karsten Schmidt, para evitar la aparición de “derechos sin sujeto”, el legislador tiene que hacer depender la extinción de un patrimonio de la liquidación completa de éste u ordenar la sucesión universal. 

 

La disolución de la sociedad, la liquidación del patrimonio y la extinción de la personalidad jurídica

La disolución de la sociedad es la denominación que se da a la terminación del contrato de sociedad. El contrato de sociedad termina por causas semejantes al resto de los contratos (la más importante, dado que el contrato de sociedad es un contrato de duración indefinida, normalmente, es la terminación por denuncia unilateral – de cualquiera de los socios, arts. 1705-1707 CC – o por denuncia colectiva – acuerdo de disolución en las sociedades anónimas y limitadas que se adopta por mayoría art. 368 LSC -). Pero si – como ocurre con la sociedad externa – se ha formado un patrimonio personificado, la terminación del contrato de sociedad no tiene efectos inmediatos sobre el patrimonio. Este se preserva incólume como se preservan incólume las relaciones obligatorias entabladas entre ese patrimonio y otros patrimonios. Por eso, la LSC dice en su art. 371.2 LSC que la sociedad disuelta «conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza». La liquidación es imprescindible porque, como se ha visto al explicar la sociedad nula, así lo exige la preferencia de los acreedores sobre los socios respecto del patrimonio social: no pueden restituirse la aportaciones – no puede repartirse el patrimonio social entre los socios – en tanto no se haya pagado a los acreedores (art. 391.2 LSC). La liquidación y reparto de los bienes remanentes entre los socios es la forma de «extinguir» la persona jurídica. La alternativa es, como se ha visto, la sucesión universal. De ahí que sea correcto asemejar la disolución de una sociedad a la muerte de un individuo: ambas abren la liquidación del patrimonio social/individual solo que en el caso de los individuos, existe, además, la alternativa de la sucesión hereditaria, esto es, la «transmisión» del patrimonio al heredero.

 


Foto: JJBOSE

Actualizada a 1 de septiembre de 2021

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