Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Qué se estudia y por qué en Derecho de Sociedades

 

¿Por qué existe el contrato de sociedad?

 

Los seres humanos cooperan entre sí de dos grandes maneras: produciendo en común e intercambiando. Cuando varias personas cooperan voluntariamente para lograr – mejor – un objetivo común  (cazar una pieza más grande, construir un edificio, coser vestidos) y quieren vincularse jurídicamente, el contrato que se entiende celebrado o que se celebra formalmente entre ellos es un contrato de sociedad. La sociedad – como contrato – se diferencia así de los demás contratos por su función en nuestras Sociedades: el contrato de sociedad sirve a los grupos humanos para obtener las ganancias derivadas de las economías de escala, de la producción conjunta y de cobertura de los riesgos a los que están expuestos los individuos que forman el grupo.

Los demás contratos que se estudian en Derecho son contratos de intercambio o de gestión de los asuntos de otro. La gente intercambia para obtener las ganancias derivadas de la especialización y la división del trabajo. Cada uno, en lugar de producir todo lo que necesita, se especializa en producir algo y lo intercambia – en el mercado – por todos los demás bienes que necesita, bienes que habrán producido otros que, a su vez, se habrán especializado (el intercambio local está correlacionado con la especialización. Uno se hace panadero, otro herrero etc. El intercambio internacional está correlacionado con los recursos – diferentes – disponibles en cada lugar. Por ejemplo, el comercio entre Mesopotamia, Egipto y lo que hoy es Turquía hace cinco mil años era, a menudo, de productos minerales o agrícolas que solo se producían en uno de esos territorios). No necesitamos mercados para que haya (contratos de) sociedades. Necesitamos mercados para que haya intercambios porque los intercambios tienen lugar en el mercado. Pero para que los intercambios puedan desarrollarse más allá de una mínima escala, necesitamos pasar de la producción individual a la producción en grupo, es decir, necesitamos aprovechar las economías de escala en la producción de forma que los productos que serán intercambiados en los mercados son así, producidos, no por individuos, sino por grupos de individuos. Y el objetivo de la producción en común no será ya satisfacer las necesidades de los miembros del grupo sino producir bienes que serán intercambiados con otros grupos en los mercados. De manera que la formación de los grupos se diversifica en sus objetivos. Los individuos se agrupan para mejor satisfacer sus necesidades de todo tipo, incluidas las necesidades de diversión, de creer en lo sobrenatural, enterrar a sus muertos o de educar a sus hijos y para autoabastecerse de los bienes económicos que necesitan para que, cuando la Sociedad es suficientemente grande, proceder a intercambiar esos bienes con otros grupos en el mercado en el sentido que se acaba de explicar (v, el resumen de los trabajos de Vanberg al respecto en Jesús Alfaro, Cálculo individual y decisiones de grupo: ser un parásito no es una opción, en Derecho) Se entiende así por qué no puede decirse que haya una relación temporal entre la aparición de la producción en común y los intercambios. Debieron coexistir desde muy antiguo en las sociedades humanas (desde hace al menos 5000-7000 años) aunque con muy diferentes grados de desarrollo.

 

El contrato de sociedad y los demás contratos

 

Intercambios son, por ejemplo, los siguientes:

  • Antonio entrega a Beatriz unos zapatos y Beatriz entrega una cantidad de dinero a Antonio (compraventa).
  • Antonio entrega a Beatriz unos zapatos y Beatriz entrega a Antonio una corbata (permuta)
  • Antonio cede el uso de una casa en Garrucha (Almería, España) a Beatriz durante un tiempo y Beatriz entrega a Antonio una cantidad de dinero – renta – mensualmente (arrendamiento o “alquiler”).

Son relaciones de gestión de los asuntos de otro, por ejemplo, los siguientes

  • Antonio encarga a Beatriz que le compre unos zapatos  y paga a Beatriz una cantidad de dinero por realizar el encargo (mandato o comisión)
  • Antonio promete a Carlota que si Beatriz no le paga – a Carlota – él la pagará (fianza)
  • Antonio promete a Beatriz que gestionará diligente y lealmente el negocio de Beatriz (contrato de administración, contrato de factor)
  • Antonio le pide a Beatriz que le lleve los zapatos de su fábrica desde ésta hasta el domicilio de sus clientes (transporte)
  • Antonio encarga a Beatriz que se ocupe de su finca (contrato de trabajo)
  • Antonio encarga a Beatriz que encuentre compradores para los zapatos que Antonio fabrica (agencia o, si se los vende a Beatriz para que ésta los revenda, distribución).

Obsérvese que el contrato de sociedad es una enormidad en el sentido de que es el contrato que celebran, por ejemplo, Antonio, Beatriz y Carlota cuando deciden irse a hacer un viaje de aventuras por el Karakorum o cuando deciden fabricar conjuntamente los zapatos que Daniela revenderá en su tienda. Y es también el contrato que está en la base de Google, Amazon, Telefonica o El Corte Inglés. Y, lo que lo hace más enorme aún: también es sociedad el contrato entre todos los trabajadores de Eroski o el que existe entre todos los miembros de la Mutua Madrileña. Y también es el contrato que han celebrado todos los socios del Real Madrid. La variedad de contratos de sociedad es inmensa pero lo que une a todos estos fenómenos es muy simple: organizar la toma de decisiones respecto de la consecución del fin común que ha llevado a los miembros a agruparse.

La gran revolución jurídica se inicia cuando los europeo-occidentales utilizan el contrato de sociedad con forma corporativa (en adelante, corporaciones) para mejor cubrir las necesidades del grupo y culmina cuando lo utilizan para producir en común bienes y servicios que intercambiarán en los mercados, es decir, para constituir empresas con forma de corporaciones (comerciales). Este es un fenómeno exclusivamente europeo-occidental que, desde Europa se extendió a todo el mundo. Las empresas organizadas como corporaciones arrasaron y expulsaron de los mercados a las empresas organizadas de otra forma y hoy las sociedades anónimas o limitadas – las principales formas organizativas de las empresas – están universalmente extendidas.

El contenido del contrato de sociedad incluye, sobre todo, las obligaciones y derechos de los socios. Qué aportará cada uno, o sea, como contribuirá cada uno al fin común; cómo se repartirán los rendimientos y el patrimonio común a la terminación del contrato (derechos iguales para todos o derechos particulares como el de un privilegio de voto o el derecho a designar un administrador o derechos de veto de las decisiones mayoritarias o derechos de suscripción o adquisición preferente de la participación de otro socio o derechos de separación o el derecho a vender cuando otro socio venda su participación…); cómo entran y salen los miembros de la sociedad, esto es, cuándo, por qué y con qué consecuencias se termina el contrato para cada una de las partes; cuándo, por qué y con qué consecuencias se termina el contrato de sociedad (disolución de la sociedad) y, sobre todo, cómo se tomarán las decisiones en el grupo (organización o gobierno del contrato) en lo que al fin común se refiere, es decir, en las competencias de unos y otros (del administrador y del conjunto de socios); del procedimiento para adoptar decisiones (adopción de acuerdos colegiadamente, esto es, por mayoría) y de los efectos de tales decisiones y su ejecución (por quién).

Lo más especial del contrato social corporativo en relación con otros contratos es que el contrato puede ser modificado por mayoría y las decisiones de gobierno se toman por mayoría y vinculan a todos los socios pero no pueden imponerse obligaciones a los socios que no estén incluidas inicialmente en el contrato social – en el momento de la constitución de la sociedad – si no es con el consentimiento de los obligados. Nada impide, sin embargo, que existan otras reglas de gobierno distintas de la decisión mayoritaria de los miembros de la corporación.

Una sociedad con minúscula es una Sociedad cuyo fin común es especial. Las sociedades humanas, siendo los humanos seres ultrasociales, tiene una vocación totalitaria: abarcar todos los aspectos de la vida de los individuos. La sociedad, como contrato, tiene una vocación singular: articular la cooperación entre los individuos en relación con un proyecto determinado: el fin común definido por las partes al constituir la sociedad, esto es, al celebrar el contrato. La única excepción es la sociedad matrimonial. Dado que el matrimonio instaura una comunidad de vida, la sociedad matrimonial – la que rige el fondo común que se crea por los cónyuges con el producto de su trabajo individual – es una sociedad de todas las ganancias. El matrimonio es una sociedad “totalitaria” en el sentido en el que se utiliza la palabra en el texto. A las sociedades totalitarias – tales como las de vida religiosa en común – las llamaba Saleilles “congregaciones”. V., Jesús Alfaro, Leyendo las lecciones de Saleilles sobre la personalidad jurídica).  De la sociedad como contrato nos ocupamos más adelante. Ahora nos detendremos, en los bienes que los socios ponen en común para mejor conseguir el fin común. Con ello entramos en el territorio de la personalidad jurídica. Veremos que la persona jurídica no es más que una forma de propiedad colectiva, una forma de designar al patrimonio que se separa del patrimonio de cada uno de los socios y que éstos deciden meter en el tráfico – en los mercados – como un patrimonio de todos ellos.

 

La propiedad de los bienes que se aportan por los socios en el contrato de sociedad

 

Lo normal es que, para perseguir en común el objetivo que se hayan marcado, los socios prometan a los demás su colaboración y contribuyan a dicho fin con aportaciones de bienes. Con esas aportaciones, normalmente, se forma un fondo (un patrimonio) que se separa del patrimonio de cada uno de ellos. El fin común unifica las aportaciones, de manera que se convierte en una “entidad” o persona jurídica. Cuando se crea un fondo común con las aportaciones de los socios que habrá de ser destinado a conseguir el fin común que los socios han acordado (enterrar a sus parientes fallecidos, organizar partidos de fútbol, producir películas o foie-gras) se genera, pues, un patrimonio separado al que se le pueden imputar créditos y deudas, al que se pueden asignar nuevos bienes adquiridos con ese fondo y que puede deshacerse de los bienes que lo forman a cambio de otros y, por tanto, que puede ser demandado y demandar para ser condenado a pagar o para ser reconocido su derecho a cobrar como si fuera el patrimonio de un individuo. Cuando se forma tal patrimonio separado se dice que la sociedad (el contrato) tiene personalidad jurídica.

Si lo importante para que haya una “persona jurídica” son  solo los aspectos patrimoniales (los de los bienes, créditos y deudas) y no los estrictamente humanos ¿qué dificultad hay en atribuir personalidad jurídica a un “fondo” cuya propiedad no conserva ningún grupo de individuos concretos? Así acaba diciéndose que la sociedad ¡un contrato! es una persona jurídica, un individuo ficticio. En realidad lo que se quiere decir es que ha nacido un patrimonio nuevo cuya titularidad inmediata atribuimos a una ficción – al contrato – sin engañarnos respecto de que sus titulares últimos (del patrimonio) o mediatos son los socios. Cuanto más “alejemos” el patrimonio de sus titulares (cuanto más autónomamente de los socios pueda funcionar la organización creada para tomar decisiones sobre dicho patrimonio), más fungibles serán los socios, hasta el punto de que podemos prescindir de ellos y ordenar a los que gestionan el patrimonio que lo hagan para lograr un fin que no es ya el fin común de los socios que formaron la sociedad y aportaron el patrimonio sino que es un fin genérico decidido por el individuo que formó ese patrimonio dando órdenes a los que habrían de gestionarlo de que lo hicieran con la vista puesta en conseguir un fin concreto (promover la enseñanza del latín en España, por ejemplo). Así se inventaron en Europa las fundaciones. La fundación es el otro gran “tipo” de persona jurídica junto con la sociedad. Todas las personas jurídicas privadas son sociedades (incluidas, por tanto, las asociaciones, las cooperativas o las mutuas) o son fundaciones. La fundación es, pues, un patrimonio separado y dedicado a un fin particular (igual que la sociedad) que no es propiedad de nadie porque el que fue dueño de ese patrimonio así lo decidió al crear la fundación, de forma que, cuando se extinga la fundación sus bienes pasan a la Sociedad. Los anglosajones añadieron a este duo el trust y los alemanes la llamada comunidad en mano común (Gesamthand).

Veámoslo más detalladamente. En la definición de sociedad del apartado anterior no hemos dicho nada de que Antonio, Beatriz y Carlota pongan bienes en común para sufragar los gastos del viaje a la cordillera del Karakorum o que los accionistas de Telefonica pongan dinero para construir y gestionar la red de telecomunicaciones que será objeto de explotación. Porque un contrato de sociedad no requiere, para que lo llamemos así (y apliquemos las normas correspondientes al contrato de sociedad que en el Derecho español son las de los artículos 1665 y siguientes del Código Civil), que se forme un patrimonio común (bienes, derechos, deudas), separado del patrimonio individual de los socios, esto es, del patrimonio de Antonio, Beatriz y Carlota (en adelante ABC). ABC pueden preparar el viaje e irse de viaje pagando cada uno de ellos los gastos que se vayan generando, a escote. Cada uno paga lo suyo pero cooperan y contribuyen todos ellos a que el viaje sea posible. Hay contrato de sociedad – hay organización o mecanismo para tomar las decisiones del grupo en relación con el fin común – pero no se constituye un fondo común.  Hay sociedad pero no hay personalidad jurídica.

Caso: Imagínese que G, X, Z y M quieren asistir a la fiesta de celebración del triunfo del campeonato de liga por parte del FC Bayern de Múnich. No tienen coche o no quieren utilizar el propio coche de manera que planean lo siguiente: viajarán en tren desde Celle hasta Hannover y allí alquilarán uno. X y Z compartirán los gastos del alquiler. M aportará la bebida y pagará el precio de los billetes del tren. Y G, que acaba de cumplir 18 años y que no beberá alcohol, conducirá durante todo el trayecto, pero no tendrá que hacer nada más. G acaba de sacarse el carné de conducir y no tiene apenas experiencia como conductor, extremo que los demás conocen. G alquila en su propio nombre en Hannover el coche y los demás esperan fuera del establecimiento con las bebidas. Tras la fiesta, los participantes deciden pasar la noche en el campo y deciden, a la una de la madrugada, que G los lleve a un bosque cercano. Sirviéndose del tontón – navegador – G conduce el coche y en una curva, deslumbrado por las luces largas de un coche que viene en sentido contrario, pierde el control del coche y se choca contra el quitamiedos. Como resultado, se rompen las gafas de diseño de M que valían 1.200 euros. Un perito dictamina que el accidente se debió a un error de G, típico de novato, que un conductor experimentado habría podido evitar fácilmente. M demanda a G pidiéndole que le indemnice los daños sufridos por un valor de 1.200 Euro ¿Debe estimarse su demanda?

La solución del caso es que entre los cuatro amigos se ha celebrado un contrato de sociedad pero no se ha generado ningún patrimonio separado-común (no hay personalidad jurídica), de forma que no puede haber créditos ni deudas de la sociedad. Las deudas y los créditos lo serán de los socios (y de los terceros). En el caso, G ha podido causar un daño a M de forma culpable y, en virtud, del principio neminem laedere que preside la responsabilidad extracontractual (art. 1902 CC) estaría obligado a indemnizarlo. Pero, en este caso, M y G son socios, es decir, les une una relación contractual, de manera que no se aplican las normas sobre la responsabilidad extracontractual sino las de la responsabilidad contractual porque el daño se ha producido en el ámbito de lo contratado, esto es, cuando estaban realizando el viaje que constituía el objetivo para el que se pusieron de acuerdo. Un contratante debe indemnizar a otro cuando haya incumplido el contrato. En el caso, la cuestión es, pues, determinar si G, al cometer el “típico error de novato” debe responder frente a M por el daño que le ha causado porque infringió el contrato de sociedad en virtud del cual se había obligado a conducir el coche y, se entiende, a hacerlo diligentemente (como lo haría un buen conductor) o si no debe responder porque no infringió sus obligaciones según el contrato de sociedad ya que todos sabían que G era un conductor novel y, por tanto, lo “natural” es que cometiera errores propios de un novato. Los demás socios asumieron ese riesgo al encargar a G que condujera el coche (no lo hicieron por cualquier razón, es que querían poder emborracharse J y ya se sabe, “si bebes, no conduzcas”). Asumir ese riesgo es estar de acuerdo que la diligencia que se podían exigir recíprocamente era la diligentia quam in suis, expresión latina que significa desplegar el cuidado que uno tiene cuando gestiona sus propios asuntos. Es obvio que el novato conduciría igual “para la sociedad” que si lo estuviera haciendo cuando lleva a su novia a casa de una amiga.

Caso: O dos amigas pueden constituir una sociedad, simplemente para regular el uso de un piso que han alquilado las dos para ejercer por separado su profesión de psicólogas. Existe entre ellas un contrato de sociedad pero nada ha cambiado desde el punto de vista patrimonial. Lo que era de Palmira antes de celebrarlo sigue siendo de Palmira después etc.

Volviendo al viaje al Karakorum, lo normal es que, por comodidad, ABC hagan un fondo de dinero común para ir sufragando los gastos comunes (para pagar al guía, para pagar las comidas de los restaurantes, para comprar objetos que vayan a utilizar los tres durante el viaje etc) o para adquirir, en común bienes que van a utilizar los tres durante el viaje (tienda de campaña, un botiquín, permisos para acampar…) o puede que ese fondo común no se nutra solo de dinero, sino que cada uno aporte cosas de su propiedad que pueden ser útiles para el viaje y que se consumirán en éste (Antonio trabaja en L’Oreal y tiene toda clase de cremas solares; Beatriz en Bayer y tiene toda clase de medicamentos a su disposición y Carlota trabaja en una agencia de viajes y consigue que les tramiten los visados y permisos necesarios). Si hacen un fondo común (con dinero o bienes) lo puesto en común deja de ser propiedad individual de cada uno de ellos y cada uno de los bienes que forman ese fondo pasa a ser propiedad colectiva, esto es ABC son – devienen – copropietarios o comuneros (el Código Civil llama “comunidad de bienes” a la copropiedad arts. 392 ss).  Es decir, si ponen en común algunos de sus bienes personales, pasamos de la propiedad individual a la propiedad colectiva. Lo que era de Antonio, ahora es de Antonio, Beatriz y Carlota (proindiviso). Pero ojo. ABC no son titulares de un patrimonio. Son copropietarios de cada uno de los bienes que se han puesto en común y tienen una cuota parte de cada uno de esos bienes. No son cotitulares de un patrimonio.

 

La personalidad jurídica como titularidad de un patrimonio

 

Sabemos desde hace milenios que si hay bienes que carecen de propietario, (nullius) el desastre está casi asegurado. Se generará una carrera entre los individuos que formen el grupo por apoderarse de los bienes y de lo que produzcan esos bienes (los peces que haya en un lago, la caza que haya en un bosque –frutos -) ya que – como dice el art. 609 del Código Civil – la propiedad se adquiere, respecto de los bienes que no son de nadie, por ocupación, es decir, se generan carreras por ocupar los bienes nullius. Siempre que alguien no soporta los costes de usar un recurso y sólo recibe los beneficios, usará excesivamente el recurso (pescarán en el lago hasta que no quede un pez y, por tanto, no se recupere el nivel de peces y talarán todos los árboles del bosque para llevarse la leña a su casa convirtiendo el bosque en un erial) y como todos harán lo mismo, el resultado es la tragedia de los comunes. Resolver una tragedia de los comunes mediante un acuerdo entre los miembros del grupo puede ser muy costoso en función del número de miembros que tenga el grupo y los incentivos de cada uno. Por último, como en el caso del agricultor que no es dueño de la tierra, los incentivos de los miembros del grupo para realizar inversiones  en el activo común que aumenten el valor del bien que se posee en común son escasos.

Ahora bien, no hay que confundir inexistencia de derechos de propiedad (bienes nullius) con propiedad colectiva. Las carreras por ocupar un bien se produce respecto de los bienes que son nullius, que no son de nadie, no respecto de los bienes que sean de un colectivo. Los costes de transacción para organizar la explotación y disfrute de un bien por parte de un grupo pueden ser elevados pero no tienen por qué serlo (i) si los miembros del grupo están bien definidos, interactúan con cierta frecuencia entre sí; (ii) tienen suficientes intereses comunes y son conscientes de las ganancias del arreglo y (iii) no les resulta costoso tomar decisiones colectivas (Ostrom, Hansmann, Vanberg) porque éstas se adapten a la psicología humana y, como se explicará más adelante (iv) los recursos comunes son suficientes para satisfacer las necesidades de los miembros del grupo.

Es más, la propiedad colectiva puede ser, en muchas ocasiones, superior en términos de eficiencia a la propiedad individual (cuando hay economías de escala en la propiedad y ésta tiene que tener un tamaño mínimo para poder ser explotada eficientemente). Y es probable que respecto de activos de cierto valor, la propiedad colectiva sea la única alternativa razonablemente disponible, sobre todo, en sociedades no avanzadas.

Así pues, los economistas distinguen entre bienes que son de acceso libre (open access), donde nadie tiene derecho a impedir que otros utilicen el activo (aire, mares, espacio exterior, ideas) y bienes de propiedad colectiva (common property) donde los sujetos que tienen derecho a utilizar y explotar el recurso de titularidad común están definidos, de manera que los miembros del grupo tienen derecho a impedir el uso y disfrute del activo común a los que no lo sean. Cuando los economistas hablan de la tragedia de los comunes, se refieren a los bienes de acceso libre y no a los que son propiedad de un colectivo. De hecho, la propiedad colectiva es la más natural para el ser humano. Más que la propiedad “de nadie” o la propiedad individual. Si los seres humanos vivieron durante cientos de miles de años en pequeños grupos cuyos miembros cooperaban entre sí y competían con otros grupos, la propiedad colectiva de los recursos productivos y la propiedad individual (o familiar) de los bienes de consumo parece lo más lógico.

Lo que se va a explicar a continuación es que en los estadios superiores del Derecho, la propiedad colectiva se organiza, alternativamente, a través de contratos entre los copropietarios (y aplicación de las reglas sobre la copropiedad o comunidad de bienes) o se resuelven a través de la personalidad jurídica, es decir, los titulares – los copropietarios – se convierten en “miembros” de un individuo inventado – la persona jurídica – al que se considera titular del patrimonio de los bienes y derechos – separado correspondiente. Es decir, el patrimonio se personifica, para crear un titular – colectivo – del patrimonio que pueda actuar como si fuera un individuo. Como se ha explicado más arriba, este individuo no es más que una organización, esto es, el conjunto de reglas que sirven para gobernar ese patrimonio. Si ese patrimonio ha de ser insertado en mercados, porque se destine a la producción de bienes y servicios, los que constituyen el patrimonio han de dotarlo de un mecanismo para tomar decisiones (“decision-making authority”)  sobre el mismo lo que significa que debe existir alguien que pueda vincular el patrimonio con terceros o, en términos tradicionales jurídicos, tener capacidad de obrar. La decision-making authority es imprescindible, no solo para celebrar contratos con terceros que tengan por objeto el patrimonio sino también para tomar las decisiones propietarias sobre tal patrimonio (su liquidación, su modificación estructural, el cambio de destino). Si los propietarios toman decisiones respecto del patrimonio separado, los propietarios forman parte del “gobierno” u organización de dicho patrimonio aunque, en el caso de las personas jurídicas fundacionales, también esas decisiones estén atribuidas a los mismos que vinculan el patrimonio con terceros (ej., el patronato en el caso de una fundación). Pero, al fin y al cabo, referirse al gobierno u organización del patrimonio separado es referirse a que hay que dotarlo de capacidad de obrar. De aquí que la idea de personalidad jurídica esté muy ligada a la de unificar grupos de individuos de modo que, a menudo, se define a la persona jurídica como un grupo unificado. Es decir, se dice que un grupo tiene personalidad jurídica reconocida si el Derecho permite al grupo actuar como si fuera un solo individuo. Gregory A. Mark, en un comentario al trabajo de Harris define personificación, precisamente, en estos términos (pero podrían encontrarse muchas citas semejantes):

“la personificación consiste en concebir un cuerpo organizado de individuos como una persona, una persona jurídica o una entidad jurídica, de modo que pueda ser tratado por el derecho como si fuera un individuo y no como una amalgama de individuos afines al Estado soberano” 

Pero esto es un error: no corresponde a la institución de la personalidad jurídica permitir que un grupo de individuos pueda actuar como si fueran una sola persona. Para eso – que es una exigencia del respeto por los poderes públicos del derecho de asociación – basta con los mecanismos de la representación (y, en el seno del grupo, con mecanismos que permitan a los miembros del grupo dar instrucciones al representante, esto es, adoptar acuerdos) que se ponen en marcha con la celebración del contrato de sociedad. Basta, en otras palabras, con que los que forman el grupo puedan organizarse para adoptar decisiones y dar instrucciones al individuo o individuos que actuará en nombre del grupo. Es decir, la actuación unificada de un grupo de individuos es una cuestión, si se quiere, contractual, que pertenece al Derecho de Contratos mientras que la cuestión de la personificación jurídica pertenece al Derecho de Cosas. Para lo que hace falta reconocer personalidad jurídica es para que ese grupo pueda constituir un patrimonio – fondo común – separado del patrimonio individual de sus miembros y pueda introducirlo en el tráfico, esto es, se puedan imputar créditos y deudas (por tanto, el representante común pueda dar crédito y tomar dinero a crédito por cuenta de ese fondo común) y adquirir y enajenar bienes o derechos que pasarán a formar parte o dejarán de formar parte de ese fondo o patrimonio común. El representante común y los miembros mediante la adopción de acuerdos son los mecanismos de gobierno de ese patrimonio, esto es, la organización acordada por los miembros (porque la corporación tiene base asociativa) para tomar decisiones en relación con dicho fondo común. Hay, pues, personalidad jurídica siempre que hay un patrimonio separado y organizado.

Si no se separa la cuestión real – el fondo común y separado – y la cuestión contractual – el gobierno de ese fondo común –, no se puede dar cuenta de las personas jurídicas que carecen de base personal como son las fundaciones y los trusts o las sociedades unipersonales. Pero, aún más relevante: precisamente porque el patrimonio se ha separado del único patrimonio que nace organizado – el patrimonio de cada individuo, de cada hombre o mujer – es necesario dotarlo de una organización, es decir, de un mecanismo para tomar decisiones sobre dicho patrimonio y aplicarlo a los fines para los que se constituyó en el tráfico jurídico, esto es, en la vida social.

De esta manera, a ese individuo ficticio se le aplican las reglas de la propiedad individual en las relaciones de ese patrimonio con terceros – porque ahora hay un solo propietario donde antes había varios condueños – y las reglas de la personalidad jurídica (a menudo emboscadas en el Derecho de sociedades) distribuyen los efectos sobre los miembros de la misma. Por tanto, a través de la idea de personalidad jurídica, volvemos al punto de partida de la propiedad individual como conjunto de reglas para organizar la propiedad colectiva. La copropiedad ocupará, progresivamente, un papel cada vez más residual. Como no hay comidas gratis, hay que desarrollar el Derecho de las personas jurídicas que se encuentra, como digo, “emboscado” en el Derecho de Sociedades y en el Derecho de fundaciones.

Antes de proceder a la explicación, puede recordarse un ejemplo de esta evolución es el que se produce en España y otros países antiguos en los que una parte importante de los terrenos rurales son “del común” o “comunales” y su régimen jurídico es el de una suerte de copropiedad de los que viven en un pueblo que les da derecho a llevar su ganado a pastar en esos terrenos, a recoger leña o setas o frutas silvestres. El régimen de los bienes comunales se ha modernizado, a veces utilizando las formas societarias, a menudo por el legislador regional, sustituyendo la propiedad colectiva por la personalidad jurídica.  Los montes comunales tienen personalidad jurídica – pueden vender la leña de sus bosques a terceros distintos de los habitantes del pueblo – y sus “dueños” ya no son Rogelio, Asunta y Santos – los habitantes del pueblo en 1981 -. Sus “dueños” son los que, en cada momento, estén empadronados en Villarriba. Como he dicho, cuanto más alejemos a individuos concretos de la titularidad de los bienes y derechos que forman el patrimonio separado, más lejos estaremos de la sociedad y más cerca de la fundación como negocios jurídicos “creadores” de personas jurídicas.

Ya desde el Derecho Romano, se pensó que sería estupendo agrupar a todos los individuos que han puesto bienes o derechos en común y fingir que ese patrimonio es de un individuo imaginado al que los romanos llamarían asociación (collegia) o corporación y que los individuos reales serían considerados como “miembros” de ese individuo ficticio: la persona jurídica.

Como digo, la genialidad de semejante idea consiste en que, como ahora el patrimonio no es directamente de los socios sino de un individuo, se pueden aplicar a ese patrimonio las normas de la propiedad individual. Es decir, para vender, comprar, pignorar, prestar los bienes que forman ese patrimonio (relacionar ese patrimonio con terceros, sobre todo, en el mercado) nos basta con la voluntad de un individuo, la persona jurídica. No tenemos que recabar el consentimiento de los millones de hombres y mujeres que son (miembros) socios-accionistas de Telefonica. Nos basta con el consentimiento del Sr. Pallete, presidente ejecutivo de Telefonica y representante legal, por delegación del Consejo de Administración quien, a su vez, podrá apoderar a cuantos sea necesario para que puedan vender o comprar, arrendar etc los bienes que forman el patrimonio de Telefonica. Los terceros (clientes, proveedores) que se relacionan con Telefonica tienen muy fácil hacerlo: pueden actuar como si Telefonica fuera una persona de carne y hueso.

Más detalladamente, la persona jurídica se moldea por el Derecho de forma que  se parezca a un humano, pero sólo en la medida necesaria que, como sabemos, es en relación con el patrimonio. ¿Y cómo se logra tal parecido? Como explicó Uwe John, la idea de persona en Derecho se construye a partir de la determinación de quién puede actuar con efectos jurídicos. Los individuos pueden actuar por sí solos o a través de representantes mientras que las personas jurídicas lo hacen a través de una organización. Que alguien puede actuar jurídicamente significa que debe responder de sus actos, que es responsable. Que es responsable se refleja en la posibilidad de sus acreedores de atacar sus bienes. La existencia de una separación patrimonial entre los bienes con los que responde un sujeto de otros conjuntos de bienes – que no pueden ser atacados por los acreedores del sujeto o sólo serlo tras agotarse los primeros – es un requisito esencial para afirmar la existencia de un sujeto jurídico, de una persona jurídica. Obsérvese ya que la personalidad jurídica es un fenómeno exclusivamente patrimonial y que no tiene nada que ver con los seres humanos entendidos como individuos dotados de dignidad y derechos. Además, debe ser posible identificar al sujeto, esto es, a ese patrimonio separado tenemos que darle un “nombre” (razón social) y un “domicilio” (un lugar donde localizar el patrimonio, donde poder demandarle y donde poder enviarle comunicaciones) y una nacionalidad (un Derecho nacional al que estará sometido). Y, en fin, como se decía más arriba, es necesario que exista alguien –un individuo- que pueda “actuar con efectos” sobre ese patrimonio lo que significa que es necesario que ese patrimonio esté organizado, esté dotado de reglas de gobierno del mismo. Jurídicamente se denomina a esta organización, “capacidad de obrar”.

Como se ha dicho también, la corporación se utilizó, desde Roma, para proporcionar servicios a sus miembros (como funerales y enterramiento) y para atribuir derechos patrimoniales a conventos, monasterios y órdenes religiosas o a ciudades y colonias (por eso se habla de la “corporación municipal”) o a los individuos que se dedican a una profesión u oficio (consulados, gremios). Gracias a que eran corporaciones, se podía demandar – poner un pleito – a una ciudad y la ciudad podía poner un pleito – a otra, o a un monasterio – y podían adquirir bienes  (trigo para repartir entre los vecinos de la villa en época de vacas flacas) o ¡recibir herencias!, podían donar o vender sus bienes etc. Y como he dicho también se utiliza para unificar patrimonios empresariales (“productive organization”). Probablemente desde los inicios de la Edad Media (en forma de sociedades de personas que no son corporaciones pero sí son patrimonios separados, luego se explicará la diferencia entre sociedades de personas y corporaciones). Las primeras corporaciones comerciales aparecen – la sociedad anónima – en el siglo XVII y, tras dos siglos de disputas sobre su bondad o maldad para el desarrollo económico y de competir con las alternativas, se generaliza como la forma jurídica de las empresas de un mínimo tamaño en el siglo XX (junto con “novedades” como la sociedad limitada y otras formas especiales).

En ese momento, los juristas se dan cuenta de que también las pequeñas empresas cuyo patrimonio no necesita de una organización corporativa (la cafetería que montan en conjunto Antonio Beatriz y Carlota) pueden beneficiarse de esta idea genial de inventarse un individuo al que se hace titular del patrimonio que se ha formado con las aportaciones de los socios. Se reconoce así personalidad jurídica también a las sociedades de personas (a la sociedad civil – la de unos agricultores, por ejemplo, que ponen dinero para construir un sistema de regadío para sus tierras; a la sociedad colectiva – la de ABC cuando deciden abrir un negocio de aplicaciones informáticas para colegios – a la sociedad comanditaria – cuando, además de ABC, están D, E y F que no participan en la actividad de la empresa y se limitan a invertir una cantidad de dinero en el negocio de la sociedad). De forma que la sociedad que constituyen ABC para montar su negocio de cafetería y Telefonica se parecen cada vez más. En ambos casos, los socios o los accionistas celebran un contrato de sociedad y en ambos casos se genera un patrimonio colectivo que, sin embargo, no pertenece en copropiedad a todos los socios o los accionistas sino que pertenece, en ambos casos, a un individuo ficticio, esto es, a la persona jurídica.

Los alemanes tardaron mucho más en darse cuenta de lo genial de esta idea porque dispusieron de la llamada “comunidad en mano común” o comunidad germánica (una forma de propiedad colectiva) para explicar la titularidad del patrimonio de las sociedades de personas (por fin, en el siglo XXI, los alemanes han aceptado que la “comunidad en mano común” no es más que una persona jurídica, esto es, un patrimonio separado. Esto no significa que, hasta que los juristas se dieron cuenta de ello en el siglo XIX, las sociedades de personas – la compañía de comercio de la familia burgalesa de los Ruiz – carecieran de personalidad jurídica. Simplemente, lo que no existía no era la idea de separación patrimonial, sino la idea de “personalidad jurídica” que es una idea del siglo XVII. Una idea que, como se verá también, no llegó a los países de common law hasta el siglo XX y que éstos nunca han entendido bien ni necesitado porque se han apañado perfectamente con el trust. Como se verá, el trust no es más que una forma alternativa de separar patrimonios a la corporación.

Lo que nunca hay que perder de vista es que las personas jurídicas no son seres humanos y sólo los seres humanos tienen dignidad y derechos. Por tanto, las personas jurídicas sólo tendrán derechos en la medida en que, reconociéndoselos estemos protegiendo indirectamente los derechos de los individuos que constituyeron la sociedad o que son ahora miembros de la persona jurídica, esto es, son los titulares indirectos de un patrimonio. Por ejemplo, ¿se puede lesionar el honor del Ayuntamiento de Sobrescopio (Asturias, España)? No y dos veces no. No, porque las personas jurídicas no tienen honor. Y no porque la Corporación municipal de Sobrescopio es una persona jurídica pública (forma parte del Estado)  y las personas jurídicas públicas no son titulares de derechos fundamentales (al revés, están obligados por los derechos fundamentales de los ciudadanos). No son ciudadanos.

El Derecho de las personas jurídicas no pertenece, pues, al Derecho de la Persona. Pertenece al Derecho de Cosas y al Derecho de Contratos, esto es, al Derecho Patrimonial. Se ocupa de los patrimonios separados distintos de los patrimonios individuales (los que sirven a los individuos para realizarse como tales en la vida, v., art. 10.1 CE) – por eso forma parte del Derecho de Cosas – y de cómo los individuos que han formado ese patrimonio separado se coordinan para tomar decisiones respecto del mismo con la vista puesta en lograr el fin que les llevó a formarlo en primer lugar – y por eso forma parte del Derecho de Obligaciones y Contratos -.

Pero como la imaginación humana no tiene límites y, en el caso de una sociedad anónima o un monasterio las personas de los accionistas o de las monjas son irrelevantes – “fungibles” – podemos extender la “idea” y aumentar el número de miembros – accionistas – hasta casi el infinito y, en el caso de que nos convenga, como es el caso de organizaciones que no pretenden ganar dinero, podemos inventarnos personas jurídicas – patrimonios separados – sin “miembros”. Lo primero son las grandes sociedades anónimas bursátiles como Apple, Telefonica o Siemens y lo segundo son las fundaciones. En términos más técnicos, se dice que las primeras son sociedades con estructura corporativa o corporaciones y las segundas son patrimonios que carecen de dueños, que carecen de base personal. Son patrimonios afectos “a un fin” (v., art. 2.1 de la Ley de Fundaciones) pero no son patrimonios nullius. La diferencia entre una asociación (o sociedad) y una fundación se encuentra, pues, en el acto que genera la separación patrimonial: un contrato en el caso de la asociación (o sociedad) y un negocio jurídico unilateral en el caso de la fundación. El contrato exige partes – individuos – que no desaparecen una vez que se ha producido la constitución del patrimonio separado. Los individuos que han constituido, mediante el contrato de sociedad, el patrimonio separado, toman igualmente las decisiones sobre el patrimonio para mejor conseguir el fin común. En la fundación, el fundador desaparece tras la constitución del patrimonio separado y establece las reglas conforme a las cuales se tomarán las decisiones sobre el patrimonio para mejor conseguir el fin fundacional. Una sociedad (asociación) y una fundación no se diferencian, pues, en el aspecto patrimonial – también las sociedades son patrimonios afectos a un fin – sino en el aspecto organizativo – cómo se toman las decisiones sobre el patrimonio -: en el caso de las sociedades las decisiones las toman los miembros/socios y en el caso de las fundaciones las toma el órgano creado por el fundador con tal objetivo: el patronato.

 

¿Cuándo deberíamos aplicar las normas de la copropiedad y cuándo deberíamos considerar que estamos ante una persona jurídica y, por tanto, deberíamos aplicar las reglas de la propiedad individual (más las reglas de la organización)?

 

La pregunta es difícil de contestar pero, a grandes rasgos, puede decirse que cuando lo que sea común a varias personas sea una sola “cosa” (por ejemplo, un bosque, un lago, un carro o una imagen de la Virgen María), lo más probable es que los miembros del grupo quieran, simplemente, establecer reglas que faciliten que cada uno pueda usar como le plazca lo que es de todos asegurando, a la vez, que no hay perturbaciones recíprocas y que no se sobreexplota lo que es el recurso común (se acaba con el bosque, se agota la pesca en el lago o se retiene la imagen de la Virgen en la casa del más fuerte de los miembros del grupo) y que debamos aplicar las reglas de la copropiedad. Cuando, por el contrario, el patrimonio común esté formado por muchas cosas unidas entre sí por alguna razón u objetivo y lo que quieran hacer los individuos que forman el grupo (o el que ha constituido ese patrimonio) sea utilizar ese patrimonio para avanzar un fin, entonces, es probable que estemos ante una persona jurídica. Quizá, puede concretarse algo más diciendo que un conjunto de bienes habrá de considerarse un patrimonio separado y organizado y estará personificado cuando el objetivo de su constitución sea introducirlo en el tráfico jurídico y será, simplemente, objeto de copropiedad cuando el objetivo de su constitución fuera permitir el uso y explotación de esos bienes por parte de los copropietarios.

Un ejemplo simple permitirá aclarar esta definición: cuando los vecinos de un pueblo utilizan los montes que rodean éste para abastecerse de leña, setas, conejos o perdices, resina etc., es suficiente con las reglas de la copropiedad para “gobernar” su relación respeto de tales montes comunales.  La cotitularidad de bienes, esto es, la copropiedad o comunidad adoptará la forma de comunidad sin asignación de cuotas de propiedad sobre el bien a cada uno de los comuneros porque cada uno tiene derecho a usar la totalidad del bien pero no tiene derecho individual sobre una parte real o ideal del mismo. Los comuneros hacen un uso extensivo – no intensivo – de los bienes comunes, de manera que, puede decirse con Guarino que no hay escasez:  los bienes son suficientes para satisfacer las necesidades de todos. En estos entornos no se produce la tragedia de los comunes porque al no existir mercados en los que los frutos de esos terrenos (leña, frutos del bosque, caza) puedan venderse, los comuneros no tienen incentivos para sobreexplotar el fondo común. Recuérdese la tragedia de los bisontes en América a partir de la apertura del comercio de pieles con Europa. La ausencia de mercados para los frutos que produce el monte, limita la explotación del mismo a la cobertura de las necesidades personales de los miembros del grupo. Es más, en la medida en que sea costoso extraer los frutos del terreno, el resultado puede ser el de la infraexplotación de los terrenos comunes. Esto es así porque las posiciones de comunero no son transferibles y el derecho al uso del bien común va ligado, normalmente, a la pertenencia al grupo residente en la zona en la que se encuentran los terrenos. De modo que, tampoco en forma indirecta, los comuneros pueden asignar el recurso al que lo valora más, esto es, al que puede aprovechar en mayor medida los recursos comunes. La “entrada” en el grupo de estos podría generar la sobreexplotación si los nuevos entrantes conviven con los antiguos que usan solo limitadamente los recursos.

Los tres casos dudosos más “simples” – aunque no se pueden analizar en detalle aquí – son

(i) la herencia yacente y la comunidad hereditaria (formada por todos los que heredan a alguien que se ha muerto – causante – y que son cotitulares del patrimonio que haya dejado el causante hasta que se lo repartan, es a este patrimonio al que se conoce como herencia yacente). Los romanos no se preguntaron acerca de si la herencia yacente tenía personalidad jurídica. Inventaron soluciones para los problemas que esta situación causaba y utilizaron el término “persona” (máscara) para referirse a que la herencia representaba al causante cuando se trataba de imputar una declaración de voluntad o el pago de una deuda por un tercero o la propiedad de los frutos de los bienes que formaban parte de la herencia. La herencia yacente es concebida, pues, como un patrimonio, no como un individuo y sólo en la medida necesaria para proteger su integridad. Que no haya un sujeto de derecho con “capacidad jurídica” no es obstáculo para que reconozcamos que forman parte de ese patrimonio determinados bienes y, en esa medida, “parece” que la herencia “adquiere” (los frutos de los bienes que forman parte de la herencia, el dinero en que se convierte el crédito cuando se paga, la obligación que surge cuando se completan las declaraciones de voluntad que generan el vínculo…) pero, si se concibe en términos exclusivamente patrimoniales, es perfectamente natural y conforme con las reglas generales sobre adquisición (originaria y derivativa) de la propiedad y con la creación y transmisión de derechos obligatorios que asignemos a ese patrimonio tales bienes, derechos u obligaciones. No necesitamos de una organización porque el patrimonio ya viene unificado por la persona del causante, es decir, es el causante lo que interconecta todos los bienes y derechos que forman la herencia. Es probable que en la falta de atención a las necesidades que tratan de cubrirse se encuentren las dificultades para entender el concepto de persona jurídica y que la doctrina haya tenido que recurrir a metáfora tras metáfora y a hablar de grados de personificación. En el caso de la herencia yacente no necesitamos una organización que permita gestionar el patrimonio en que consiste. Necesitamos sólo saber a qué patrimonio hemos de asignar los frutos de los bienes que ya pertenecen a él, las indemnizaciones por los daños que sufran tales bienes, el pago de los créditos que forman parte de ese patrimonio y las obligaciones que el causante creó.

(ii) los bienes o sociedad de gananciales (el patrimonio de ambos cónyuges destinado a levantar las cargas familiares y que pertenece a los dos cónyuges hasta que se disuelve el matrimonio y se liquidan los gananciales) y

(iii) la llamada “comunidad en mano común” o “comunidad germánica” que, como se ha adelantado, básicamente, es una forma simple de personificación jurídica.

Caso. Para ver la relevancia de la cuestión, piénsese en el siguiente caso. Antonio y Beatriz, un matrimonio, se divorcian. Antonio es dentista y ejercía su profesión en una clínica dental. En el divorcio, Antonio pretende que la clínica dental es “suya” (que es un bien privativo en los términos del Código Civil) y, por tanto, que no tiene que darle la mitad de su valor a Beatriz en la liquidación de la sociedad de gananciales. Beatriz, por el contrario, considera que la clínica es un bien ganancial porque se montó cuando ya estaban casados y que ha de incluirse en el patrimonio ganancial que ha de liquidarse y repartirse entre ambos. El Tribunal Supremo da la razón a Beatriz.

En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan, además de D. Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas (Servicio Gallego de Salud). El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1347.5.º CC .

Estos criterios para distinguir cuándo aplicar las normas de la copropiedad y cuándo las reglas de la personalidad jurídica se fundan en la idea de que las primeras están orientadas a maximizar el uso individual compatible con el uso de los demás. Así se maximiza el valor del activo. Haciéndolo propiedad común. Pero aplicar unas reglas pensadas para maximizar el uso del activo es ineficiente cuando los copropietarios no están interesados en el uso del activo sino en explotarlo (utilizarlo para producir otra cosa) y, mucho menos, cuando se trata de vender a terceros el producto de dicha explotación. En estos casos, se maximiza el valor del activo centralizando su explotación y unificando al sujeto que se relaciona con los demás participantes en la empresa y con los terceros en general a los que se va a vender el activo. De manera que cuando una Economía se hace lo suficientemente compleja como para que la especialización y la división del trabajo lleven a producir en grupo lo que se intercambiará en los mercados, proliferarán las personas jurídicas.

Cuando una Economía es simple y la producción es individual y los mercados son marginales, sólo existirá la propiedad individual y la copropiedad pero no las personas jurídicas. En el otro extremo, si la titularidad colectiva sobre el bien no está suficientemente dibujada, el riesgo de que acabe considerándose un bien de acceso libre estará presente. Un salto cualitativo en la complejidad económica se produce cuando junto a los mercados en los que se intercambian productos (resultado de que los recursos naturales varían de una zona geográfica – plata por ejemplo –  a otra y de la especialización) aparecen mercados para los factores de la producción (mercados de trabajo – una parte de la población trabaja para otros a cambio de un salario -; mercados de tierras y mercados de capitales). En los ejemplos anteriores, es fácil comprender que aplicar las normas de la copropiedad (los artículos 392 ss del Código Civil en el caso del Derecho español) es muy poco práctico si lo que quieren ABC no es, simplemente, hacer un viaje, sino construir y explotar una red de telecomunicaciones – como hace Telefonica – o crear y explotar un buscador de internet – como hace Google –.

Caso. Para comprobarlo, recordemos los problemas que tuvieron los copropietarios de un centro comercial de Lima en Perú cuando hubo que plantearse renovar el edificio en el que estaba situado el centro comercial (Bullard). Los copropietarios lo eran respecto de los “elementos comunes” del edificio y eran propietarios individuales de cada uno de los locales comerciales sitos en el centro comercial (una suerte de propiedad horizontal). Como la ley de propiedad horizontal (que trata de facilitar la toma de decisiones en estas situaciones) no se aplicaba a los centros comerciales, el resultado fue que los copropietarios no se pusieron de acuerdo (había algunos que se negaban a todo) y no se pudieron celebrar los contratos necesarios para realizar las reformas del edificio. Todos salieron perdiendo porque las ventas disminuyeron a favor de otros centros comerciales cercanos que eran mucho más atractivos para los clientes. Si los casi doscientos propietarios hubieran tenido un buen asesoramiento cuando adquirieron los locales comerciales, habrían constituido una sociedad anónima, es decir, habrían creado un patrimonio separado – el centro comercial – que habrían asignado a la sociedad anónima y habrían recibido, a cambio de su aportación, acciones de esa sociedad anónima. Cuando llegara el momento de adoptar decisiones y de celebrar contratos con terceros, el administrador de la sociedad anónima habría convocado a los socios que, por mayoría, habrían adoptado las decisiones oportunas y el administrador habría celebrado los contratos correspondientes con los constructores que habrían de renovar el edificio. O, al menos, habrían celebrado un contrato de sociedad para regular sus relaciones como copropietarios y habrían establecido en él que las decisiones respecto de los elementos comunes se tomarían por mayoría.

Ahora, imaginemos que los millones de accionistas de Telefonica o a los mutualistas – más de dos millones – de Mutua Madrileña fueran copropietarios del patrimonio de Telefonica o de Mutua Madrileña: ninguna de estas dos empresas podría llevar a cabo su objeto social de forma practicable. Habría que poner de acuerdo a millones de personas cada vez que se tomase una decisión sobre el patrimonio común. Para el viaje al Karakorum, sin embargo, al ser sólo tres personas que se conocen y que interactúan frecuentemente, las reglas de la copropiedad son suficientes para que ABC logren el fin común que les llevó a celebrar el contrato.

 

Las distintas formas de gobernar los patrimonios separados: corporaciones y sociedades de personas

 

La diferencia entre Telefonica y la sociedad creada por ABC para producir y vender aplicaciones informáticas será ahora de grado. Telefonica es una corporación – sociedad de estructura corporativa –  y la sociedad de ABC será, normalmente, una sociedad de personas. Esta es la gran distinción. Como se habrá apreciado ya, la distinción no se basa en el aspecto patrimonial (en ambos casos hay separación patrimonial y al patrimonio separado se le aplican las reglas de la propiedad individual gracias a que existe una organización que permite adoptar decisiones sobre ese patrimonio e insertarlo en el tráfico jurídico  – ya se hablará más delante de la cuestión de la responsabilidad limitada de los miembros por las deudas que se contraigan a cargo de ese patrimonio -). La diferencia entre ambas se basa en la mayor complejidad de la organización de la primera en comparación con la segunda, esto es, en la mayor sofisticación – otra vez el Derecho Romano – de las reglas para tomar decisiones sobre ese patrimonio (quién y cómo puede adquirir o enajenar bienes para o de ese patrimonio, quién y con qué autorizaciones puede endeudar ese patrimonio, quién puede demandar a un tercero en interés de ese patrimonio etc) y, naturalmente, para distribuir los beneficios y las pérdidas entre los miembros del grupo.

Una forma de explicar la distinción pasa por decir que la sociedad que tiene estructura de sociedad de personas es un grupo mientras que la sociedad corporativa es un organismo. La diferencia entre un grupo y un organismo es la especialización de funciones. En las sociedades – grupo – de personas las decisiones colectivas se asignan al grupo. Todos los miembros participan en medida igual en la adopción de las decisiones. En el organismo hay especialización en la toma y gestión de las decisiones. La toma de decisiones y su ejecución se asignan a “órganos”, es decir, a sujetos determinados dentro de la agrupación que adquieren las facultades y los deberes correspondientes cuando son elegidos para ocupar el órgano (La separación entre la toma de decisiones y su ejecución y entre éstas y el control o supervisión es propia de cualquier organización compleja. El trabajo clásico es Fama, Eugene F. and Jensen, Michael C., Agency Problems and Residual Claims. Journal of Law & Economics, Vol. 26, June 1983). Por tanto, la distinción más radical y exacta entre una sociedad de personas y una sociedad de estructura corporativa es la que se basa en la distinción de funciones y la atribución de competencias a individuos dentro del grupo para que desarrollen esas funciones (esta distinción explica las diferencias de régimen jurídico entre sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa que veremos más adelante y constituye un valioso auxilio para determinar si las reglas de la parte general de sociedades deben aplicarse a las sociedades anónimas o limitadas y si las de éstas deben aplicarse a las sociedades de personas. Por ejemplo, el derecho de separación, la exclusión de socios o la distribución de las ganancias son instituciones cuyo régimen no depende fundamentalmente del tipo societario en el que nos encontremos. Sin embargo, la cuestión de quién puede obligar a la sociedad o la forma de adoptar acuerdos son específicas de unas y otras).

El objetivo de las corporaciones – recuérdese – es organizar a un gran número de personas de manera que sea fácil que puedan adoptar decisiones en relación con ese patrimonio separado que los socios han creado y que han atribuido a ese individuo ficticio para mejor conseguir el objetivo o fin que les llevó a formar el patrimonio separado.

Para tomar decisiones un grupo tan numeroso, lo normal es que la organización el individuo ficticio esté dotado de órganos. Una ficción no tiene voluntad ni, por tanto, puede actuar jurídicamente. No puede querer vender o comprar nada. Y no queremos que todos los socios tengan que ponerse de acuerdo para vender o comprar bienes de ese patrimonio. Así que lo que hay que hacer es separar la gestión de ese patrimonio, que se le encarga a un individuo o un grupo de individuos (los administradores o el consejo de administración en la sociedad anónima y limitada, la junta directiva en la asociación…) de las decisiones propias de los propietarios de ese patrimonio – que siguen siendo los socios – que se asignan a un órgano (la junta general de accionistas, la junta de socios, la asamblea) que se reúne periódicamente y que adopta decisiones por mayoría (para que sea más fácil tomarlas) relativas a las reglas organizativas (el contrato o estatutos sociales y su modificación) y a la elección, supervisión y destitución de los que han de ocupar el órgano de gestión.

O cómo ha resumido recientemente Paz-Ares, “en la arquitectura de gobierno de las organizaciones complejas encontramos casi invariablemente una estructura piramidal, en cuya base se hallan los accionistas (función constitucional de inversión), en cuyo centro se sitúa un consejo de administración, que puede ser contemplado como una suerte de diputación permanente de los accionistas (función política de supervisión) y en cuyo vértice, al frente del equipo de dirección de la empresa, está un administrador ejecutivo o CEO (función técnica de gestión)” que permite explicar adecuadamente las relaciones entre el órgano delegante – el Consejo de Administración – y el órgano delegado – el consejero o consejeros delegados –.

Por tanto, la diferencia entre corporaciones o sociedades de estructura corporativa y sociedades de personas va referida a la organización interna. A cómo se adoptan las decisiones en el grupo de individuos que han decidido “inventar” una persona ficticia a la que consideran titular inmediata del patrimonio puesto en común por los socios que, en relación con ese patrimonio, se han convertido en “miembros” de la persona jurídica.

Si se trata de pocos socios que tienen relaciones frecuentes entre sí, lo lógico es que la organización que se cree sea “personalista”, que las decisiones se tomen por unanimidad, que los propios socios sean los que gestionen el patrimonio social y que las vicisitudes personales de los socios – su muerte, su quiebra, su voluntad de terminar el contrato, los cambios de socios y la posibilidad de transmitir su parte en la sociedad – sean decisivas respecto de la organización y la suerte del patrimonio. Por el contrario, si los socios son muchos o prevén que serán muchos, la aportación de cada uno será fungible (todos aportan la misma cosa – dinero sobre todo -), lo lógico es que creen una organización corporativa con órganos sociales a los que se les asignan las competencias de gestión, de supervisión de los gestores – los administradores – y reuniendo a todos los socios para tomar las decisiones propias de los propietarios en forma que se facilite la adopción de decisiones. Así, se deben reunir formalmente convocados, sólo unas pocas veces al año como mucho y adoptando acuerdos por mayoría, esto es, votando a favor o en contra de propuestas concretas. O sea que los socios son los dueños del patrimonio separado en la persona jurídica pero no pueden tomar las decisiones que puede tomar un dueño – un propietario – si no es de acuerdo con las reglas que rigen la organización que han elegido. Y que las posiciones de socio sean intercambiables (fungibles) de modo que sean transmisibles fácilmente vendiéndolas en un mercado donde se compren y vendan acciones (Bolsa) y que la sociedad tenga vida eterna, puesto que ya nadie se ve forzado a permanecer en la sociedad si no quiere ya que puede vender sus participaciones y recuperar fácilmente su inversión y tener –potencialmente al menos – vida eterna es una gran cosa porque el patrimonio social no se deshace y la organización puede “aprender” y mejorar en la producción de bienes y servicios que constituye su objetivo.

 

¿Son realmente dueños los socios?

 

A la vista de lo que se ha dicho hasta aquí, se podría deducir que los socios/miembros no son realmente dueños – propietarios – porque no tienen las facultades de un propietario en relación con el patrimonio separado. Y sería verdad. No son propietarios en sentido jurídico (recuérdese, el propietario individual de ese patrimonio es la persona jurídica) pero sí lo son en sentido económico. Los economistas (que viven en un mundo jurídico donde el common law es dominante) llaman al propietario titular residual porque los socios son los que tienen derecho a “lo que quede” en ese patrimonio una vez que se han pagado todas las deudas que haya en el mismo, es decir, se haya pagado a los trabajadores, proveedores, Hacienda, etc lo que se les deba. Diríamos que un propietario en el common law es el que tiene derecho a recibir lo que quede si se liquidara el patrimonio. En términos jurídicos, esto significa concebir la propiedad como una composición entre los títulos que, para extraer utilidad de una cosa, ostenten distintos individuos. De manera que, cuanto más crezca el valor neto de ese patrimonio (más “quede” para el titular residual), más ricos serán los socios. Los socios de Telefonica son los que han aportado el capital – por eso se dice que la sociedad anónima es una sociedad de capital -; los socios de Mutua Madrileña son los mutualistas, esto es, los asegurados, o sea, los clientes que pagan la prima del seguro del que disfrutan; los socios de Eroski son los trabajadores de Eroski que aportan parte de su trabajo etc. Eso quiere decir, en definitiva, que los titulares residuales, los que tienen derecho a repartirse “lo que quede” una vez que se ha pagado a todos los acreedores pueden ser los que aportan el capital (sociedad anónima o limitada, esto es, sociedades de capital), los clientes (cooperativas de consumo y mutuas), los proveedores, (cooperativas) los trabajadores (cooperativas de trabajo asociado) o “nadie” (las fundaciones y las asociaciones cuyo patrimonio pasa al Estado que lo destina a otras semejantes cuando se procede a su liquidación).

La corporación ha sido considerada como la innovación no tecnológica más importante de la Historia de la Humanidad

 

En realidad, como han sido anglosajones los que han sostenido tal cosa, hay un poco de confusión sobre qué es lo que merezca tal honor de ser la “innovación no tecnológica más importante de la Historia”. Unos dirían que es la idea de personalidad jurídica o creación de patrimonios separados y personificados y otros dirían que es la idea de personalidad jurídica más la organización corporativa de dicho patrimonio, esto es, como una organización que dispone de órganos a través de los cuales los miembros toman las decisiones convenientes sobre el patrimonio común, con vida eterna y con libre transferencia de las participaciones. Sea cual sea la razón, la persona jurídica corporativa merece tal honor, al menos, por las siguientes razones:

  • La primera es que permitió la acumulación de capital para emprender negocios o aventuras de gran envergadura que requerían enormes inversiones en capital fijo que no estaban al alcance de ningún individuo aunque fuera el Rey de Inglaterra  (comerciar por mar entre Europa y Asia y acabar apoderándose del continente asiático gobernando despóticamente la India o a Indonesia o el Congo belga, construir el Canal del Eire…) sustituyendo eficazmente a las corporaciones “old style” como mecanismos de coordinación de los comerciantes. La sociedad anónima como corporación surge para financiar empresas de gran envergadura. El rey de Inglaterra era de los “pobretones” hasta el siglo XVIII (en la Edad Media, los reyes eran más o menos ricos en función de cuál fuera el patrimonio real, o sea, el suyo y de su familia. Sólo a partir de la Edad Moderna adquieren importancia los ingresos fiscales que el rey pudiera extraer de los territorios bajo su control directo o bajo el de sus vasallos). En los siglos previos, según cuenta Chris Wickham (Medieval Europe, 2016), los reyes más ricos de Europa occidental (lo de Bizancio era otra cosa) eran los reyes francos que sucedieron al imperio carolingio. Hasta el punto que, en la guerra de los cien años, los ingleses capturaron al rey de Francia, y sus aliados lo rescataron pagando un rescate al inglés. En el siglo XVI el Rey de Portugal y la reina de Castilla pudieron pagar de su peculio las expediciones a Asia y a América. En el siglo XVII, Holanda las financia con las aportaciones de miles de sus ciudadanos e Inglaterra con las de unos pocos cientos de comerciantes.
  • La segunda es que permitió que las empresas sobrevivieran intactas a los fundadores ya que sus herederos no tenían derecho a retirar los bienes del patrimonio social. Sólo a que les entregaran las acciones o participaciones sociales, lo mismo que los socios, que sólo podían reclamar, en su caso, su cuota de liquidación, pero no retirar los bienes que formaban el patrimonio de “otra persona”. Esto es fundamental para que puedan llevarse a cabo empresas de largo plazo (entity shielding). Las corporaciones tenían así, potencialmente al menos, vida eterna, lo cual tiene una importancia extraordinaria para el desarrollo económico.  ¿Por qué el hecho de separar un patrimonio y atribuir su titularidad a una persona ficta “para siempre jamás” es tan relevante para el crecimiento económico? Weingast resume lo que dijo en el libro Violence and Social Orders diciendo que las corporaciones con vida eterna pueden acumular capital e invertirlo en aventuras de largo plazo; permiten actuar como aseguradoras de los riesgos a los que están sometidos los individuos integrados (como titulares mediatos en el caso de la sociedad anónima y como beneficiarios en el caso de las corporaciones que tienen carácter fundacional) y pueden celebrar – ser parte – de contratos a largo plazo. Recuérdese que, en el mundo musulmán, la ausencia de corporaciones (salvo unas benéficas) impidió, a decir de muchos, el desarrollo económico de Oriente Medio y que, en la India, los no musulmanes aprovecharon en mayor medida las posibilidades de desarrollo gracias a que pudieron evitar, en mayor medida que los musulmanes, la fragmentación del capital a la muerte del patriarca. Además, las corporaciones con vida eterna pueden acumular conocimiento y saber hacer y evitar que la Sociedad “olvide” cuando mueren los individuos que guardaban ese conocimiento (Heinrich) pero sobre todo, favorece extraordinariamente la innovación porque ésta es normalmente incremental, de manera que requiere disponer de un “stock” de conocimiento para, mediante mejoras, adaptaciones y ensayo y error, imaginar e implementar innovaciones. Por ejemplo, la Compañía de la Bahía de Hudson, que fue fundada en 1670 y sigue existiendo hoy, fue la “inventora” de lo que hoy llamamos gestión de recursos humanos. Crearon una escuela para formar a sus empleados que, a continuación, hacían carrera en la compañía hasta su jubilación. Hasta la invención de la sociedad anónima, tales innovaciones y conocimientos sólo podían acumularse en corporaciones religiosas o estatales. Por ejemplo, en una orden religiosa como los jesuitas o en una corporación pública como la Guardia Civil. Pero mientras la vida eterna de las corporaciones era una característica natural de éstas desde los tiempos de Roma, no lo fue para las sociedades anónimas hasta bien avanzado el siglo XVII, es decir, las primeras sociedades anónimas tenían una duración determinada por los viajes que constituían su “objeto social”.
  • La tercera es que permitió a las clases no comerciantes (propietarios de tierras y rentistas) invertir sus ahorros en actividades comerciales e industriales a gran escala (la commenda ya lo permitía desde la alta Edad Media) ya que se limitaban a comprar unas acciones y no corrían los riesgos de la empresa, lo que, en el caso de Inglaterra, permitió que se consumase la supremacía del Parlamento sobre el Monarca cuando los propietarios se unieron a los comerciantes gracias a la alineación de intereses que generaba la inversión de los primeros en las compañías de Indias. Lo peor que les podía pasar es que perdieran el dinero invertido. En la Edad Moderna, las finanzas a gran escala tienen por objeto prácticamente exclusivo prestar dinero a los Habsburgo para mantener sus guerras por toda Europa (Carlos I llegó a tener 300.000 soldados – a sueldo – desplegados y Felipe II fue el gran prestatario del siglo XVI). Fuera de prestar el dinero al rey, las finanzas – muy desarrolladas especialmente en Italia y Flandes – tenían por cometido canalizar los ahorros hacia los comerciantes a través de la commenda y las letras de cambio: “inventarse” a una persona permitía no sólo acumular capital sino aislar ese patrimonio respecto de los patrimonios de los miembros de la corporación (responsabilidad limitada: la cuestión de la responsabilidad limitada tiene gran interés y no podemos examinarla aquí en detalle.  Su “aparición” resulta sencilla de explicar: cuando la formación del patrimonio separado se rodea de publicidad y se dota de una organización, la tentación de considerar no sólo que el patrimonio social ha quedado separado del patrimonio de los que han contribuido a su formación sino también que ha quedado aislado o incomunicado con esos patrimonios se vuelve irresistible si a ello se añade la metáfora de la personalidad jurídica, o sea, su equiparación a un individuo) que no habían de temer que los acreedores sociales vinieran contra ellos a cobrarse sus créditos contra la sociedad y, a la vez, podían deshacerse de sus acciones rápidamente vendiéndolas en un mercado con lo que recuperaban lo invertido sin que el patrimonio de la compañía se viera afectado (negociación en un mercado de valores). Los holandeses, en el siglo XVII, inventaron así las primeras acciones libremente transmisibles (las de la Compañía de las Indias Orientales – VOC -) que se vendían y compraban en la plaza de Amsterdam de una forma tan eficaz que, si alguien necesitaba pedir dinero prestado, simplemente, empeñaba/pignoraba sus acciones de la VOC en garantía de que devolvería el dinero, con lo que dejaban muy poco negocio a los banqueros. Al centralizarse la gestión y el control de los activos que constituyen el patrimonio común en los administradores, se reducen las necesidades de comunicación entre los cotitulares y el número potencial de copropietarios puede incrementarse, casi, sin límites. Los cotitulares pueden dejar de preocuparse de lo que hagan los demás miembros de la corporación[5]. Por supuesto, no tienen por qué tener experiencia alguna en la gestión de esos recursos comunes ni siquiera estar en modo alguno interesados en averiguar cuál es la mejor forma de explotarlo. Los accionistas pueden convertirse en unos propietarios “ausentes”.
  • La cuarta es que se obtienen las enormes ganancias de eficiencia de la especialización. Al separar las funciones de propietario y controlador de los recursos, algunos particulares -los accionistas- pueden especializarse en “ser propietarios” y otros -los administradores- pueden especializarse en gestionar recursos. Aunque suena extraño, los inversores en acciones en un mercado bursátil son especialistas en ser propietarios. Se especializan en gestionar el riesgo de la empresa  diversificando sus ahorros. Al adquirir participaciones en empresas distintas cuyas actividades están sometidas a niveles de riesgo distintos y no correlacionados, el inversor soporta un riesgo muy inferior al que soportaría si hubiera concentrado la inversión en una empresa. Esto se traduce, de parte de las empresas, en que éstas obtienen capital a menor coste cuando aumentan el número de accionistas. En otras palabras, y ceteris paribus, tener muchos accionistas permite a las empresas financiarse a menor coste. De esta forma, los accionistas tienen, aparentemente, lo mejor de los dos mundos: gestión unificada y profesional de sus inversiones y diversificación.
  • Y la quinta es que la corporación era tan flexible que se podía utilizar para cualquier tipo de negocio o de actividad. Las colonias americanas fundadas por los ingleses eran corporaciones.La utilización de la corporación para la fundación de colonias tiene un gran interés cuando se compara la corporación con el trust como mecanismos para articular la separación de patrimonios. Mientras el trust puede utilizarse perfectamente para separar patrimonios, no es apto para organizar al grupo de individuos titular de ese patrimonio – beneficiarios del trust – ni, por tanto, para permitir la participación de los miembros del grupo – de los beneficiarios – en la toma de decisiones sobre dicho patrimonio porque, en el trust, tales decisiones las toma en exclusiva el trustee. Se explica así que Inglaterra pudiera utilizar el trust sin dificultad cuando lo importante era separar patrimonios y gestionarlos como si fueran de un individuo singular (las sectas protestantes utilizaron el trust para proteger la propiedad sobre los edificios de culto, los clubes y las asociaciones benéficas organizaban la propiedad de sus instalaciones bajo la forma del trust etc) pero que no lo hiciera cuando se trataba de organizar las relaciones entre los miembros del grupo, para lo que un contrato de sociedad o algo semejante (cuando no era producto de la voluntad de los miembros) era imprescindible como sucede en el caso de que se funde una colonia. Las Iglesias eran corporaciones, las organizaciones benéficas eran corporaciones, las ciudades castellanas en la Edad Media y Moderna eran corporaciones… La sociedad anónima no es sino una forma especial de corporación: la constituida para el desarrollo de una empresa comercial, financiera o de explotación de una infraestructura.

 

Los problemas fundamentales del Derecho de Sociedades

 

Ha de reconocerse que atribuir personalidad jurídica a las sociedades – decir que personalidad jurídica equivale a separar un patrimonio – economiza en la necesidad de legislar o de celebrar contratos porque se aplican casi in totum a ese patrimonio separado las reglas de la propiedad individual. El propietario de los bienes es la persona inventada. Pero las reglas de la propiedad individual (arts. 348 ss CC), hay que complementarlas con las reglas del Derecho de Sociedades sin olvidarse, cuando se estudian éstas, que muchas de ellas regulan el patrimonio social y no el contrato social (el que establece la organización, esto es, como se toman decisiones sobre el patrimonio separado).

Estas reglas del Derecho de Sociedades que se refieren al patrimonio incluyen

a) Las referidas a la formación e identificación/delimitación del patrimonio separado (requisitos para que se constituya el patrimonio separado – sociedad nula -; cómo se realizan las aportaciones; qué se puede aportar; qué responsabilidad tiene el aportante; las prestaciones añadidas a las aportaciones a capital – prestaciones accesorias – )

b) Las reglas sobre la composición de ese patrimonio y su contabilidad (qué es capital, qué son reservas, qué puede figurar como activo y cómo…);

c) Quién puede vincular ese patrimonio con terceros (por tanto, “añadir” bienes y créditos a ese patrimonio y añadir deudas). Una vez identificado el patrimonio y quién puede vincularlo, podemos determinar.

d) Qué patrimonio responde de qué deudas: responderá el patrimonio separado de las deudas contraídas por el representante legal de dicho patrimonio que, en el caso de las corporaciones, es siempre el órgano de administración que se denomina, según el tipo de corporación junta directiva – en las asociaciones -, patronato – en las fundaciones – o consejo de administración o directorio – en las sociedades anónimas y limitadas. En este marco (i) la responsabilidad limitada y la doctrina del capital, (ii) el poder de representación exclusivo a favor de los administradores cuando la gestión del patrimonio separado no está a cargo de los propietarios (separación entre propiedad y control); (iii) la obligación de llevanza de la contabilidad permiten marcar con claridad los límites de ese patrimonio y quiénes tienen créditos o deudas con dicho patrimonio y quiénes las tienen con los socios – los miembros de la persona jurídica – o con los administradores personalmente y (iv) la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica.

e) Cómo se distribuye el patrimonio entre los miembros de la corporación (si es que hay miembros con derechos sobre ese patrimonio), lo que incluye las reglas sobre el reparto de beneficios y la disolución y liquidación parcial o total del patrimonio separado que determina finalmente su “extinción”. En todo caso, sólo una vez que el patrimonio ha quedado reducido a una cantidad de dinero, esto es, una vez que se han pagado todas las deudas y se han cobrado todos los créditos. Entretanto, hay que velar porque, por un lado, los titulares puedan recibir rendimientos en forma de “dividendos” asegurando, por otro lado, que el patrimonio separado puede pagar todas sus deudas.

f) Cómo se segrega, aúna o combina el patrimonio social con otros patrimonios (fusión, escisión, segregación, cesión global del activo y pasivo)

Junto a las reglas sobre el patrimonio social, el Derecho de Sociedades contiene reglas sobre el contrato social. Por eso se dice que es derecho de las organizaciones, que incluye reglas sobre

a) cómo se constituyen las organizaciones (la celebración del contrato social) y qué reglas son aplicables (qué Derecho nacional es el aplicabley qué reglashan de seguir los socios para constituir válidamente una sociedad…);

b) qué tipo de organización (tipo societario: asociación, sociedad anónima, limitada, cooperativa, mutua…) han elegido los socios constituir y qué consecuencias tiene tal elección – o falta de elección – sobre el régimen jurídico aplicable a ese contrato;

c) quienes son los miembros de la organización y cómo se producen los cambios en los miembros de la organización (quién deviene socio y quién deja de serlo)

d) Cómo se elige, se vigila y se destituye a los que, en nombre y por cuenta de la organización, van a tomar las decisiones de gestión (o sea, la elección y destitución de los administradores) y cómo tomarán decisiones los miembros de la organización (o sea la regulación de la adopción de acuerdos por la junta de socios) incluyendo el reparto de competencias entre ambos.

e) Cómo se modifica el contrato social (modificación de estatutos) y el tipo de sociedad (transformación)…

f) Cómo se termina el contrato social.

Todos estos temas se pueden ordenar en torno a dos grandes conjuntos de problemas a los que se enfrenta cualquier organización que realice actividades económicas. Por un lado, la financiación de la actividad (o sea, los problemas relativos al patrimonio separado) y por otro el gobierno de la organización (o sea, los problemas relativos a la toma de decisiones respecto del patrimonio separado). Dado que las cuestiones de financiación y gobierno se aprecian mejor en el ámbito de las sociedades complejas o de estructura corporativa (sociedades anónimas y limitadas fundamentalmente), será allí donde se analicen en detalle las estructuras jurídicas que articulan la financiación de las sociedades (capital, deuda, beneficios…) y la organización del gobierno societario (consejo de administración, junta de socios…). Si a la financiación de la actividad y el gobierno de la organización añadimos la idoneidad del negocio para generar ingresos y beneficios – de lo que se ocupan los estudiosos de la gestión empresarial – tendremos una visión completa de la empresa y un indicio de la importancia de conocer bien el Derecho de sociedades


Foto: Karakorum, fuente

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