Por Alejandro Huergo Lora

El cubo de Rubik de los entes públicos

Introducción

Hacerse una idea del régimen jurídico de la Administración institucional a partir de las normas contenidas en la Ley 40/2015 es difícil porque se trata de un conjunto muy extenso de normas muy detalladas. Y aún más difícil es abarcar la legislación autonómica, de la que sin embargo no se puede prescindir porque las normas de la Ley 40/2015 sólo se aplican a la Administración del Estado. Por ello es necesario -y, en muchos casos, suficiente- conocer las reglas básicas.

Junto a las Administraciones Públicas territoriales (la del Estado, las de las Comunidades Autónomas y los entes locales), existe una multitud de sujetos que, aunque tienen personalidad jurídica propia, dependen de las primeras o de otros entes públicos, de modo que la suya es personalidad instrumental. Esa instrumentalidad se pone de manifiesto en las potestades de control que la Administración matriz (normalmente una Administración territorial) tiene sobre el ente instrumental, que comienzan con la capacidad de nombrar y destituir a los titulares de sus órganos de gobierno y administración. La instrumentalidad también tiene otras consecuencias jurídicas como la norma que priva de legitimación a los entes instrumentales para pleitear contra el ente del que dependen [artículo 20.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa].

De forma excepcional, algunos entes públicos no son instrumentales porque la Ley los ha creado precisamente para que determinadas funciones se desarrollen en régimen de independencia frente a la Administración. Es el caso de las autoridades independientes pero también de otros sujetos dotados de un régimen de autonomía, como las Universidades públicas.

Puestos a analizar el régimen jurídico de todos estos entes, el punto de partida es una constatación obvia: el Derecho administrativo está contenido fundamentalmente en normas de rango legal, no constitucional. Es cierto que la Constitución incluye preceptos que afectan al Derecho administrativo, y que numerosos derechos fundamentales tienen una gran influencia sobre instituciones como el contencioso-administrativo, la expropiación forzosa o las sanciones, pero lo cierto es que el régimen jurídico de las Administraciones Públicas se contiene en Leyes (estatales o autonómicas), como las Leyes 39 y 40/2015, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley de Expropiación Forzosa, la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, etc.

De aquí se deduce que el legislador, al no estar vinculado por su propia regulación del Derecho administrativo, puede cambiarla y también puede crear regulaciones paralelas que se apliquen a determinados sectores de la actividad administrativa (no a otros) o a ciertos entes del sector público (y no a otros). Hablar de Administración institucional es tanto como hablar de esos regímenes jurídico-administrativos paralelos, distintos del Derecho administrativo general, que se aplican a determinados sujetos, dotados así de un régimen especial. Naturalmente, la existencia de estos regímenes paralelos plantea siempre la posibilidad de que surjan con la finalidad “fraudulenta” de eludir el régimen general, así como la necesidad de establecer sus límites.

Por tanto, en la medida en que el Derecho administrativo tiene una base legal (no supralegal) es posible crear, mediante normas dotadas de ese mismo rango legal, regímenes paralelos. A veces esas normas especiales se aplican a sectores determinados de actividad (el tráfico, la defensa de la competencia), dotados así de una normativa especial, distinta de la común, pero aquí vamos a estudiar los regímenes especiales desde el punto de vista subjetivo, es decir, los que se aplican a determinados sujetos -y no a otros- del sector público, es decir, del universo administrativo, que no está formado sólo por una Administración (como a veces se da a entender por mera comodidad lingüística al hablar de “la Administración”), sino por una pluralidad de sujetos. Una pluralidad que ha surgido, en muchos casos, precisamente para que determinadas parcelas de la actividad administrativa queden sometidas a un régimen particular (el que regula a ese concreto sujeto o a esa clase de sujetos) y no al régimen general.

Esa posibilidad de crear regímenes especiales, paralelos, desaparece allí donde nos encontramos con normas de rango supralegal. Por supuesto eso sucede cuando entran en juego normas constitucionales -como las que protegen derechos fundamentales-, pero también cuando el Derecho comunitario regula algún sector del Derecho administrativo, como por ejemplo la contratación pública. Desde el momento en que las Directivas de contratación pública han asumido la regulación de los contratos de todos los entes materialmente “administrativos” (es decir, lo que las Directivas denominan “poderes adjudicadores”, definidos por características objetivas y no por su denominación legal), la capacidad del legislador nacional para establecer regímenes contractuales distintos para determinados entes públicos ha desaparecido, al menos en los aspectos regulados por el Derecho europeo.

La variedad legislativa de los entes que forman la Administración institucional es, comprensiblemente, casi infinita. De ahí la proliferación de denominaciones: organismos autónomos, entidades públicas empresariales, organismos públicos, agencias estatales, institutos, fundaciones, corporaciones públicas, etc., así como los matices casi ilimitados en la regulación de su régimen jurídico. Como (casi) todo depende de la voluntad del legislador, se suceden fases de particularismo, en las que proliferan las normas que crean entes y los dotan de un régimen jurídico a la medida, con otras de unificación en los que se aprueban Leyes que pretenden establecer un régimen jurídico general para grandes categorías de entes públicos. La Ley 40/2015 representa uno de esos momentos de unificación (otros similares se produjeron en los años 50 del siglo XX, con la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958 o al final de los 90 con la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, LOFAGE), cuyo éxito no está garantizado, sino que depende de lo que haga después el legislador. Además esa unificación sólo se produce hacia el futuro, puesto que la aplicación de las normas unificadas a los entes ya existentes suele ser diferida y limitada, como ocurre en las disposiciones adicionales de la Ley 40/2015.

En todo caso, ante esa variabilidad hace falta identificar puntos de referencia, reglas institucionales que permitan orientarse más allá de los caprichos o tendencias legislativas.

El régimen jurídico de los distintos sujetos depende de la combinación de tres parámetros

que actúan de modo parcialmente independiente, como en un cubo de Rubik. Esos tres parámetros que pueden girar de forma -hasta cierto punto- autónoma son:

(a) que el ente pertenezca al sector público o al sector privado,

(b) que se trate de un ente de Derecho público o de Derecho privado, y

(c) que su actividad esté sometida al Derecho público o al Derecho privado.

Hay que partir de la idea de que las personas jurídicas son ficciones creadas por normas jurídicas para conseguir efectos prácticos (por ejemplo, facilitar que surjan empresas, al limitar la responsabilidad de sus creadores, o permitir que las Administraciones puedan realizar algunas de sus operaciones bajo un régimen jurídico-privado). Por tanto, detrás de toda persona jurídica hay una norma que regula la forma de creación de un determinado tipo de sujetos, estableciendo los requisitos de constitución y el régimen al que queda sometido el ente así creado (como hacen, por ejemplo, las Leyes de Sociedades de Capital, de Asociaciones o de Fundaciones, o la Ley 40/2015 con los organismos públicos, aunque en este caso es necesaria otra Ley para constituir uno nuevo).

Esta idea nos permite distinguir con facilidad entre los entes de Derecho privado y los entes de Derecho público. Son entes de Derecho privado aquellos que se constituyen con arreglo a esquemas normativos que pueden utilizar todos los sujetos (y no sólo las Administraciones Públicas), como ocurre con las sociedades mercantiles o las fundaciones. Cualquiera de nosotros puede crear una sociedad limitada o una fundación. Una Administración Pública también puede hacerlo, pero no tiene la exclusiva. Por ello el ente, sea quien sea su promotor o promotores, será un ente de Derecho privado.

En cambio son entes de Derecho público todos aquellos que sólo pueden ser creados por otros entes públicos (por ejemplo, los consorcios o las mancomunidades) o que sólo pueden ser creados por Ley y quedan adscritos a una Administración Pública o a un ente de Derecho público (por ejemplo, los organismos autónomos o las entidades públicas empresariales).

Las personas jurídicas son trajes creados por el ordenamiento jurídico y puestos a disposición de los sujetos para que persigan sus propias finalidades. La Administración puede utilizar el vestuario de todos los ciudadanos o el suyo particular (puede actuar “de paisano” o con alguno de sus trajes particulares, normalmente dotados de poderes especiales pero también de ciertas servidumbres). Cada traje lleva aparejado un régimen jurídico específico.

Este parámetro, que permite distinguir entre entes de Derecho público y entes de Derecho privado, se denomina a veces forma de personificación.

Mientras que los entes de Derecho público siempre forman parte del sector público, los entes de Derecho privado pueden integrarse en el sector público (HUNOSA, Paradores) o en el sector privado (Mercadona, Inditex). El criterio para determinar si un ente privado se integra en el sector público o en el privado es el criterio del control, definido, en el caso de las sociedades mercantiles, por el artículo 42 del Código de Comercio (al que se remite, indirectamente, el artículo 111 de la Ley 40/2015) y, en el caso de las fundaciones, por el conjunto de indicadores enumerados en el artículo 128.1 de la Ley 40/2015. El hecho de que una Administración participe en el capital de una sociedad no siempre significa que la misma pertenezca al sector público: empresas como INDRA pertenecen al sector privado aunque cuenten con una participación accionarial de la Administración del Estado (a través de otros entes del sector público), mientras que AENA continúa perteneciendo al sector público aunque tenga accionistas privados.

Los entes de Derecho privado (sobre todo las sociedades) pueden ser privatizados (en el sentido de transmisión total o parcial de su propiedad a sujetos privados), cosa que no puede suceder con los entes de Derecho público. De ahí algunos se hayan transformado de entidades públicas empresariales (que permite actuar en el mercado, pero que no admite privatización) en sociedades estatales, como ha ocurrido con AENA, Correos o Loterías y Apuestas del Estado, aunque en los dos últimos casos la privatización sea únicamente una posibilidad.

El régimen jurídico de todos estos sujetos depende de lo que diga la Ley, pero existen una serie de “anclas” que derivan premisas constitucionales o de necesidades dogmáticas, y que proporcionan una guía orientadora clara.

En primer lugar,

los entes de Derecho público se rigen por el Derecho administrativo

en lo relativo a su organización interna y, en particular, la formación de voluntad de sus órganos. No sólo porque lo dice el artículo 104 de la Ley 40/2015, sino porque, como hemos visto, toda persona jurídica pertenece a un tipo normativo determinado, que incorpora un régimen jurídico propio, al menos en lo relativo a su organización interna y la formación de voluntad de sus órganos. Así, la Ley de Sociedades de Capital contiene el régimen jurídico interno de los distintos tipos societarios. Cuando la Administración crea un ente de Derecho privado, su organización interna se regirá por el Derecho privado (salvo las excepciones concretas que prevea la legislación administrativa, por ejemplo en el artículo 115 de la Ley 40/2015 sobre la responsabilidad de los administradores). Sin embargo, la organización interna de los entes de Derecho público se rige -lógicamente- por las normas de Derecho público que han creado ese tipo de persona jurídica (por ejemplo, los artículos 88 y siguientes de la Ley 40/2015 para los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales).

En ambos casos el tipo de problemas abordado por unas y otras normas es similar, con un importante papel otorgado a los estatutos del ente. La legislación administrativa más reciente (Ley 40/2015) también dedica (como la LSC) una gran atención a las modificaciones estructurales. Con todo, existen importantes diferencias.

  • Por ejemplo, en el régimen de funcionamiento de los entes de Derecho público se aplica la regulación de los órganos colegiados de la Ley 40/2015, que en cambio no se aplica a los entes sujetos a la Ley de sociedades de capital (LSC).
  • Otro ejemplo es la posible invalidez de los acuerdos de los órganos de administración, que en un caso está sometida a la LSC y en otro a la Ley 39/2015. Se trata de regulaciones paralelas que en cierto modo se enfrentan a problemas similares y los solucionan cada una por su cuenta, no sólo en los aspectos procedimentales (plazos, etc.) sino también en cuestiones de fondo como la mayor o menor eficacia invalidante de los vicios de forma.
  • Otra norma “dura”, no sometida a los vaivenes legislativos, es el sometimiento al Derecho administrativo de toda actividad realizada por cualquier tipo de ente (de Derecho público o de Derecho privado) que constituya ejercicio de potestades administrativas o de poder público, y que, precisamente por ello, normalmente se traducirá en el dictado de un acto administrativo. Por ejemplo, la imposición de sanciones constituye ejercicio de potestades administrativas, mientras que el alquiler de locales en un edificio no lo es.

Aplicación del Derecho Administrativo

El Derecho administrativo es el conjunto de garantías que debe acompañar, como un contrapeso, al ejercicio de poder público, de modo que es fácil entender que siempre que se ejerzan potestades administrativas deberá aplicarse la legislación de procedimiento administrativo (y no sólo porque ahora lo diga, por ejemplo, el artículo 2 de las dos Leyes, 39 y 40/2015).

El problema es más bien, aquí, saber si el ejercicio de potestades administrativas no sólo exige la aplicación -por quien las ejerza- de la legislación de procedimiento administrativo con sus correspondientes garantías, sino que también impone requisitos subjetivos, limitando el número o tipo de entes que pueden ejercer poder público. En este sentido, del mismo modo que el ejercicio de potestades administrativas exige la intervención de funcionarios (no ya de otros empleados públicos), como impone el artículo 9 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (pero implícitamente exige también el artículo 103.3 de la Constitución), sólo los entes del sector público pueden ejercerlas. Ha de tratarse, además, de entes sometidos a un Gobierno estatal o autonómico, o de entidades locales, puesto que la Constitución garantiza que el poder ejecutivo esté sometido a la dirección del Gobierno (art. 97.1), lo que constituye otra garantía para el ciudadano, porque el Gobierno se encuentra, además de legitimado democráticamente, sometido a control parlamentario. Las excepciones (como el ejercicio de potestades administrativas por los colegios profesionales) tienen un reconocimiento constitucional expreso. Y además, dentro del sector público el ejercicio de potestades administrativas está restringido con carácter general a los entes de Derecho público (únicos que cuentan con funcionarios, salvo excepciones), aunque la Ley 40/2015 (artículo 113, in fine) abre un boquete -peligroso- para que excepcionalmente puedan atribuirse potestades administrativas a sociedades mercantiles estatales, siempre que se haga mediante Ley y no suponga ejercicio de autoridad pública.

Aplicación del Derecho Privado

Fuera de los dos aspectos mencionados (organización interna y ejercicio de potestades administrativas), nada impide que los entes del sector público (incluidos los entes de Derecho público) se rijan por el Derecho privado. De hecho, siempre ha existido alguna figura (que comenzó con RENFE, y que ahora se corresponde con las entidades públicas empresariales) que tiene la característica de que, siendo un ente de Derecho público, se somete al Derecho privado en sus relaciones con terceros, precisamente porque está pensada para actuar en el mercado y ello es incompatible con los procedimientos de gestión económica de las Administraciones Públicas.

Finalmente, todos los entes del sector público están sometidos a un régimen de control externo (que incluye la fiscalización por el Tribunal de Cuentas, exigida por la Constitución) porque tienen la característica común de manejar fondos públicos.

Las claves de la Administración institucional,

que permitan orientarse por encima de la multiplicidad de normas, son, pues, las siguientes:

(1) cada uno de estos entes es una persona jurídica diferenciada, aunque instrumental,

(2) el legislador puede introducir variaciones sobre el régimen jurídico-administrativo común (salvo las normas supralegales), que a veces se aplican a un determinado sector y otras veces a un tipo de entes,

(3) la forma jurídica de personificación de un ente (de Derecho público o e Derecho privado), la pertenencia al sector privado o al público o el sometimiento de la actividad de ese ente al Derecho público o al privado son tres parámetros diferentes que pueden combinarse forma -hasta cierto punto- independiente, y

(4) el ejercicio de potestades administrativas, a diferencia de otras actividades que también pueden llevar a cabo los entes públicos, exige el sometimiento al Derecho administrativo, condicionando la respuesta a esos tres parámetros.


Foto: JJBose

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